尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：先行行为；不真正不作为犯；因果论；客观归责；可预见性

一、问题的提出

先行行为是指行为人先前实施的，使法益陷入危险状态的行为，也是不作为犯罪救助义务的一个重要来源。在传统理论中，法律、职务或业务上的特别要求、法律行为与先行行为一同构成了不真正不作为犯的义务谱系。然而，由于“先行行为”的概念指涉过宽，学界长期以来又未能对先行行为引发作为义务的判断标尺达成共识，导致司法实践中出现法条适用混乱，判决自相矛盾的困境。尤其是在合法行为、犯罪行为能否引发作为义务的问题上，学界诸观点可谓众说纷纭，论证理由亦五花八门，却始终得不到一个令人信服的结论。

在早期的研究中，学界倾向于采用问题式的研究方法，通过具体个案或逻辑推演的方式，分别讨论“合法行为是否成立先行行为”和“犯罪行为是否成立先行行为”；近来，随着大陆法系刑法理论的引入，学界开始尝试用体系化思考的方法，以一个既定的标准，来统一解答“合法行为、犯罪行为”能否成立先行行为的疑问。

当前学界的一种有力见解是否定合法行为和犯罪行为可以成立先行行为，但该观点在运用到实践时仍然面临不少疑问，例如案例1：被告人张某系被告人冀某内弟刘某之妻，20余年前二人私奔至海伦市生活。其间，被告人张某在其租住平房内从事卖淫互动，与董某等多人发生性关系。2014年7月21日12时许，被害人董某前往张某住处嫖娼，二人在床上发生性关系时，董某突然口吐白沫。见此情况，张某给冀某致电，冀某达到现场了解情况后，找出铁锹、塑料布等工具，准备等被害人死后将其掩埋。当晚19时许，董某停止呼吸，冀某和张某便将尸体装袋，埋入一条深沟。法院经审理认定被告人成立不作为故意杀人罪。

分析本案，或许可以很自然地认为，卖淫仅是一般违法行为，当然可以引发被告人张某的救助义务，然而从事实上考察，张某的此项义务实际上源自使他人生命健康陷入危险的性行为，该危险性不因其是否伴有金钱交易而变化。据此，在情侣之间发生的正常适法的性关系中，只要性行为造成了危险，就难以否定作为义务的存在，但这就与“合法行为不成立先行行为”的观点相矛盾。

此外，也有判决肯定了犯罪行为可能引发作为义务，例如案例2：2014年8月14日凌晨，被告人朱某在其经营的宾馆值班室内，听闻一楼楼道内停放摩托车过多，妨碍通行，便前去挪车。期间，有一辆名贵摩托车长时间停放在楼道内，朱某曾多次将该车推出，但该车总是再次被推回楼道。朱某遂产生报复心理，欲教训车主，便用打火机将摩托车车底座烧了两个洞，见没有明火后返回值班室。然而，摩托车被烧着后将周围电动车引燃，火势迅速蔓延并导致多人受伤、死亡。法院经审理认为，本次火灾并非因生活用火不慎引发，而是源自被告人朱某用打火机点燃摩托车座的故意毁坏财物行为引发。同时，结合点火的地点、对象等条件，足见该点火行为实施时就已然使不特定多数人的生命、财产处于危险之中，被告人因此负有采取有效措施排除火灾之义务。被告人虽供述其离开时未见明火，但其自始至终未采取措施阻止损害结果发生，应以放火罪追究其刑事责任。

经分析，法院似乎倾向于认为朱某的先行行为已然成立放火罪，并由此引发了朱某的作为义务；朱某后续的不作为也成立放火罪，但结合罪数理论，仅以放火罪一罪论处。

例如案例3：被告人徐某与被害人姜某于2012年8月通过互联网交友相识。同年11月18日凌晨，徐某与姜某等人在酒吧玩耍后，徐某为达到与姜某发生性关系的目的，不顾姜某反复提出回去的要求，强行搭载被害人姜某，驾驶摩托车高速前往自己家中。当摩托车行至一路口时，姜某被迫跳下车，并摔下路边斜坡昏迷。徐某在明知姜某有生命危险的情况下，置姜某的安危于不顾离开现场。后姜某死亡，徐某返回现场将姜某尸体焚烧后掩埋。法院经审理认为，徐某强行搭载姜某上车后，作为驾驶人员，有义务在姜某跳车后对其实施基本的救助或求助行为，但徐某没有进行任何施救而是驾车离开，应以不作为故意杀人罪定性。

应当认为，徐某将姜某强行搭载上车的行为是强奸罪的预备行为，已然成立犯罪，而非一般违法行为。既然法院肯定作为义务的存在，相当于肯定犯罪行为也可以引发作为义务。

由此可见，关于“合法行为能否成立先行行为”、“犯罪行为能否成立先行行为”的问题，尚存进一步探讨的空间。如果合法行为、犯罪行为都可以成立先行行为，又该采取何种标准进行判断？本文欲一探究竟。

二、先行行为成立范围的既有研究范式

当前学界对于先行行为主要存在以下两种研究范式，为先行行为的成立范围提供了不同的考察思路：

（一）问题性研究范式

此种研究范式的特点是，针对合法行为和犯罪行为是否成立先行行为之问题作具体探讨，而不依赖一个统一的体系或框架来考察先行行为。通过对不同观点进行梳理，可大致归结如下。

1.双重肯定说

该说既承认合法行为可以成立先行行为，又肯定犯罪行为可以成立先行行为。如我国学者曹盛认为，合法行为在某些情况下能够使法益处于危险状态，例如带邻人小孩外出游泳时，该行为可能使孩子处于溺水的危险中，由此产生行为人的作为义务；与此同时，犯罪行为也可能成立先行行为，以过失犯为例，行为人对危险结果应是排斥、抗拒态度。据此，在被害人因过失行为承受进一步损害时，行为人若放任不管就和过失犯的主观心态不符，有必要以不作为犯追究行为人的刑事责任。

陈兴良教授亦认为，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯的义务来源，无论该行为合法与否。因此，合法行为和犯罪行为都可以引发作为义务，只是先行行为是犯罪的情况下，应以牵连犯对行为人进行处断。

2.择一肯定说

该说认为，在合法行为和犯罪行为中，仅有其中一种可以成立先行行为。目前，该说的支持者多肯定合法行为可以成立先行行为，而否定犯罪行为可以成立先行行为。

例如，齐文远教授认为，先行行为是引起特定危险状态的行为，仅表现为结果的危险性而非行为的危险性，在价值上趋于客观中立，缺乏刑事可罚性。因此，仅有合法行为和一般违法行为满足该条件，可以引发作为义务，而犯罪行为已然包含行为危险性和结果危险性，同时具备值得科处刑罚的行为无价值和结果无价值，已经超出了先行行为的范畴。我国学者潘樾认为，先行行为必须是非犯罪行为，将犯罪行为作为先行行为，会扩大不作为犯的成立范围，导致刑罚的泛化，也违反了刑法禁止重复评价的原理。于改之教授也从先行行为的规范状态中推导出先行行为只限于非犯罪行为的结论。

相反，高铭暄教授则对合法行为成立先行行为的观点表达了疑虑，认为其未必合乎公平正义的要求；同时，根据当然解释的一般原理，既然性质更轻的一般违法行为都能引发作为义务，那么性质更重的犯罪行为理当也能引发作为义务。

3.双重否定说

该说认为，合法行为和犯罪行为都不能成立先行行为，只有一般违法行为才能引发行为人的作为义务。例如，马荣春教授指出，从法理逻辑上分析，当一个合法行为使法益陷入了危险状态，其在本质上就应归为“违法”乃至“犯罪”行为。在那些被认为是合法行为成立先行行为的场合，所谓的合法行为其实并不合法，如保姆将小孩带至水塘边游玩，该行为使小孩陷入了危险的处境，违反保姆的职责，应视为违法行为。据此，合法行为不可能，也不应该成为先行行为。马荣春教授同时赞成，“行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止结果的发生”，故犯罪行为也不得成立先行行为。

应当认为，上述研究范式为先行行为的认定打下了一定基础，对于合法行为和犯罪行为能否成立先行行为之问题，答案不外乎肯定与否定两种见解。只是，该研究范式往往止步于此，没有进一步归纳出认定先行行为的明确标准。

（二）体系性研究范式

除却上述问题性的思考，也有学者试图为先行行为建立一个系统的体系，以一个恒定的标准判断其成立范围。

1.因果先行行为论

该说的代表人物是日本刑法学者日高义博教授，其认为行为人故意或过失的先行行为在不作为犯的构造上具有特别意义。日高义博教授认为，仅凭法定作为义务和行为可能性两个要件无法划定不真正不作为犯的成立范围，必须另行考察“等价值性”这一独立于作为义务的要件，以填补不真正不作为犯和作为犯在构造上的差异。只有行为人通过自己的故意或过失行为设定了面向侵害法益方向发展的因果关系，才满足等价值性，才能追究不作为人的刑事责任。

该说的理论基础是，不作为本身不具有原因力，但作为具有原因力，且行为人是设定原因的主体。因此，为了使二者在结构上等价，必须在不作为的情形中，回归到行为人身上寻找一个具有原因力的行为。进而，只有当行为人自己实施了设定法益侵害原因的先行行为，才能成立不真正不作为犯；如果法益侵害结果完全是自然灾害、被害人或第三人的行为引起，即便行为人负有法律上的作为义务，也不应以不真正不作为犯论处。我国刑法学者何荣功教授也持此观点。

在我国刑法学中，另有类似的观点将先行行为视为作为义务的唯一来源，主张在所有的不作为犯中一概考察行为人是否实施了足以造成法益侵害危险的前行为。同时，应结合行为人的不作为是否具有导致结果发生的抽象危险、行为人是否具有结果避免可能性等要素，综合判断其是否和作为犯在性质上大体相当，最终判定行为人是否成立不作为犯罪。

上述观点实际上是将先行行为视作引起法益侵害结果的原因，为了表述方便，本文一并称其为因果先行行为论。由于犯罪行为符合该说中先行行为的定义，故该说的支持者多认为行为人在先行实施犯罪行为后拒不救助被害人时，视情形可能成立新的不作为犯。

2.客观归责的先行行为论

客观归责理论发源于德国刑法学，其基本观念是在因果关系中融入价值判断，使客观构成要件更具规范化，更契合刑法目的理性的需求。曾有德国学者尝试将客观归责的方法论转用于先行行为上，其结论一度在学界产生了重要影响。近来，我国学界也有观点主张以客观归责对先行行为进行限定。

具体而言，判定先行行为时需要遵循一个二阶层的思维体系：首先，根据行为人对结果原因的支配力，将作为义务区分为保护性保证人义务和监督性保证人义务，仅在监督性保证人义务的框架中考察先行行为（此即德国刑法学中的二元保证人理论）。其次，根据客观归责的基本原理，先行行为人仅在满足如下条件时负有作为义务：（1）先行行为须创设或升高了法不容许的危险；（2）该危险与损害结果之间存在规范保护目的关联，也即损害结果必须是先行行为所预设之危险的现实化；（3）先行行为创设的危险不应由被害人或第三人自负其责。

据此，该说得出的结论是：（1）合法行为要么没有创设或升高危险，要么其危险为法律所容许，故其原则上不引发救助义务。但出于实事求是的需要，和保护无辜第三人的合法权益的现实诉求，应例外地赋予紧急避险人作为义务；（2）犯罪行为创设或升高了法不容许的危险，可以成立先行行为，但具体对被害人如何处罚，需要结合罪数理论作最终判定。

三、当前体系性研究范式的不足

遗憾的是，在先行行为的认定上无论采取因果论还是客观归责论，都难以得出令人信服的结论，其方法论也难以维持逻辑自洽。

（一）因果先行行为论难以自圆其说

1.先行行为不能成为等价值性的判断标准

根据日高义博教授的论述，等价值性是独立于作为义务的构成要件，二者不能混为一谈，何荣功教授也在其论文中批判了在作为义务中寻求等价值性的做法。既然如此，逻辑上就不能认为先行行为是作为义务的来源，如此便产生了一系列解释论上的疑难。

首先，从该说的例证中可以发现，其方法论并没有贯彻到底：该说认为，当母亲故意不喂奶，导致没有独立生活能力的婴幼儿饿死时，属于不作为人故意对法益侵害结果设定原因，对此应以不作为杀人罪定性。尽管其结论毋庸置疑是正确的，但推论存在如下问题：其一，母亲的不喂奶是不作为本身，而不是先行行为。如果将母亲故意不喂奶的行为视作先行行为，就等于承认先行行为也是刑法中的构成要件，不真正不作为犯将直接沦为以先行行为为实施方式的作为犯，从而折损构成要件的定型化功能。其二，既然不作为没有原因力，那么只有在行为人身上找到具有原因力的作为时，才能填补不作为犯和作为犯之间的结构差异。换言之，行为人只能通过作为设定原因，先行行为也只能是作为，不能是不作为。据此，在上述案例中就不能认为母亲的不作为设定了原因，无法得出母亲成立不作为杀人罪的结论，这是自相矛盾的。

其次，当父母带未成年子女外出游玩，但因自己疏于看管导致子女在嬉戏过程中溺水时，该说就难以判断袖手旁观的父母是否成立不真正不作为犯。一方面，如果父母只是在看管上有所懈怠，没有采取积极的身体举止促成子女落水，就很难认定该行为有原因力而具有和作为犯相当的等价值性；另一方面，如果坚持认为该情境中的父母已然设定了原因，就只能认为是“带子女外出游玩”这一合法的先行行为设定了原因。而此举会进一步产生解释论上的困惑：

其一，在民法中，故意或过失是侵权责任的构成要件，在合法行为中并不讨论、也不考察故意或过失。如果认为合法行为也存在故意和过失，并断言行为人是“故意或过失地”实施某个合法行为，这既不符合公民日常生活的用语习惯，也会使合法行为和侵权行为失去界分意义，导致规范评价的混乱。

其二，若在游玩过程中，儿童落水是因路面滑坡或其他自然事件导致，父母究竟是否成立不作为的故意杀人罪？按照此说，只要儿童落水是行为人以外的原因导致，父母的不作为就不具有等价值性，不成立故意杀人罪；但若将“带子女外出游玩”这一先行行为评价为原因设定行为后，又应认为父母成立不作为故意杀人罪，这实在令人费解。

其三，如果在上例中无法认定父母成立不作为故意杀人罪，就可能使行为人在不负有法定救助义务时，产生处罚漏洞。例如，带儿童外出游泳的不是其父母，而是平时与之关系和谐的邻居时，如果只将先行行为作为等价值性的判断标准，就可能使邻居因作为义务的缺失而在任何情况下都不成立不真正不作为犯，这显然令人难以接受。当然，有观点认为，行为人带邻家儿童外出游泳时，仍然负有作为义务，但该义务不是源自先行行为，而是对脆弱法益的接管。这是立足于作为义务实质说提出的一种解决思路，有一定的合理性，但行为人毕竟不能平白无故接管法益，法益接管也需要有具体的行为。因而也完全可以说，行为人是通过“带邻居小孩外出游玩”这一先行行为实现了对法益的接管，故其作为义务在根本上仍然来自该合法的先行行为，难以否认先行行为和作为义务之间的关系。

2.不能将先行行为视作唯一的义务来源

在因果的先行行为论中，有观点主张先行行为是作为义务的唯一来源，认为无论是家庭成员，还是对法益保护负有特定职责之人，都只在实施了先行行为时才有讨论作为义务的余地。例如，保姆与雇主签订了上门照顾儿童的合同，但某日迟到片刻，雇主又临时因急事外出，导致儿童没有得到合适照顾而死亡时，即便雇佣合同真实有效，只要保姆事实上没有在现场照顾儿童，就谈不上有作为义务；再如，当行为人管理火种时，直接用刑法禁止其点火抽烟并不合适，只有当行为人点完香烟后将火柴随地乱扔，有可能引起火灾时，才负有救火义务。

本文亦不支持该主张：首先，该说有自相矛盾之嫌。仍以上述保姆案为例，既然作为义务的唯一成因是行为人实施了危险的前行为，则能否从保姆迟到的原因中寻求作为义务的根据？例如，保姆迟到可能是因为睡懒觉，可能是因为路上堵车，也可能是出自纯粹的消极怠工心理而在路上消磨了时间。这些原因行为都有被评价为先行行为的可能性，因其直接导致小孩得不到及时的看护而丧命。但是，该说却以“保姆事实上不在现场”为由，否定了作为义务的存在，实在令人费解。

其次，该说在论证中混淆了作为可能性与作为义务。在保姆案中，保姆不在现场时不能否定作为义务的存在，其只是没有履行义务的现实可能性。正如父母出门在外时，不会因为没有作为可能性而失去对家中未成年子女的照看义务，其至少应通过打电话等力所能及的措施确认子女的安全。

再次，以父母对未成年子女的保护关系为例，父母并非是在实施了先行行为的前提下才对子女负有保护义务。根据德国刑法学的解读，先行行为的理论基础是行为人对风险的管辖，可谓行为人对特定危险的自我答责。据此，他人造成的危险，以及意外事件产生的危险，都无法直接引起行为人的作为义务。但显然，在未成年子女遭遇突如其来的意外伤害，如高空坠物时，在场的父母仍然负有将其及时送医的义务。而先行行为难以对其作出合理说明。

最后，该说也无法直接回答“合法行为能否引发作为义务”的问题，因为将先行行为视为作为义务的唯一来源，本就有导致不作为犯成立范围不当扩张的危险——若只要行为造成危险，就可以引发作为义务，那么一个人的所有日常生活举止都可能进入刑法规制的视野，公民必须对其所有行为保持高度注意力，这就为市民生活施加了过度负担。而在先行行为的成立范围尚存争议的当下，只要法官愿意，在个案中甚至可以将先行行为无限向前追溯，最终得出“母亲生下罪犯系创设危险源，故母亲将因不阻止子女实施犯罪而成立不作为犯”的荒谬结论。因此，该说也只能采用具体问题具体分析的方法，在承认合法行为原则上不成立先行行为的基础上，主张以等价值性原理来限定不真正不作为犯的成立范围。

（二）客观归责先行行为论存在教义学缺陷

1.立论基础——二元保证人说之不足

客观归责的先行行为论是在德国二元保证人说的基础上展开的，根据罗克辛教授的演绎，该说的立论核心是行为人的支配力：之所以要求特定行为人承担保护性保证人义务，是因为该行为人对部分法益脆弱的群体处于支配、控制地位；同样，要求特定行为人承担监督性保证人义务，也是由于行为人对相应的危险源处于支配、控制地位。

但是上述结论恐值得商榷：其一，若仅仅是因为他人对法益处于支配、控制地位就要求其承担救助义务，有将救助能力与义务来源相混淆的嫌疑，在相同情境下，其他有能力实施救助的人都可能因支配、控制力的存在而成为保证人，例如，当有人落水时，在岸边观望的善水者都可谓对落水者的人身安全处于某种支配性地位（只要其下水施救就能避免死亡结果），但将其一概归为保证人显然并不合适。

其二，支配、控制关系也难以解释成年人之间的救助义务。以父母与成年子女、夫妻之间的关系为例，彼此都是意志自由、享有充分自决权的公民，难以认为这些群体内部形成了对人身的控制和支配关系，但学界几近没有争议地认为其互为保证人。尽管在德国，确有少数观点否定父母与成年子女间的保护义务，但在我国“家天下”的思想背景下，否定父母与成年子女的互助义务并不合乎我国国情。

其三，从具体情形来看，德国学界所承认的保证人地位，要较支配说更宽，以“支配”为依据的保证人学说实际上没有贯彻到底。例如，罗克辛教授认为，医生只需要口头答应对患者治疗，就对其负有保护性保证人义务。但是，这种口头答应，还不足以对患者的安危处于“控制、支配”地位，肯定保证人地位的存在是值得怀疑的。一方面，保护性保证人义务是一种全面的保护义务，但在具体情境中，患者或其家属可能会基于各种原因而放弃就诊，若口头接诊就使医生成为保护性保证人，那么医生就应当对此作出干预，确保患者前来医院就诊——但这恰恰违反了医事领域中的知情同意原则，对患者自由造成了不当干预；另一方面，患者在就医途中也可能面临各种安全隐患，以保证人义务为由督促医生排查这些隐患，自然也是不现实的。

其四，从二元保证人说的源头来看，该说最初是由考夫曼在整理学说和判决中总结出来的分类。若要将该说的方法贯彻到底，就不能无视我国司法实践对先行行为作出的既有裁判。然而，我国司法判例中不真正不作为犯的成立范围明显宽于德国，对先行行为的认定也更为宽松，无法与二元保证人说相协调，也就难以在此基础上套用客观归责论。

2.转用客观归责论的固有缺陷

需要注意的是，即便在客观归责的发源地德国，司法实务也未曾正面承认该理论；客观归责是否能顺利引入我国刑法，进而转用于先行行为也并非顺理成章之事。

（1）客观归责论适用范围存在疑问

正如有学者指出，当前我国的刑法条文中存在缓和的结果归属现象，在部分罪名中，行为与结果之对应关系无法通过客观归责来解决。例如，在侮辱罪和诽谤罪中，此类行为应达到情节严重才能成立犯罪，而“被害人自杀”这一被普遍认为不可客观归责于行为的结果，却能被纳入“情节严重”的考察内容，成为入罪的情形之一。再如，从我国关于渎职罪的司法判决来看，其大量使用了“间接因果关系”的表述，即认为相应的损害后果虽然与渎职行为存在因果关系，但该因果关系尚不紧密，从而在量刑上酌情从宽。但是，客观归责恐怕不能很好地解释该现象，因其在本质上是更加严格的二次归因理论，经过客观归责检验的结果，与行为具有高度的规范关联，无从成为从轻处罚的理由，在一般意义上，若结果不可客观归责，行为人或系无罪，或因仅具备行为不法而成立犯罪未遂，不存在成立犯罪既遂后又据此从宽处理的空间。

此外，客观归责原本只用于考察构成要件行为与结果之间的规范联系，将其转用于先行行为，同样会使先行行为和构成要件行为相混同，使一些本不应被视为构成要件的身体举止被实质性地看作刑法上的构成要件，从而危及构成要件的定型化功能。

（2）先行行为与容许性危险的概念难以兼容

根据客观归责，先行行为只有在引起法不容许之危险时，才能引发行为人的救助义务。但是，此举可能导致部分案件的处理结果违背实质正义，也难以在逻辑上自洽。

首先，以一案情为例：甲为了将乙杀死，而给其食用毒苹果，未料乙食用时漫不经心，不慎被苹果噎死。根据客观归责，甲的行为仅止步于故意杀人罪未遂，因为任何分享食物的举动都可能因他人自身的疏忽而引发安全问题，健全的法治社会不可能禁止公民之间分享食物的行为，由此产生的致人噎死等偶然危险就属于一种可被容许的危险。既然如此，就不能将甲的行为视作先行行为，而只能否定其救助义务的存在。但是，法律虽不应当禁止友好社会中公民分享食物的行为，却完全可以禁止公民在分享食物后，对于他人因食用食物而陷入危险时袖手旁观。给分享者施加一定的救助义务，让他人可以放心大胆的接受好意，也并不会妨碍和谐社会秩序的形成。在前例中，或许仍有必要将甲的行为视作先行行为，在甲对乙的窒息视若无睹时，以不作为的故意杀人罪追究其刑事责任。

其次，客观归责的通说在判断危险是否为法所容许时，需要考虑行为人的特别认知。当行为人对危险的发生具有特别认识时，即便其实施的行为是在一般意义上被认为不具有危险性的（或其危险性被法律所忽视）日常生活举动，也应反过来肯定危险的存在。例如甲明知有恐怖分子在乙每天散步的小路附近安置了炸弹，希望乙被炸死而劝其去散步，导致乙被炸身亡。甲的行为就因特别认识的存在而具有可归责性，该行为就创设了法不容许之危险。但问题在于，判定先行行为是否引起法不容许之危险时，是否要考察行为人的特别认知？若仍要考察，就意味着一个外观合法的行为，仅因行为人具备不法目的，就转化为违法行为。但现实有诸多例证可以驳斥此观点，例如，当医生带有猥亵目的检查患者身体，但并未发生必要检查以外的任何肢体接触时，诊断行为的正当性不会因此受损，承认病人或第三人对该行为的防卫权是不切实际的；再如，拳击比赛时，双方运动员主观上都具有伤害对方之目的，但法律并不禁止举办拳击比赛，等等。而若不考虑行为人的特别认识，则行为人所实施的日常行为可能因特别认识的存在而被评价为犯罪行为，但在判断其是否属于能引起作为义务的先行行为时，又要排除特别认识而将该行为评价为“合法行为”，这在规范上陷入了自相矛盾。

四、先行行为成立范围的应然判断

本文认为，直接套用既有理论体系来解决先行行为的成立范围难以得出妥当的结论，相比之下，合适的做法仍然是回归具体问题，立足于既有结论的合理性来归纳先行行为的成立标准。在此，需要先对合法行为、犯罪行为引发作为义务的可能性展开分析。

（一）将合法行为纳入先行行为不违背法理逻辑

如前所述，当前学界有不少观点认为合法行为不成立先行行为，否则会违背基本法理逻辑。本文对此持否定意见，为合法行为赋予刑事风险并非不可接受，也符合刑法任务的需求。

其一，为合法行为赋予刑事风险，无非是要求行为人在从事合法行为时保持必要的谨慎，防止自己在不经意间实现刑法的构成要件。而过失犯的存在，已经表明“谨慎”一直以来是刑法在日常生活中对人们的要求。无论是机动车驾驶、抑或是扣人心弦的飞刀表演，都要求行为人在行为当时保持谨慎，若其因不够谨慎而造成法益侵害结果，便要承担相应过失犯罪的刑事责任。

其二，刑法规定，在正当防卫和紧急避险过当时，需要承担刑事责任。这就意味着行为人在实施正当防卫和紧急避险时仍需保持最低限度的注意，防止此类合法行为超过必要限度而转化为犯罪行为。更何况，学界原本就近乎一致地认为紧急避险适当的情况下避险人也负有救助义务，这恰恰是合法行为可以包含刑事风险，进而成为不作为犯之前提条件的绝佳例证。

其三，我国传统理论的通说认为，带邻居小孩外出游泳时，行为人对小孩负有作为义务，这也是合法行为能够引发作为义务的适例。虽然有反对意见认为，此时行为人的作为义务并非来自先行行为，而是源自对脆弱法益的接管。但如前所述，该说法难以令人信服，通过对“法益接管”进行解析，可以发现行为人也是通过“带邻居小孩外出”的先行行为接管法益，故行为人的作为义务在根本上仍然源自该合法的先行行为。另有反对者认为，当合法行为在使他人陷入危险后就不再合法，而是违法行为，但带邻居小孩外出游玩这一情理之中的日常生活举动不可能为自由文明之社会禁止，直接视其为违法实在过于牵强；再如，当军人在组织抗洪救灾、处理核泄漏等事故时，本就处于相应的危险之中，如果认为此类行为因使军人陷入危险而不再合法，就意味着其他人可以对此类救灾行为实施正当防卫或紧急避险，阻碍抢险，这并不合适。

其四，从法秩序协调性的角度来说，民法作为前置法，本就设有禁止权利滥用原则来约束人们从事合法行为。因此，合法行为并非没有边界，公民向来不能以个人自由为借口，任由自己从事的所谓“合法行为”侵扰他人的法权空间。而刑法作为保障法，亦有必要将合法行为约束在必要的框架内，在合法行为确实给他人产生了危险时，要求行为人采取措施避免来避免法益侵害结果的发生。

（二）犯罪行为亦能成立先行行为

有学者担忧，承认犯罪行为成立先行行为会使罪数认定陷入疑难，也违反了刑法禁止重复评价的基本原理。但在本文看来，这种担忧完全可以通过完善不作为犯的构成要件理论来化解，并不足以在根本上否定犯罪行为的作为义务。

首先，并非行为人负有作为义务就一定成立不作为犯，只有其不作为与作为犯具有社会危害性上的等价性时，才能以不真正不作为犯追究行为人的刑事责任。倘若行为人的不作为欠缺同作为犯的等价性，就可直接以相应的结果加重犯或过失犯处理，不会造成罪数认定的混乱。在学界，有观点反对将等价性作为不作为犯的考察要素。但本文认为，该观点不能成立，原因在于：罪刑规范的明确性是罪刑法定主义的基本要求，既然不真正不作为犯没有被刑法明文规定，且只能根据相应作为犯的条款科处刑罚，就只能认为不真正不作为犯的成立条件都已在作为犯的条款中得到体现。据此，不作为只有在不法内涵的构造上处于与作为犯大抵相当之地位时，才能启用作为犯的条款进行处罚，否则不真正不作为犯的可罚性与需罚性就模糊不清，无法使刑法发挥规范指引功能，最终损害罪刑法定主义。

其次，罪数认定的疑难并不足以否定犯罪行为成立先行行为。正如有学者指出，先行行为是否引发作为义务在本质上是构成要件符合性问题，属于需罚性（Strafbarbeduerfnis）范畴；而通过罪数理论确定行为人的判罚则是竞合论问题，属于可罚性（Strafbarkeit）范畴，二者并不相同。正如当行为人成立想象竞合犯时只以一罪论处，只有一罪的可罚性，但这并不否定其行为同时符合两个罪名的构成要件。因此以可罚性疑难为由否定行为的需罚性，并不合乎逻辑。尽管在部分情形下，将先行犯罪行为和后续不作为数罪并罚确有重复评价的嫌疑，但也完全可以通过运用罪数理论实现处罚的妥当性。

最后，从实例出发，也难以彻底否定犯罪行为人的作为义务。部分案件中，一般违法行为和犯罪行为在行为当时并非泾渭分明，承认犯罪行为的作为义务也在一定程度上契合了实务的需要。例如在前述案例3中，被告人徐某将被害人强行载上车的行为就足以被评价为强奸罪的预备行为，应当承认该行为为徐某赋予了保护被害人人身安全的义务。再如朱某、李某等犯故意伤害案中，几位被告人就曾因纠纷驾车追赶被害人，并将被害人驾驶的车辆撞到路边麦田中。在被害人弃车逃脱后，被告人仍然对其穷追不舍，进行追赶、恐吓，导致被害人无奈跳河，并因体力不支溺水死亡。应当认为，数被告人因追赶、恐吓的先行行为而负有救助被害人的义务，但此处追赶、恐吓的性质，就难以辨别其是一般违法行为，还是故意伤害罪的预备行为。虽然根据从疑时有利于被告人原理，可以认定该行为是性质更轻的一般违法行为，但此时若不承认犯罪行为可以引发作为义务，被告人反而会因不作为犯的成立而承担更重的刑事责任，有违实质正义。而只要承认犯罪行为也可以引发作为义务，就不必深究被告人追赶、恐吓的行为性质，直接认定其施救义务，脱离上述论证的囹圄，节省司法判断的成本。

（三）判断标准的提出——行为人对危险的可预见性

从上述推论中可以发现，行为合法与否其实并非该行为能否引发作为义务的关键，而应将焦点继续放在行为人与危险的某种对应关系上。经分析，本文认为，决定先行行为是否引发作为义务的要素是行为人对危险的可预见性。

1.可预见性原理的理论基础

可预见性原理在法学范畴被广泛使用，在英美侵权法领域中，其在数个世纪以来都是法院判断行为人是否违反注意义务的核心。在我国民商法中，其也被视为确定赔偿责任限度的一个基本规则。而在刑法领域，也有学者主张在行为和结果的因果关系判断中融入可预见性，其典型代表便是相当因果关系说。根据此说，当行为根据社会一般经验法则，不具有引发损害结果的高度盖然性时，行为与结果便不存在因果关系。据此，在案件中存在介入因素，如被害人自我危害、被害人特殊体质时，就可以直接认定因果关系不成立，从而在客观构成要件的考察中就否定犯罪的成立。

本文认为，可预见性原理的精神内核是实现风险分配的公平，这与先行行为的成立范围具有高度契合性：首先，行为所招致的因果流程是客观的，作为客观构成要件的因果关系也应当秉持客观性，不应随行为人主观意志变化。但是，先行行为是否引发作为义务，将决定行为人接下来该如何行为，这本就可以为行为人的主观意志所左右。换言之，在先行行为是否引发作为义务的判断中融入主观因素并不存在障碍，可预见性原理或许难以直接纳入因果关系理论，却可以适用于构成要件之外的先行行为之上。

其次，从作为义务的本质出发，也可以得出可预见性与先行行为的应然关系：不作为犯的作为义务，或言保证人义务，在根本上不是为了苛求行为人作出一定举动，而是要求行为人尽到对危险的注意义务，其目的在于“防范”，而非“补救”。尤其在先行行为已然对法益造成一定损害的情况下，行为人的施救措施往往微不足道，其既难以弥补已经造成的损害，也难以避免损害进一步扩张。因此，在认定行为是否引起作为义务时，关键是在“提醒行为人保持必要注意”和“不为行为人的日常生活施加过多负担”之间寻求平衡，而可预见性原理正是这种平衡的体现。

最后，从德国的二元保证人说中也可以推导出上述作为义务的本质。该说虽然将作为义务划分为保护性保证人义务和监督性保证人义务两种不同的形式，但二者在本质上都是要求行为人注意或提防危险，其区别仅仅在于，在保护性保证人关系里，行为人所要防范的是（面向受保护人的）不特定危险，而在监督性保证人关系里，行为人所要警惕的是（危险源蕴含的）特定危险。从“法不强人所难”的理念出发，无论行为人要防范的是何种危险，刑法只能要求行为人注意到自己可能预见的危险。如果一个危险是行为人在实施行为时根本无从预见的，就不能要求行为人为该危险招致的法益侵害结果承担刑事责任。

总而言之，无论行为人实施的先行行为是合法行为、一般违法行为还是犯罪行为，只要其所蕴含的危险是在行为当时可预见的，行为人就应当采取积极行动来排除危险。

2.可预见性原理适用于个案的合理性

本文认为，可预见性原理可以避免纯粹因果论导致的作为义务扩张问题，也在部分案件中表现出比客观归责论更强的解释力。

纯粹因果论可能导致先行行为的无限追溯和范围的过度膨胀，仅凭客观因果流程的存在，就要求行为人注意到所有可能的危险，并竭尽所能地采取救助措施并不切实际，因为在一些情况下，该做法无异于将意外事件产生的不幸强行归结于个人——例如，在公共汽车上，一位特殊体质的老年人盛气凌人地要求年轻人让座，在年轻人拒绝时因怒火攻心而突发心脏病，倒地死亡时，要求这位年轻人承担先行行为的救助义务便令人难以接受。再如，当高铁过站，因车速过快导致一位心脏脆弱的老人受到惊吓而倒地身亡时，要求高铁驾驶员注意到该情况，并停车施加救助也是不现实的，无助于达成刑法的预防目的。而根据可预见性原理，当被害人的特殊体质没有征兆，行为人对被害人的特殊情况亦无从认识时，就可以认定行为人所实施的先行行为不引发作为义务。

反观客观归责论，其在如下案例中得出的结论亦缺乏足够的说服力：2004年4月5日，张某、李某二位女青年乘坐陌生人平某的顺风车前往郑州。途中，平某对二人进行言语挑逗，并出手猥亵坐在副驾的张某。张、李二人对此不满并出言制止，要求平某停车否则跳车自救。平某却对二人的警告不加理睬，继续实施猥亵，李某遂从车上跳下身受重伤。

若对本案采用客观归责，就应认为：一方面，跳车并非一般理性人会采取的举动，平某的猥亵行为亦未严重到使跳车成为唯一的自救手段，被害人的损害应由其自我答责；另一方面，猥亵犯罪的规范目的是保护性自由，而不包括防止严重的人身健康损害，故该行为创设的危险与损害结果不存在风险关联，严某不负有先行行为引起的作为义务。依此推论，在前文所述案例3中，似乎也应将被害人孙某跳车的行为归入自我答责的范畴，进而否定被告人的作为义务，这就颇有被害人“咎由自取”的意味。也许是因为在此类案件中完全否定作为义务过于违背实质正义，该说的支持者也不得不承认，应将上述被告人的作为义务归入对危险源的监督义务中。然而该做法仍存在以下问题。

其一，与法益接管相类似，行为人也不会平白无故处于对危险源的监督管理地位，在上述案件中，完全可以说是载客行为使行为人有义务保障乘客的安全，其作为义务在根本上仍然源自“载客”这一先行行为。

其二，根据德国刑法学的阐释，无论行为人的作为义务是来自先行行为，还是对危险源的监督，其本质上都属于监督性保证人义务，均是基于行为人对危险的控制和支配。若在本案中否定先行行为引起作为义务的同时，又不得不承认被告人的作为义务和先行行为同根同源，何不大方承认该义务就是源自先行行为？

其三，若不能在上述案件中彻底断绝作为义务的存在，只是变个方子承认先行行为之作为义务，那么客观归责就难以体现其规范判断上的优越性；在法官采取纯粹因果论就能得出妥当结论的情况下，实在没有必要采用客观客观归责论来增加判断成本。

实际上，在上述案件中，即便被害人的损害是不可归责的，被害人所面临的危险也是行为人可预见的。在具体案件中，如果被害人明确给出了跳车警告，甚至举止异常，伸手把弄车门把手时，被害人的跳车行为就完全可以为行为人所预见，其法益面临的危险也足以被行为人预测，故可直接肯定行为人负有先行行为之作为义务。

五、可预见性原理对先行行为的具体处置

在可预见性原理的支持下，无论行为是否合法，只要行为人在实施行为时有充分依据相信危险的存在，或对行为造成的危险有可预见性，就负有作为义务，应确保进一步的法益侵害结果不被实现。与此同时，从法条的现实规定出发，有必要对该结论作一定程度的修正。

（一）合法行为之作为义务的认定

合法行为也可能成立先行行为。然而，考虑到刑法中正当化事由的特殊地位，有必要将日常生活行为和正当化事由区别讨论。为了表述方便，本文对合法行为作扩大化理解，其既包括完全合乎法律规定、法律精神的正当行为，也包括一些存在道德瑕疵，但法律并不命令禁止的生活行为。

1.日常生活行为与作为义务

如前所述，公民在合法行为中尽到必要的注意义务是法治社会的应有之义，日常生活行为作为合法行为的典型，没有理由脱离法律的规制。判断行为人是否因日常生活行为而负有作为义务，仍然要集合具体案情，从该行为是否引发危险，以及该危险是否可预见为基础进行判断。以下两个案例可对此作进一步说明。

例如，在魏某过失致人死亡案中，被告人魏某和邻居陈某在当地一处石崖附近偷情，事后陈某称自己头晕需要休息，魏某便自行离开。之后，见陈某并未回家，魏某便返回石崖寻找陈某，发现陈某已倒地不起，口吐白沫。魏某将陈某背起准备下山，在途中因察觉到陈某身体异样而将其放在地上，并采取人工呼吸等施救措施，但陈某身体状况持续恶化。魏某在陈某身旁坐了十余分钟后，发现陈某已经停止呼吸，于是独自下山。最终，法院经审理认为，魏某因先前实施的性行为负有作为义务，但其未能采取进一步措施防止陈某死亡，应以过失致人死亡罪定性。

但本文认为，本案中性行为所具有的危险，并不是被告人事先可预见的。因为陈某在事后仅表示自己头晕需要休息，也没有出现任何生命垂危的迹象，故难以认定性行为使魏某负有作为义务。而之后魏某返回石崖对陈某采取的救助行为，没有进一步加深陈某的危险处境，故也不能认定救助行为使魏某负有作为义务。因此，魏某的行为宜作无罪处理，法院判决的合理性有待商榷。

而在于某故意杀人案中，法院就正确地将性行为认定为作为义务来源。本案案情如下：2007年夏天，被告人于某与被害人张某确定不正当男女关系并长期保持。2016年10月6日，被害人张某（时年已71周岁）来到被告人于某（56周岁）住处，二人发生性关系。期间张某因心脏病发作从床上滑到地上，于某见张某睁眼不语便呼喊张某并掐其人中予以施救，后于某担心张某死在屋内，使二人不正当关系暴露，便在张某呼吸尚存的情况下，将其拖至水沟边。后于某见张某躺在地上还有心跳便再次对张某作人工呼吸，但张某并未苏醒。于某见状自行返回家中，乘坐汽车离开当地，张某则因没有得到及时救助而死亡。

应当认为，在本案中，张某在性行为过程中因心脏病发作而陷入昏厥，这是正常性行为中不会出现的现象，且于某与张某二人长期保持性关系，很可能对张某的特殊体质有所知悉。据此，于某理当预见性行为对张某的人身健康造成了一定伤害，使其处于危险之中。尽管于某后来采取了掐人中、人工呼吸等施救手段，但在这些手段未能及时消除危险的情况下，于某应当采取对外求助等进一步措施，否则就应承担不作为犯的刑事责任。

2.正当化事由中的作为义务

正当化事由造成的损害，通常是源自行为固有的、可预见的危险，因而无论是正当防卫还是紧急避险，原则上都可以引发作为义务。然而，考虑到刑法为正当防卫、紧急避险赋予的法律效果，以及法条的文义，有必要对该结论作必要的修正。

（1）正当防卫于法理上得引发作为义务

当前学界普遍认同紧急避险会引发作为义务，但倾向于否定正当防卫者的作为义务，这与本文的主张存在一定的紧张关系，故有必要先对正当防卫的作为义务进行说明。本文认为，不考虑具体情境，一概认为正当防卫不引起作为义务是不合适的。理由如下所述。

其一，正当防卫的构成要件要求防卫行为不能超过必要限度造成“重大损害”，在一些情形中，若行为人没有采取必要措施防止损害的扩大，就可能因造成重大损害而承担防卫过当的刑事责任。这其实已经表明，正当防卫也存在作为义务，只是出于法条的特定规定，没有履行该义务的成立防卫过当（一般以作为犯论处），不再另定为不真正不作为犯。当然，依照本文的理解，作为和不作为同属行为的表现形式，因而在防卫过当时，也完全能够以不真正不作为犯追究行为人的刑事责任，行为人成立防卫过当和其成立不真正不作为犯并不冲突。

其二，在讨论正当防卫时，学界通常将不法侵害人设想成一个十恶不赦的危险犯罪人，从而使“正当防卫不负有作为义务”的结论看起来理所应当。然而，不法侵害的范围十分广泛，甚至能包括一些以过失毁坏财物为代表的非构成要件行为。而当行为人因这些轻微违法行为遭受正当防卫，甚至在极端情况下因此失去生命时，否定防卫人的作为义务便令人难以接受。例如，甲在驾驶机动车时自以为可以避免撞死过路的宠物狗，乙为了及时制止该行为而驾车将甲撞离原路线。根据当前对于正当防卫的有力见解，行为人对任何不法侵害都可以实施正当防卫，且只要防卫行为系制止不法侵害所必须，即便其造成了重大损害也不属于防卫过当。据此，甲的行为是保全他人财产法益所必须，没有超过必要的行为限度，即便其造成了甲重伤的结果，也得以正当防卫论处。但如此一来，甲便可能因一个刑法上不具有重要意义的行为而付出生命的代价，这并不合适。

因此，从法理上，不宜彻底断绝正当防卫的作为义务，在部分情境下，仍有必要要求防卫人实施救助。

（2）合限度的正当防卫与紧急避险均得豁免作为义务

与此同时，刑法对正当防卫的规定是“不负刑事责任”，如果行为人的防卫在合法限度内，还要因自己什么都不做而成立其他犯罪，亦不合乎“不负刑事责任”所蕴含的立法意图。

其一，刑法规定正当化事由的初衷是为了宣告此类行为的合法性，“不负刑事责任”的字面含义既包括该行为不成立犯罪，也包括行为人不因该行为额外承受刑事风险。如果行为人在防卫后不能彻底摆脱刑事风险，刑法就有必要对该风险进行必要的阐释，明确规定防卫不及时施加救助的法律后果，而不能笼统地采用“不负刑事责任”的说法，否则就有违罪刑法定的明确性原则。

其二，正当防卫的设计意图是让公民保护保护自身合法权益，而不包括不法侵害人的权益，否则正当防卫制度没有存在的必要，法律只需要求被侵害人以退避、忍让的方式实现自我保全即可。若正当防卫中的“不负刑事责任”也要建立在救助不法侵害人、保护不法侵害人的基础上才能成立，就和上述意图相矛盾。

其三，按照传统的观点，“不作为”本身不具有原因力，不法侵害人受到的损害是由防卫行为开启，由防卫行为招致，故防卫人因后续不作为而承担的刑事责任，也可归因于防卫行为，使正当防卫仍然给防卫人带来刑事责任，这在逻辑上难以自洽。

其四，特殊防卫条款的存在，也表明在任何情况下要求防卫人施加救助是不现实的。首先，在案件满足特殊防卫情形时，防卫人直接杀死不法侵害人都不成立犯罪，故当防卫人仅采取程度较轻的反击行为时，没有理由将整体案情评价为危害性更重的犯罪行为。其次，在实践中，重伤和死亡只有一线之隔，防卫造成不法侵害人重伤时，也往往意味着不法侵害被制止。此时若要求特殊防卫人施加救助，无异于提高特殊防卫的成立门槛，使特殊防卫仅在即刻击杀不法侵害人的情况下成立，而不能为其留下挣扎、求救的空间。这不仅是在强人所难，也同时意味着在面临不法侵害时，一个体格健壮、招招致命的防卫人比一个体格瘦弱，只是出于意外而造成不法侵害人伤亡的防卫人更容易成立特殊防卫，这恐有违平等保护的基本法律理念，因为在宪法价值上，弱者比强者更需要保护。最后，和直接杀死不法侵害人相比，防卫致其重伤毕竟没有彻底抹除他人救助的可能性，二者在危害性上存在差异。考虑到生命权在宪法上的特殊意义，刑法亦不宜将程度更轻的、仅造成他人重伤的后果认定为犯罪。

同理，从“不负刑事责任”的字面含义及立法目的中，也能得出合限度的紧急避险也不引发作为义务之结论。此外，从比较法的角度来看，免除合限度紧急避险的作为义务还有如下论据的支持：其一，德国刑法学认为，紧急避险的正当化依据在于社会团结义务的基本需要。可通常情况下，社会团结义务在程度上较不作为犯的救助义务更轻，被避险人违反该义务至多仅成立《德国刑法》第323c所规定的见危不救罪；可既然紧急避险只有在符合最低限度的社会团结义务时才得以正当化，对于紧急避险的效果也理当只能在社会团结义务的框架中进行评价。换言之，若紧急避险仅对被避险人科以最基本的社会团结义务，却要求避险人承担更重的不作为犯之救助义务，难谓公平。其二，德国刑法学承认紧急避险引发作为义务的一个重要原因，是其能与德国民法典中的损害赔偿责任相衔接，是为了维护法律体系协调一致的考量。可根据我国《民法典》，只要危险是自然原因引起的，紧急避险无需承担民事责任，为避险行为赋予刑事风险非但不能实现法秩序的协调，反而可能对其造成损害。

综上所述，本文在此得出的结论是：①以正当防卫和紧急避险为代表的正当化事由，在其限度范围内，都可豁免行为人的作为义务。②以正当防卫和紧急避险为例，在行为人实施此类行为后，若能预见其不采取补救措施，将使后续损害结果具备超出必要限度的高度可能性时，行为人就负有作为义务。③在案件满足特殊防卫的条件时，行为人自始至终不负有作为义务。据此，在诸如财物失主追赶小偷，小偷选择跳河脱离追捕的类案中，尽管捉拿小偷系捍卫自身权利的合法行为（甚至可能被评价为正当防卫），但若跳河确属走投无路下的无奈之举，此举极有可能为追赶人所预见，则在小偷落水后，行为人仍有义务施救。

（二）犯罪行为成立先行行为的处断原则

本文认为，只要行为人在实施先行犯罪行为时，至迟在犯罪行为实施完毕时，足以预见自己的行为有导致被害人遭受进一步损害的高度可能性，且该损害并非行为人本意时，就应当采取积极措施，避免该结果的发生。但是，若行为人后续成立新的不作为犯，该如何确定其最终的刑事责任？如果不能妥善解决该问题，就无法彻底打消反对者的疑虑。而依本文之见，从既定司法解释的规定出发，可以在承认犯罪行为可以引发作为义务的前提下，活用吸收犯理论，实现合理处罚。

1.过失犯成立先行行为及其处断

本文认为，过失犯可以引发作为义务，对行为人的处断原则可从《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条的规定中解析得来。根据该规定，行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡的，应认定为故意杀人罪。此处的故意杀人罪，应理解为不作为犯，而“交通肇事”根据当然解释的基本原理，必然包括该行为已然成立犯罪之情形：当行为人交通肇事造成一名行人重伤时，其藏匿伤者的行为就足以定故意杀人罪，那么当行为人交通肇事致三名行人重伤时，其藏匿行为就更应以故意杀人罪论处。而根据本解释第2条第1项，交通肇事致三人以上重伤的，就成立交通肇事罪。

或许有观点认为，《解释》第6条的规定是作为犯，而非不作为犯。但本文认为其难以成立。首先，单纯遗弃行为难以被评价为故意杀人罪的构成要件行为，仅仅转移被害人所处的物理空间，在危害性上也不足以同殴打、械斗等直接对人体造成损害的方式相提并论，难以被评价为直接剥夺他人生命的故意杀人行为；其次，作为犯与不作为犯的区分，关键在于当被害人面临法益受损的紧迫危险时，行为人是否采取积极的身体举止来促成或引导该危险实现。因此，母亲将婴儿丢弃在深山老林的，并非作为犯，而是不作为犯，因为婴儿在因饥饿面临死亡的紧迫危险时，母亲并没有采取积极的身体举止来促成该危险，而是以不履行抚养义务的消极举止来放任危险的实现——如此也能保持行为认定上的一致性：无论将被害人放置在他人家门口，还是人迹罕至的山林，本质上都是对被害人所处物理空间的转移，其行为方式不应当有所区别，要么统一认定为作为犯，要么均认定为不作为犯。如果认为将脆弱的被害人藏匿或遗弃的行为成立作为犯，则上述两种情形都应以作为犯论处，但前者无可争议地符合遗弃罪的构成要件，属于真正不作为犯。此举相当于承认真正不作为犯就是作为犯，这是自相矛盾的。

同时，《解释》第6条规定，该行为应以故意杀人罪论处，并不与交通肇事罪并罚，这表明在罪数认定时，先行犯罪行为和后续不真正不作为犯仅按后者论处即可。在学界，有观点认为当先行行为成立犯罪行为时，对行为人应以牵连犯论处，看似与该规定相符合，但本文认为，《解释》第6条的规定属于吸收犯，而非牵连犯：成立牵连犯应以方法行为与目的行为之间存在牵连关系为必要，而作为先行行为的犯罪行为与后续不作为犯之间很难保证存在牵连关系。此外，行为人在实施先前犯罪行为时，后续的不作为只是其“顺带”结果，二者可能连基本的“方法”与“目的”之对应关系都难以满足，尤其是前行为属过失犯罪时，行为人的目的几乎无从认定。

尽管对于吸收犯的成立范围，学界存在争议，但本文认为，吸收犯的实质在于，当行为人实施多个不法行为，但仅产生单一结果时，数罪并罚会导致结果的重复评价，故在罪数认定时由其中一个行为吸收其他行为，以单一行为定罪，并通过灵活调节刑罚实现处罚的妥当性。换言之，“数行为之所以存在吸收关系，根本原因在于它们同时侵害了‘同一对象之相同法益’”，而在《解释》第6条之情形中，交通肇事因逃逸致人死亡和不作为故意杀人罪侵害了同一被害人的生命权，符合吸收犯的基本原理，系重行为吸收轻行为，最终以不作为的故意杀人罪定性。当然，在具体案件中，若不作为犯罪导致的法益侵害结果不能纳入先前行为的构成要件，仍应对行为人实施数罪并罚。

2.故意犯成立先行行为之处断

本文认为，只要故意犯罪引发的危险具有导致损害扩大的高度可能性，且其能为行为人合理预见，行为人就负有作为义务。因此，在构成要件和罪数的认定上，无论先前行为系过失犯还是故意犯，其基本方法都没有差异，只是当前行为成立故意犯罪时，其与后续不作为犯在构成要件要素上多有重合，更容易成立吸收犯，而非数罪并罚。

例如，2014年7月8日，被告人熊某、杨某、冯某等人在诸暨某饭店附近看见莫某、李某等贵州人，因杨某曾被贵州人打过，其遂带熊某等人殴打莫某。当晚23时30分许，莫某、李某等人被打跑后又纠结岑某等数人回到原处，与熊某等人斗殴。斗殴过程中，冯某头部被莫某一方用砖头砸伤，被告人熊某、杨某则找来铁棍、弯刀等器具追逐岑某，岑某在逃跑时跌入路边的一圆形水塘中。被告人熊某为发泄怒气，用石头砸向水中的岑某，但未砸中。被告人杨某听见人落水，问熊某是否救人，熊某认为其会游泳，便与杨某离开现场。2014年7月10日，岑某尸体在水塘内被群众发现。本文认为，考虑到当事双方存在斗殴情节，熊某、杨某的持械追逐行为应被认定为故意伤害行为的延续。同时，案发时已是深夜，熊某、杨某的追击行为导致被害人慌不择路，且难以对周围环境有清楚认识，应当认为被害人落水之危险可以为二人预见，被告人因先行故意伤害行为负有作为义务。如是，被害人的死亡结果既可以归责于被告人持械追逐的危险行为，又可以归责于被告人后续的不作为，故应认定被告人成立故意伤害罪（致人死亡）和不作为过失致人死亡罪的吸收犯，由重行为吸收轻行为，以故意伤害罪（致人死亡）定性。

此外，需要讨论的是先前故意犯罪存在结果加重犯的情形，例如甲故意伤害乙，在乙深受重伤后冷眼旁观，乙因失血过多而死的，该如何处理？结合文献，大致存在如下几种思路：其一，将重伤结果和死亡结果分别归属于作为犯和不作为犯，即以故意伤害致人重伤与不作为故意杀人罪数罪并罚；其二，通过区分行为人不作为的方式来定性，若行为人实施了转移、隐匿伤者的积极不作为，应认定为故意伤害罪和不作为故意杀人罪，按吸收犯处置，若行为人仅是消极不施加救助，由于故意伤害致人死亡的法定刑可以包容对该不作为犯的处罚，故以故意伤害罪（致人死亡）一罪定性即可。也有观点认为，此情形同时成立不作为故意杀人罪与作为故意伤害罪（致人死亡），但应将作为犯视为特殊法，按照特殊法优于一般法或重法优于轻法的规定，仅以作为犯的加重犯处罚，而不再论以不作为犯罪。

本文认为吸收犯的路径更为可取，理由如下。

（1）重伤结果和死亡结果不能分别认定、分别归责。因为死亡结果依附于重伤结果，是重伤的自然发展，若同时认定死亡结果和重伤结果，相当于有一个重伤结果被评价了两次，不能彻底洗脱其重复评价的嫌疑。

（2）作为犯难以视为特殊法。根据法条竞合的基本原理，若没有特殊法的规定，对行为人的此类不法行为就应按照一般法定罪处罚。但是，不真正不作为犯毕竟没有刑法的明确规定，将一个没有明确规定的罪行认定为具有普遍适用性的一般法，违反了罪刑法定原则的明确性要求。

（3）区分作为和不作为的积极方式，实际上是利用等价性原理，考察行为人的不作为是否有必要独立认定为不作为犯罪：若行为人创伤被害人后，将其藏匿、转移，使被害人获救的可能性大大降低，其危害性就接近于行为人以作为形式当即剥夺被害人生命，故有必要认定为不作为的故意杀人罪。但同时，由于行为人的伤害和后续不作为针对的是同一被害人的同一法益（生命），符合吸收犯的构造，以不作为故意杀人罪一罪定性更为合适。

六、结  语

对于合法行为及犯罪行为能否成立先行行为之问题，学界争议未曾平息。当前，以因果论和客观归责论为代表的体系性学说并没有为该问题带来理想的解决方案。本文认为，应当回归问题导向的研究思路，从实际裁判的合理性出发判断先行行为的应然成立范围，进而归纳合理的判断标准。

不真正不作为犯之作为义务在本源上是危险注意义务，刑法也只能要求行为人防止自己可能注意到的危险，以避免实害结果的发生。换言之，只有当先行行为所引起的危险在行为人可预见的范围内，行为人才负有相应的作为义务。据此，可以得出如下具体结论：（1）日常生活行为作为合法行为的代表，其所蕴含的危险能为行为人所察觉时，可以引发作为义务；（2）正当防卫和紧急避险作为正当化事由的代表，也可能引发作为义务，但其均在合理限度之内时，得豁免作为义务；（3）犯罪行为可能引发作为义务，但并非该义务存在，就必须要以相应的不作为犯论处，还应结合等价性理论和罪数理论，视案件具体情形以吸收犯论，或数罪并罚。

来源：《刑法论丛》2022年第4卷（总第72卷）

作者：徐长江，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士生