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前一段在谈到不起诉的话题时，与读者聊起相对不起诉与有罪判决的关系，当时没展开，今天咱展开谈一下。

刑事诉讼法有一个非常刚性，也是人尽皆知的原则那就是：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这是刑事诉讼法的第12条。

我对此非常的赞同，也经常呼吁。

现实中还是有不少人会忽视这个重要的规定，有意无意出现一些程序问题。

我们知道不认定有罪，就没有前科，这是一个重要的影响，这个影响比是否判处刑罚本身还要重要。即使判处定罪免刑也是与无罪或者没有起诉不是一回事，差别可大了去了。

没有起诉当然也不能定罪，这是常识。

但是对于相对不起诉，学理上也叫做微罪不起诉的这种不起诉，似乎确实有点矛盾。

相对的意思就是情节相对的轻微，微罪更是直白的表明这是一种轻罪行，但只是情节轻微而已。

这个概念本身好像就包含了一种罪的含义。

我们来看刑事诉讼法177条第2款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

从这条法律上看，也是在说犯罪情节轻微，而轻微的意思就是犯了罪，是罪行较轻，这与没有罪行好像确实不是一回事。

一定是干了坏事，也就是有罪行，只是情节轻而已。

但是我们已经知道，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

既然连有罪都不能认定，还怎么认定情节轻微呢？

这两个刑法条款是不是自相矛盾呢？

如果按照最严格的方法解释刑事诉讼法第12条，那就是只有法院才能定罪，而检察院不能定罪，就只能把不需要判处刑罚或者免除刑罚的人起诉到法院来让法院判了定罪免刑，而不能由检察机关自行认定犯罪情节轻微。

也就是按照这种逻辑相对不起诉就是不应该存在的，宁可判一个定罪免刑，让这人有一个前科，也不能让检察机关认定一个人罪行是否轻微的稳定。

检察机关认定法定或者存疑都可以，就是不能认定相对不起诉，因为这个认定的前提只能在法院，而不能在检察院。

不知道这样理解是否有利于被告人？

这个较劲是否有其必要？

首先从结果上看，肯定是不利于被告人的，增加了大量微罪前科份子，让他们一生蒙上阴影。

然后，我们再来讨论法理问题，检察机关对微罪的认定，或者说对犯罪情节轻微的认定是否破坏了法院的定罪权原则。

为了有利于把事情说清楚，我们看一个相对不起诉的核心内容部门，也就是认定事实和本院认为部分：

经本院依法审查查明：

某年某月某日，被不起诉人张某在A市，以XXX为由骗取被害人刘某的17000元，将骗取的钱财全部挥霍在自己的个人生活上。某年某月某日已全部退还。

本院认为，张某实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的行为，鉴于其犯罪情节较轻，到案后如实供述其犯罪事实，属坦白，并认罪认罚，主动退还被害人全部经济损失，得到被害人谅解，无前科劣迹，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对张某不起诉。

这个张某就是被不起诉人，他确实实施了诈骗行为，但只是案发后全部归还，鉴于其情节轻微，对其做出不起诉处理。

对于这个检察机关经审查认定，也为被不起诉人认可的事实，检察机关如何进行描述呢？

骗取，我觉得是一种客观的描述，这是有一系列事实证明的，被不起诉人也认可。这样的描述目的就是在叙述犯罪事实，并体现其犯罪情节的轻微性，比如案发后全部归还。

如果不说骗取，还归还干嘛？

如果要完全是民事纠纷的话，也就是根本不构成犯罪，那就应该适用法定不起诉条款。

而之所以要适用相对不起诉的条款，就是要承认其是一种犯罪行为。

这是谁来承认的？这是刑事诉讼法来承认的。

也就是说不承认罪行就无法认定轻微，而没有轻微也就谈不上相对不起诉。

从这个意义上说是法律授予检察机关认定罪行以及轻微的权利。但这种认定只限于认定犯罪情节轻微的认定，认定犯罪情节严重需要起诉的，那就只能写涉嫌犯罪，而由法院裁判。

但是我必须要强调，此时的认定不是审判意义上的认定，因此不是在定罪。

正因此，不起诉书在本院认为部分写的是张某实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的行为，而不是写诈骗犯罪行为。这是一种刻意的避免给人留下认定有罪的印象。

而后面叙写的，鉴于其犯罪情节较轻，不需要判处刑罚，这是刑事诉讼法的具体表述，也不能说其违法吧。

说来说去，其实我还是承认相对不起诉条款与非经审判不得定罪条款是有一些牵绊的，不是毫无瓜葛的。

只是我们从体系化的角度来理解两个条款，可以得出一种相对合理的解释，确实非经审判不得定罪，但是为了不提起公诉，而对其犯罪情节的轻重情况进行权衡，这是有利于被告人，也是法律赋予检察机关的权力。

法律正是从减少定罪，减少前科的角度，授权检察机关对犯罪情节轻微的行为进行分流，不做权衡则无法分流，而不分流最终受害的还是被告人，而且也背离法律的初衷。

因此，从这个意义上由检察机关来认定犯罪轻微而不起诉，是非经审判不得定罪的潜在含义。

因为定罪的最本质含义一个是刑罚，另一个是前科。不起诉不可能带来刑罚，更不会有前科存在，所以不可能真正造成定罪的情形出现。

只是在描述时给人留下一种好像已经犯了罪似的印象，即使这种印象检察机关也通过不起诉书的客观描述并避免使用构成犯罪，或者具体罪名的方式来尽量消除。

从严格的法律逻辑上是不太可能得出有罪的结论的。但是在民间的印象中是否会留下了已经犯了罪的印象，那确实是另外一个范畴。事实上，很多情况下，只要被采取了强制措施，很多人都会说这个人进去了，而对其带来极大的污名性。

这种污名性一旦出现就很难解脱，因为你一旦进去了，大家就认定你有问题了。对于后续的进展大家已经不再关心。

当然这是一种习惯性的误解和认识，但确实一时很难消除，这还需要法治意识的普遍提高。

需要我们在内心中建立非经审判不得定罪的原则，而不是建立只要进去了就有罪的观念。

戴着只要进去就有罪的有色眼镜来看相对不起诉决定书，自然就会得出这不就是犯罪么的结论。

如果以非经审判不得定罪的眼光来，这个不起诉决定书，没有提起公诉，也没有说这个人构成犯罪，自然就不是在认定其有罪，自然也就没有什么矛盾可言。

看来这其实是仁者见仁，智者见智的问题，戴着有色眼镜看问题是不能真正看清楚的。

问题不是出在相对不起诉条款和相对不起诉决定书的描述，而是出在我们自己有没有树立真正的现代法治观念。

推而广之，当我们充满了怨气，看哪哪都不顺的时候，我们是否也应该反躬自省，问一问到底是外部世界的问题呢，还是我们内部世界的问题呢。

来源：刘哲说法

作者：刘哲，北京市人民检察院第一检察部副主任、三级高级检察官