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一、问题的提出

根据理论界的界定，行政犯也称法定犯，是指违反行政法规，侵害刑法保护的法益，情节严重的行为。法定犯具有行政和刑事的双重违法性。自1979年新中国首部刑法典和刑事诉讼法典颁布以来，我国刑事立法和刑事司法领域发生了诸多显著变化，其中之一是行政犯越来越成为刑事治理的主要对象。具体表现在两个方面，一是法律层面，刑法典不断扩张，增设大量行政犯。刑法罪名由1979年刑法的129个增加到现在的483个，增加、修改的罪名主要集中在危害社会主义市场经济管理秩序和妨害社会管理秩序章，新增犯罪类型以行政犯为主。笔者粗略统计，至少有250个罪名属于较为典型的行政犯。二是实践层面，刑事犯罪发案量快速增长，犯罪结构发生显著变化，其中行政犯、轻罪案件占主导地位。根据最高检官方数据，我国检察机关公诉的刑事犯罪人数，由1998年的约56万人，增加到了2019年的顶峰约181万人，其中新类型犯罪案发增多，“醉驾”取代盗窃成为刑事追诉第一犯罪，扰乱市场秩序犯罪增长19.4倍，生产、销售伪劣商品犯罪增长34.6倍，侵犯知识产权犯罪增长56.6倍。

行政犯与传统的自然犯的诸多不同决定了对两者的处罚和治理策略有所不同。从司法实务角度观察，行政犯与自然犯的差异主要有以下几点：一是行政犯的危害性在不少案件中并不直观。一方面是因为行政犯侵犯的法益时常表现为集体法益或者偏向于集体法益，如政府的管理秩序，典型的如非法经营。另一方面是因为，行政犯中有很多危险犯，尤其是抽象危险犯，如危险驾驶，大量的案件未发生实害，甚至发生实害的可能性很低。二是行为人的罪责程度和主观恶性不直观。从我国“原心定罪”的法文化传统角度看，行政犯中相当比例属于过失犯罪，即使是故意犯罪，行为人动机和目的主要是谋利、谋财，悖德性不明显，典型的如业务过失类犯罪。三是行为人的人身危险性相对较低。行政犯与杀人越货的自然犯不可同日而语，直接危害他人和社会的倾向并不明显，用很多办案人员的说法是“犯罪嫌疑人是普通公民”，不是典型的“犯罪人”。该类犯罪的发生更多的是社会因素或者对法律的无知、过失造成的，或者如醉驾行为人为图便利而心存侥幸。而双重违法性导致的行政犯认定逻辑与自然犯有一定不同，这已经是共识。“行政犯罪构成要件上的行政从属性、法律责任上的行政可罚性以及行为评价上的较弱的反伦理性，都体现了行政犯罪不同于普通刑事犯罪的行政违法性。”正是由于行政犯的双重违法性，对某个行为必须关照两种法律体系和两种责任，在两种责任体系中探寻处罚原则和治理之道。“在对行政犯罪行为具体适用行政刑法责任时必须注意行政法律责任与刑事法律责任这两种责任形式的衔接，并遵循一定的规则，从而使行政刑法责任成为一个有机统一的整体。”笔者基于长期司法实践和经验认知，以及行政犯在犯罪结构中比重越来越大的趋势，结合二元制裁结构不变的背景，提出对行政犯的设置和处罚要贯彻“刑事追诉宽严相济、行政处罚从严追究”的原则，并运用理论界关于行政犯的研究成果阐释这一原则在规范制定和司法操作中的运用方法，同时指出这种解决方法在实践中面临的困境，以及由此引发的对我国刑事法体系和社会治理体系变化趋势、前景的思考。

二、规范层面行政犯设置的原则

（一）二元制裁体系下的违法与犯罪

讨论我国行政犯的规制，不得不先探讨我国的二元制裁结构或者说二元违法论。这与有些国家采用一元违法体系有很大区别。追溯到清末变法，中国古代法律体系的制裁和惩罚结构在很大程度上是一元的。我国古代有“法”即是“刑”的观念，“从周代直到清末，罪名和违法，范围大体相同”，“唐、宋、明、清律中都有‘令有禁制而律无罪名’的违令罪，还有‘律令无条，理不可为’的不应得为罪，保证了犯罪概念与违法概念范围相同”。清末法律变革，刑法修改是重中之重。1905年章宗祥、董康起草的《刑律草案》仿效1880年制定的《日本刑法典》（俗称日本“旧刑法”），参照日本模式将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，而日本的这一划分又是其效仿《法国刑法典》的结果。日本1907年再次进行法律变革，仿效德国制定“新刑法”，不再在刑法典中区分重罪、轻罪和违警罪，而且在刑法之外，制定了单独特别刑法《警察犯处罚令》，于1908年颁布施行。日本的这一转变过程直接影响到了清末变法，日本法学家冈田朝太郎参与制定大清1907年《刑律草案》时亦步亦趋，大清刑律中同样不再作重罪、轻罪、违警罪的划分。同时，在新刑律之外，着手制定《大清违警律》。《大清违警律》的定位也是特别刑法、单行刑法。众所周知，大清新刑律陷入法理派与礼教派争论的泥潭，迟迟难以出台，而当时剧烈的社会变革和动荡下，社会治安问题突出，清末率先建立的警政制度在推行过程中又亟需立法赋权和指引，因此《大清违警律》得以率先颁布和施行。1908年，宪政编查馆大臣奕劻等核定《大清违警律》后给皇太后和皇帝的奏折中，进一步阐述了制定《违警律》的考虑，“考违警之惩，盖始于周礼司救及野庐氏等官罚严三让，未因过失稍宽，令肃四畿，本为防奸，益厉觥挞之诛。厥原已古，逮汉以还，互见刑律，其事理有未尽者，则设不应为条以概一切，良由犯系轻微未注重也。现在民政既设专官，凡属警政正待扩充，则违警律亟宜析出单行”，“况刑律虽经告成，颁布尚需时日，而违警律单简易行，于时势亦甚切合”。从这段奏折看，立法的主事者认为违警罪系从《刑律》独立出来的，与我国传统刑法中的“违令罪”“不应为罪”相同，惩罚的是轻微犯罪行为。当时对各国法律颇有研究的法律学人汤化龙在《大清违警律释义》中也认同违警与犯罪同质说。《大清违警律》早《大清新刑律》3年颁行，这埋下了我国二元制裁结构孕育的种子。

民国时期沿袭了清末变法的传统，经过逐步演变，到1943年《中华民国违警罚法》颁布时，无论在立法上还是学理上，中国的违警行为与犯罪行为的区分都已经更加明确，即违警罚属于行政处罚，而刑罚属于刑事处罚，违法与犯罪相分离的格局基本建立，至此，中国的法律体系也与最初借鉴的德法等国法律体系分道扬镳。1942年颁行的《陕甘宁边区违警处罚暂行条例》也将违警罚剥离刑法，其中规定“违警涉及刑事部分者，移交司法机关处理”。1957年新中国制定《治安管理处罚条例》，延续了解放前边区立法中违法与犯罪二元制裁模式传统并逐步成型。这导致我国的法律制裁结构呈现以下特点：一是违法与犯罪相分离，两者在法律性质上存在本质差异。反观域外，虽然有的国家出现了轻微犯罪去犯罪化的趋势，如将交通违章等轻微违法行为剥离出司法体系，但是违警罚主体仍然是刑罚的一种，大量轻微违法行为仍然归属刑事司法体系处理。而在我国的法律体系中，即使属于同一种性质的行为，按照后果、情节轻重分由行政法和刑法调整规制。二是我国的犯罪圈较小，行政处罚圈大。在我国社会治理中，行政处罚前置，处理了大量的违法行为，行政权在社会治理中的作用更加突出，可以说行政机关是社会治理的主体。三是我国行政处罚的手段更丰富，而刑罚较为单一。我国的行政处罚包括财产罚、人身罚、资格罚等。我国的行政拘留是清末效仿日本将我国古代的“笞、仗、徒、流、死”五刑中的“笞”“仗”转化为“拘留”和“罚金”制度的结果。可能因为刑法被设置来处理严重的危害社会的行为，我国的刑罚种类较少，以自由刑和死刑为主，而不像域外地区那样存在普遍的可单处的罚金刑、社区服务刑等等，也缺乏自由刑与非自由刑的转化制度。四是创造了特殊的国民心理和社会文化。在二元制裁结构下，施行了严重危害社会的行为才构成犯罪，这种界定下的犯罪行为人被塑造成“犯罪分子”，与一般“违法者”在法律后果、政治地位、社会评价、实际后果上有实质区别。除危害国家安全等少数犯罪外，“犯罪”被上升到“人民内部矛盾”的一种表现，社会管理严格区分了“犯过罪”与“未犯过罪”的人，诸多的社会管理制度和安排会涉及到这两类人的区分，比如能否从事公职、入伍、从警以及从事特定行业，“无犯罪证明”事实上成为社会通行证。另一方面，这种二元结构也会让人产生只要没“判刑”“坐牢”都不是什么“大事”的错误认知，轻微的“小偷小摸”“打架滋事”“制假卖假”被认为是“一般违法”，这并不利于培育国民规范意识。

总之，回溯历史，我国目前的这种二元制裁结构，是近代效仿西方法律制度，施行法律移植过程中经过本土化演变的结果。这种本土化导致外来制度的性质发生根本变化，其背后的因素包括急剧变化时代下社会动荡引发的混乱治安形势和社会治理需要，警政制度的优先发展以及司法体系发育较晚且并不成熟等等，在偶然中有一定的历史必然性。当然，随着我国刑事立法的活跃化，我国刑法规制的范围越来越大，出现了学术界所称的“犯罪化”趋势。但是，在二元制裁结构没有根本改变的情况下，我们仍然要在这一框架下讨论刑事立法和司法中的违法与犯罪以及刑事追诉与行政处罚的关系问题。

（二）妥善处理犯罪化与去犯罪化的关系，按照比例原则合理配置处罚

1.社会治理要优先完善作为前置法的行政法，将行政处罚挺在前面。无论是从遵循我国社会治理的二元制裁结构体系角度，还是从刑法作为“保障法”所具有的谦抑性、最后性、补充性角度而言，对于社会治理中出现的需要通过管理、规制、惩戒等方式处理的社会问题，都应当优先采用民事、行政手段，优先制定和完善民事、行政规范。有学者研究认为，“前置法不法性是刑事违法性的必要条件”，“不为前置行政法规制的行为，不可能进入刑法规制的视野”，并以新冠疫情触发的野生动物保护问题来说明制定和完善行政前置法的优先性和必要性。在社会管理中，如果某种行为或现象不需要治理，不值得行政处罚，就更没必要动用刑罚；如果某种行为或现象需要治理，尚无任何行政管理规定和行政处罚措施的情况下，就不宜直接在立法上将其入罪，或者在入罪时不区分情节轻重设置过低的入罪门槛。由于我国经济社会发展变化迅速，新事物、新技术、新业态层出不穷，经济金融、公共安全、公共卫生、生态环境等方面的风险和危机也不时出现，很多问题尚未纳入行政规制，或者行政管理滞后不足以应对，引发了一些经济社会秩序乱象或者个人、集体或社会利益受损的现象，此时是否直接通过新增刑事立法或者宽泛适用现行刑法的方式处理，存在较大争议。类似的事例很多，比如由于技术的进步和行政管理的缺位，市面上出现了很多无牌无照的电动两轮、三轮、四轮车辆，醉酒后驾驶该类车辆是否属于危险驾驶罪就存在很大争议。如果不按照犯罪处理，醉酒驾驶该类车辆在道路上行驶的危害性确实存在；如果按照犯罪处理，行政机关对此类车辆未按照机动车管理，行为人也未认识到其驾驶的是“机动车”，直接入罪的合法性和正当性亦有疑问。

当然，实践中，由于多种原因，针对社会治理问题，行政机关一时难以拿出有效应对办法，行政立法尚不成熟或者进程缓慢，而形势所迫有时会出现刑事立法与民事行政立法同步进行，甚至由刑法先作出应对的情形，出现了所谓“立罪至前”现象。典型的是我国个人信息保护方面的法律，较早对公民个人信息保护作出反应的是刑法，直到2021年，随着《民法典》《个人信息保护法》实施，公民个人信息民事、行政保护法律体系才得以建立起来。这种刑事、民事和行政立法错置的直接后果是，刑法侵犯公民个人信息罪中的“违反国家（有关）规定”的要件中的前置法规定长期阙如。而相关民事、行政立法完善后，侵犯公民个人信息罪的内涵和外延又需要做较大的调整。笔者认为，在二元制裁结构不变的情况下，这些情形不应当成为常态。

2.规范层面尽量明确行政犯“罪”与“非罪”的界限，合理配置“罪量”与“罚量”。如果同一性质的行为同时需要刑罚与非刑罚手段规制，如何在规范层面划定两者的界限以及如何配置制裁手段是一个重要又疑难的问题。在积极刑事立法态势下，很容易出现以下这样的问题：一是违法与犯罪的构成要件高度重合，甚至完全重合，存在竞合，不宜区分。二是同样性质或者危害性相当的行为，有的被规定为犯罪，有的被规定为违法。三是同样性质的行为，行政处罚甚至重于刑事处罚，罚则倒挂。这些都不是什么新问题，其内生于我国二元制裁结构。如在清末民政部起草的《违警律》最初遭到了当时的法部的反对，后者认为《违警律》有侵犯刑律规制范围的嫌疑。比如《违警律》规定的罚则过重，甚至重于刑律。虽然后来《违警律》做了相应调整，也没有彻底解决《违警律》与《大清律例》不相协调的问题。新中国成立后塑造的二元制裁法律体系存在同样的问题。如《治安管理处罚法》与《刑法》在非法侵入住宅、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章等行为上就存在违法与犯罪标准衔接不清的问题，给实践处理带来了不少难题。

笔者认为，在“罪”与“非罪”的界限上，解决这些问题总体的原则是要坚持行政法的前置法和刑法的保障法定位，根据社会危害性大小、情节轻重等合理区分“罪”与“非罪”，尤其是行政处罚规则设定体现严密、充分、周全，在尽可能用足用好行政处罚手段的情况下，明确入刑的标准，避免一律入刑以及规则不明带来的法律适用不平等和处罚不均衡问题。有学者提出，对于行政犯刑事立法规制的规范边界界定应当坚持“前置法定性与刑事法定量相统一”的原则，前置法规定的不法行为要通过罪质和罪量两次筛选，才能确定为犯罪。在入罪的标准和制裁的强度上要呈现前后衔接和比例递进的关系。笔者同意这种论断，从办案实际遇到的问题看，落实这一原则的具体的操作上：一是要协调行政违法标准和入罪标准，避免出现标准空白，或者标准存在重合交叉。二是要合理设置罚则，避免罚则倒挂。二元制裁结构下，“罪量”的设置有待行政法与刑事法之间的协调，在存在明确的前置法的情况下，具体标准的设置更多的是工作方法问题，也就是立法部门、行政部门与司法部门是否在标准上有充分的互相关照和沟通协调。在涉税、走私、金融证券等专业化犯罪领域，行政处罚和入罪的标准更容易出现问题，类似于公检法联合出台文件的做法应当更多地应用于此类犯罪中，由行政机关和司法部门联合出台标准，以解决标准不明、冲突等问题。此外，“罪量”设置要与民事责任和行政规制之间形成恰当的足够的距离，以体现刑法的谦抑性。

在准确界定行政犯的“罪”与“非罪”基础上，要合理配置行政处罚与刑事处罚的措施和强度，也就是“罚量”问题。理论而言，刑事处罚的强度应当大于行政处罚，能够达到行为人更加忌惮刑事处罚的效果。目前我国的一些立法，有行政处罚甚至重于刑罚的趋势。尤其是在破坏社会主义市场经济类违法犯罪中，行政处罚的幅度、空间较大、手段较多，近年来立法更是强化了经济处罚的力度，单就经济罚（罚金与罚款）而言，很多案件如果按照行政法顶格处罚则十分严厉，甚至比起诉定罪后的处罚更重。比如药品管理法对违规生产、销售药品，生产、销售假药的行为，罚款标准为货值金额15倍以上30倍以下罚款；生产、销售劣药，罚款标准为货值金额10倍以上20倍以下罚款。生产、销售假药，或者生产、销售劣药且情节严重的，对相关自然人，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入30%以上3倍以下罚款，终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处5日以上15日以下拘留。根据最高法、最高检《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，类似行为的罚金标准一般应当在生产、销售、提供的药品金额2倍以上。实践中，行政罚款要远远重于刑事罚金。类似的例子在生产、销售伪劣产品等违法犯罪行为中也存在。正因为有这样的法律规定，经常看到所谓的“天价罚款”就不足为怪。虽然一般而言刑罚与行政处罚性质上有本质区别，尤其是刑罚的主刑涉及“自由刑”，后果与行政处罚的强度不可同日而语，但就经济犯罪而言，不乏更看重“经济罚”的嫌疑人，有的人宁愿坐牢也不愿意交巨额罚款、罚金。行政处罚与刑罚的“罚量”不均衡，甚至轻重倒挂也会带来不少执法司法上的困惑。解决这些问题与入罪标准设定问题类似，需要立法、行政和司法机关的协调，尤其是立法机关要科学立法、统筹考虑，切实按照“比例递进”的原则设置“罚量”。要避免每个部门法都想赋予自身更多的执法权的部门本位主义，忽视了落在个人和单位身上的责任过重，最终损害社会治理的目标。

三、司法层面行政犯认定和处理原则

虽然前面讨论了行政犯设置的诸种原则，但是正如前文展示的，立法一方面囿于客观因素难以完全遵循行政法等前置法优先的原则，一些行政犯行为直接由刑法调整；另一方面，即使同时存在行政罚和刑事罚，但是违法与犯罪的标准也难以做到楚河汉界般一目了然。而即使某类行为直接被规定为犯罪或者因为严重违背行政法规，进而升格为犯罪，也并不意味着一律要追诉判刑。笔者认为，在司法环节，对行政犯更要贯彻宽严相济刑事政策，尤其要秉持谦抑态度依法限缩刑事处罚的范围。虽然这本应是常识，但是由于历史和现实的一些因素，并不完全为各界接受，因此有必要进一步说明。

（一）追诉行政犯应积极适用宽严相济刑事政策，“必罚主义”不可取

我国2004年提出的宽严相济刑事政策已经是十分成熟的基本刑事政策，其适用于所有犯罪类型，自不待言。但是这里要强调在行政犯领域应当更好更积极适用该政策，尤其是从宽的方面讲，行政犯与自然犯适用宽严相济政策有很大的不同。强调严的一面较好理解，也与一般民众朴素的报应心理契合。问题在于为何从宽、如何从宽。行政犯适用宽严相济，要正视从宽，尤其是从宽后的免罚、不罚，即“有罪不罚”问题。我国刑事法网变得越来越严密的情况下，面临的一个问题是，如果一律入刑，越来越多的人被科处刑罚，是否有利于社会治理，是否符合社会公共利益呢？答案是显而易见的。我国是一个有着悠久的“慎刑”思想传统的国家，强调“谨罚慎刑”，对动用刑罚要抱有敬慎之心。尤其是忌讳普遍性动用刑罚和滥用刑罚。正如老子所言，“法令滋章、盗贼多有”，要防范法令越严酷，盗贼就愈多的问题。事实上，近年来行政执法领域提出的“首违不罚”的政策就体现了这种传统智慧。从比较的视角看，近代以来与刑法的积极扩张潮流同时出现了刑罚宽缓化、个别化思想、恢复性司法理念以及起诉便宜主义等趋势。这些都是从不同角度缓和了刑法扩张后带来的弊端，尤其是伴随着刑罚观念由绝对报应刑思想转向预防刑思想，再到当代主流的“并合主义”，与早期的绝对报应刑思想相对应的“必罚主义”已经被抛弃。在我国，即使是主张积极刑事立法和适度犯罪化的学者，也开始意识到对行政犯的打击上要从司法层面予以限缩，基本形成了立法上扩张和司法上限缩的共识。在程序法上，以酌定不起诉、附条件不起诉、刑事和解不起诉、特别不起诉以及认罪认罚从宽制度为基础的程序出罪机制逐步完善，也说明立法已经逐步放弃“必罚主义”。如张明楷教授指出，国外刑事立法与司法的基本现状是，在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围，如建立微罪处分制度。他提出了“犯罪成立范围与处罚范围分离”“违法必究”与“有罪不罚”可以并存的观点，即查处的犯罪未必都需要科处刑罚。总之，对行政犯的司法处理必须克服“必罚主义”的惯性，在坚持法制原则基础上，更加积极地适用宽严相济刑事政策。

（二）行政犯认定要坚持实质认定原则，减少不必要的入罪

行政犯的入罪认定要坚持行政从属性和刑事违法判断独立性的原则。对刑事违法性进行实质判断所代表的“实质犯罪论”至少已经是学术界讨论行政犯入罪时的主流理论。基于前文分析的行政犯不同于普通刑事犯的特点，加上一线办案人员对“实质犯罪论”并不完全掌握，我们可以看到实践中行政犯很容易有入罪扩大化的倾向，滋生“不合理入罪”的问题，出现了很多“不合常理”的热点案件。有学者总结认为，行政犯有容易沦为“口袋罪”的倾向，这在非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏生产经营罪、寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪、破坏计算机信息系统罪、高利转贷罪等犯罪中都有所体现。这一问题并非中国刑法所独有。在犯罪圈有大量附属行政刑法、经济刑法的国家也要在理论和实务中去化解同样的问题。比如日本刑法理论中提出了“可罚性”“可罚的违法性”等理论来破解这一问题。“可罚的违法性”理论认为，刑法上的违法性（可罚的违法性）必须达到值得处罚的程度，并提出既然犯罪论是用以甄别应科处刑罚的行为的，而违法性也是犯罪论的要件之一，那么必须在将刑事政策的要求包含在内，充分意识到刑罚这一效果的基础上来构建违法性。与这种理论非常类似，我国刑法理论界，存在实质解释论与形式解释论之争，而且实质解释论渐成通说。有论者认为，应当以应受刑罚惩罚性的本质出发来指导对构成要件的解释，且这里的应受刑罚惩罚性不仅指的是法益侵害性，也包括刑事政策上的预防必要性。对于刑法规定的犯罪构成要件，必须从实质意义上进行解释，从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内。笔者认为，实质解释论事实上就是法律解释论和解释方法在刑法中的运用，实质解释就是合目的解释，这是法律方法论中的常识。无论是用法益、应受惩罚性、可罚的违法性、刑法保护客体中何种概念来指导对法律条文、构成要件的解释，都是强调在决定是否入罪问题上，最终要考虑立法目的。“目的论解释”是最高准则，也是起最终决定作用的。对于司法实务人士来说，在面对在禁猎（渔）期、禁猎（渔）区使用禁用工具、方法在自家院子里捕了3只麻雀，在河里捕了2条鲫鱼，在深山中砍了几棵树给家里老人做棺材，酒后在停车场挪车这样的真实案件时，最终都要问：这些行为入罪真的符合立法目的吗？在解释过程中，司法人员应当立足法律条文的文义，将解释者的价值判断、刑事政策的考虑、立法的目的等因素贯彻其中，而不是机械地仅考虑待决案件是否符合法律条文的文义。合目的解释在行政犯认定中运用广泛，这是行政犯“不能一望而知是犯罪”的特点决定的。需要注意的是，实质解释、合目的解释的应用一般应当是朝着限缩犯罪范围而非扩张犯罪范围的方向发展，“目的刑扩张违背罪刑法定主义”。在实现行政犯的实质认定中，要重点考虑前置法的解释和但书适用两个问题。

1.准确填补“空白罪状”，依法界定援引前置法规定。首先，要找到具有法律效力的前置法规范。我国法律中的行政犯一般都会在条文中明确以违反法律法规为前提。粗略统计，我国刑法分则中有29处“违反国家规定”，10处“违反XX管理法规”，6处“违反XX管理规定”，4处“违反规定”，3处“违反国家有关规定”，2处“违反规章制度”，2处“违反XX管理的规定”。其中“国家规定”和“管理法规”使用最多。关于“国家规定”，刑法第96条和最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》做了界定，虽然其中明确“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’”，但是司法实践中仍然有将“国家规定”扩张到部门规章或者部门规范性文件的倾向。“国家规定”之外的“前置法”规定范围一般要宽于“国家规定”的范围，否则立法者没有理由不同样使用“违法国家规定”的表述。比如关于“违反XX管理法规”，涉及到如何理解“法规”。按照全国人大常委会《法规、司法解释备案审查工作办法》第2条的规定，“法规”指行政法规、监察法规、地方性法规、自治州和自治县的自治条例和单行条例、经济特区法规。这里涉及的问题是“部门规章”是否属于刑法规定的“法规”，考虑到“地方性法规”“自治条例”等在效力上与“部门规章”基本属于一个层级，如果“地方性法规”属于全国人大常委会界定的“法规”，似乎没有理由否定“部门规章”也作为前置法规定。还比如“违法国家有关规定”主要规定在侵犯公民个人信息、非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪之中。按照2017年两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，这里的“国家有关规定”涵盖法律、行政法规和部门规章。《刑法》中的“规章制度”“违反规定”的范围可能要更宽于前述几种前置法类型，可能涵盖特殊行业的标准、规范，甚至本单位的管理制度。我国刑法中也有一些行政犯的条文中没有明确的“违法国家规定”这样的文字，比如非法吸收公众存款罪的法律条文中，对何为“非法”没有明确前置法的范围。但是既然是“非法”，仍然要有“法”的范围。按照最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，非法集资的“非法性”的“法”的范围实际上已经宽到“部分规章”之外。其次，援引的前置法规范必须具体、明确。“违反或者援引的前置法内容必须是具体违反的前置法规定而不能是对前置法抽象的违反。”办案人员不仅要找到可能可以援引的前置法规范，而且必须找到具体违反的条文和规则，确定行为人的行为是否确定地违背了前置法的禁令或要求。最后，要判断前置法和刑法保护的法益是否同一，也就是法律保护目的是否同一。前置法有时仅仅是维护一种行政管理秩序，违背前置法未必一定符合刑法构成要件，未必侵犯刑法保护的法益。比如办理交通肇事案件，我们不仅要确定交警部门出具的交通事故责任认定是否是全部或主要责任，而且要看认定依据的交通管理法规的具体条款。比如，仅仅因为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第92条，因逃逸被认定全责的，还要看发生事故的具体原因，对方有无过错，不排除行政上认定为全责，但从事故原因上说，行为人并无责任。

2.准确适用但书出罪。我国刑法第13条的但书条款为行政犯的限制入罪提供了法律依据。第13条前半段关于犯罪的界定方法不同于国外普遍采用的形式界定方法，而是突出了“社会危害性”是犯罪的本质特征。第13条后半段“但书”在反向重申这一犯罪的实质标准的同时，在“罪”与“非罪”之间划定了一个界限，通过“但书”把定量因素引入我国的犯罪概念之中。合理适用“但书”出罪，要结合立法的法益保护目的，判断行为是否侵犯了法益并应当受到刑罚惩处。虽然以前刑法但书条款适用受到了不少诟病，认为其破坏了犯罪构成要件的定型性功能，有违罪刑法定原则，但是这种批评更多地适用于自然犯中适用但书“出罪”的做法，其深层次原因是自然犯构成要件一般是比较清晰的，比如“杀人”行为就是“杀人”，很难再将其解释为“情节显著轻微，危害不大”。但是大量空白罪状带来的行政犯的构成要件的“不确定性”以及行政犯侵犯的法益的模糊性和抽象性，导致“但书”有较大的适用空间，司法实践中也呈现出大量适用但书“出罪”或者说“限制入罪”的趋势。这一司法实践趋势无形中印证了储槐植教授在反思我国“但书”条款的利弊时，强调对诸如破坏社会主义市场经济类犯罪有必要保留“但书”条款的论断。当前也有不少学术研究者认同这一实践。如有学者就提出，在行政犯的司法认定中，“不能忽视刑法第13条但书的出罪功能”。“我国刑法中的‘但书’的存在根深蒂固，富含历史与社会因素，在目前的阶段刑法典中但书的存在具有相当的合理性。我们还不能去完全改变这些决定‘但书’规定存在的因素。因此，我们在考量行政罚与刑事罚的界分问题时不得不将但书的因素考虑在内。”“但书”在我国的二元制裁法律结构下发挥着类似于日本一元违法结构下“可罚的违法性”概念的功能，也为前面论述的实质解释论提供了法律依据，因为刑法13条规定的犯罪概念中的“社会危害性”“应受刑罚惩罚性”本质上都是一种“价值判断”，既能指导具体的构成要件的解释，也能为司法办案中的个案裁量提供依据和空间。

（三）坚持治罪与治理并重，行政犯处罚当严则严、能宽则宽

即使构成犯罪，对行政犯的处罚也要最大可能地贯彻宽严相济刑事政策，或者更准确地说，“惩罚极少数，教育大多数”。一是依法从严从重处罚少数危害严重的犯罪行为。现代刑法不断扩张，行政犯大量出现的主要背景是伴随现代经济社会科技高速发展产生的风险行为大量增加，预防风险的需要与之俱增，但是刑事司法作为一种社会治理方式，要平衡发展与安全，保障自由与惩治犯罪的关系，在采用刑罚手段惩治少数就能够起到预防作用的情况下，要运用刑罚手段聚焦严惩产生严重后果、风险紧迫、主观恶性大的犯罪，最大程度回应民众安全关切。司法实践中也是如此把握的，这方面在近年来针对重大食品药品安全案件的严惩中就可以体现。二是贯彻恢复性司法理念和刑罚个别化原则，最大程度慎用刑罚。刑罚个别化尤其关注对犯罪行为人是否有个别预防的需要，而现代的刑罚个别化，强调不能因为个别预防的需要无故加重对行为人的处罚，更为强调对人身危险性低、特殊预防必要性小的行为慎用刑罚，这种刑罚个别化在行政犯中应当广泛应用。由于相当比例的行政犯没有造成后果，没有具体的被害人，报应刑的需求不如自然犯强烈，在对法益造成了风险或者损害，可以通过赔偿、整改、修复等方式予以恢复，加之行为人普遍人身危险性不高的情况下，自然应当减轻刑罚，乃至不动用刑罚。三是坚持治罪与治理并重，坚持以治理效果为导向。行政犯大量出现意味着司法在现代社会治理中的作用越来越突出，司法由传统的事后惩治，更多介入事前、事中预防、威慑，刑罚作用的有限性和两面性决定了司法绝不能仅仅沦为定罪判刑的工具，而是需要以更加智慧的方式、最小的成本和最有效的方式实现犯罪治理。比如，在针对涉企业犯罪案件中，人们更多地意识到不能仅着眼于犯罪打击和定罪判刑本身，考虑到企业犯罪的社会背景、原因、定罪的影响等等，对企业犯罪需要综合运用刑罚、非刑罚措施实现最好的效果，在这种实践背后，犯罪和刑罚理论也需要随之变化。如有研究从实质制裁理论出发，阐释了对涉案企业予以合规出罪的正当性，该观点认为，企业在合规不起诉制度中投入大量的人力、物力、财力进行合规计划建设，并且完成治理结构和商业模式的改造、对违法违规责任人进行实质处理，合规整改作为非刑罚制裁方式具有超越罚金刑的严厉性和制裁效果。甚至有研究提出合规不起诉可以适用于重罪案件，因为刑事合规兼具制裁和预防价值。这种由单纯治罪到“治罪”与“治理”并重的转变体现了现代刑事司法功能的进步。

四、刑事宽处后行政处罚的衔接原则

对行政犯更充分适用宽严相济刑事政策的必然要求和直接结果是相当一部分轻微刑事案件会被作非刑罚化处理。比如根据最高检的官方数据，2021年全国检察机关不起诉人数达到34.8万人，是2018年1.5倍；对涉罪未成年人，依法决定附条件不起诉2万人，占结案未成年人总数29.7%。2022年前三季度，全国检察机关决定不起诉34.5万人，同比上升49.8%，不诉率25.2%，同比增加9.9个百分点。对这部分案件中够罪不起诉的，刑事处罚可免，但行政处罚必须从严。理论而言，犯罪嫌疑人所受的行政处罚强度应当重于一般违法，轻于入罪后可能面临的刑罚。因此，总体上有必要加大非刑罚处理措施运用，避免出现“不诉等于不罚”的问题。

（一）我国现行法律体系中的非刑罚处置措施及刑行衔接规定

在实体方面，我国现行法律体系的非刑罚处置措施主要体现在以下几个方面：一是刑法第37条规定，对于免予刑事处罚的，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。刑事诉讼法第177条第3款规定中增加了“没收违法所得”这种非刑罚措施。二是刑法第37条之一规定了从业禁止规定。三是刑法第18条规定了强制医疗程序。在程序法方面，刑事诉讼法第177条第3款规定，对不起诉案件，需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。就效果而言，训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失主要起到思想教育、损害填补的作用，行政处罚、处分则起到惩戒、处罚作用。与域外的立法例相比，我国刑事案件非刑罚处置措施，尤其是司法机关、检察机关可以采取的手段非常有限。主要表现在：一是我国的矫正和保安处分措施比较有限。以德国为例，其刑法典第61条规定的矫正和保安处分措施有6大类，分别为收容于精神病院、收容于戒除瘾癖的机构（戒酒、戒毒等）、保安监督、行为监督、吊销驾驶证、职业禁止。在我国，收容于戒除瘾癖机构、吊销驾驶证均由行政机关决定和执行，我国行政法中也有大量的职业禁止，保安监督和行为监督措施较少。二是司法机关可以依职权采取替代刑事处罚措施有限。比如按照德国刑事诉讼法典第153a条规定，在暂缓起诉中，经法院和被指控人同意，检察机关可以向被指控人科处如下负担和指示：履行一定给付，修复犯罪行为造成的损害；向某公益设施或国库交付一笔款额；履行其他公益给付；承担一定数额的抚养赡养义务；与被害人和解，并修复其犯罪行为造成的全部或绝大部分损害，或者力求修复损害，或者参加培训课程。这些负担和指示中有相当一部分具有惩戒、制裁的作用和效果，这些是我国目前的法律体系中所不具有的。在我国，无论是作为不起诉权行使主体的检察机关还是拥有定罪免罚权的人民法院可以依职权直接作出的只有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等柔性的非刑罚处置决定，而无法直接科处具有经济、行为惩戒作用的非刑罚措施。要想实现不起诉、免罚后的惩戒，只能借助向行政机关发出检察意见、司法建议的方式，督促行政机关作出行政处罚、处分等处罚，进而实现惩罚和治理目标。

即使现行法律存在刑事司法衔接非刑罚措施的原则规定，长期以来也并没有得到充分重视和运用。这既与长期不起诉率、免罚率低没有这方面的需求有关，也与缺乏更有约束力的上位法规定、二元制裁体系增加了衔接成本有关。现行相关法律、行政法规、部门规章对司法机关反向衔接行政处罚的规定相对较少，有约束力的法律规定更是付之阙如。目前有较为明确规定的如公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》282第2款。该款规定，对人民检察院提出对被不起诉人给予行政处罚、行政处分或者没收其违法所得的检察意见，移送公安机关处理的，公安机关应当将处理结果及时通知人民检察院。还比如《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第2条规定，依法不追究刑事责任的走私行为和违反海关监管规定的行为，以及法律、行政法规规定由海关实施行政处罚的行为的处理，适用本实施条例。该条也为走私行为不起诉、免罚后由行政机关予以行政处罚提供了依据。但是总体上说由于没有特别明确且有约束力的法律规定确保刑事案件衔接行政处罚、处分，给检察机关依法行使不起诉权，优化犯罪治理带来了难题，影响了治理效果。以正在推行的涉案企业合规改革为例，合规不起诉是检察机关在该项改革中推进的一项核心工作。在行政违法与刑事犯罪二元执法结构下，合规不起诉后衔接行政处罚以及合规整改、监管都需要行政监管部门的协作配合。有研究认为，由于行政监管部门并没有配合刑事执法机关参与办理企业合规案件的法定义务，加上衔接配合的规则和程序粗陋缺失，刑行衔接程序出现不畅。根本解决这个问题，需要立法支持，还有很长的路要走。

（二）刑事从宽后行政处罚的衔接原则

总体上来说，对行政犯从宽不追究刑事责任后，应当从严予以行政处罚或者作出其他非刑罚处理。这里的“从严”是指既要做到严密、严格，如无正当、合理的免罚事由，就要从严给予行政处罚或其他处理；又要做到处罚一般要重于普通违法。笔者认为，按照司法公正原则和行政法的法理，刑事从宽后的行政处罚应当坚持如下原则。

1.坚持处罚法定原则。检察机关对于不起诉人提出的行政处罚的检察意见必须遵循行政法上处罚法定原则，要确保处罚有法定的依据并明确由有处罚权的行政机关依照法定程序进行。行政处罚由法律、法规或者规章确定。实践中，有的检察机关不起诉后过于笼统地提出给予行政处罚的意见，而对相关行为触犯何种法律、哪个条款，没有明确，这就容易造成发得不准，甚至发错了对象机关的问题。而识别处罚根据和处罚主体是司法人员必备的素能。尤其是在行政犯的审查认定中，对行为刑事违法性的判断通常建立在行政违法性的基础之上，这就需要办案人员对作为前置法的行政法律法规进行梳理、研究，对行为是否违背行政法以及违背的具体条款进行审查。对行政犯而言，违反行政法未必触犯刑法，但是具有刑事违法性通常就具有行政违法性，因此在反向移送处理时，通常容易识别处罚的法律依据。例如交通肇事犯罪中，如果因为超速、无证驾驶、未按规定让行等原因肇事并被认定为全部或者主要责任，因为对超速、无证驾驶等有明确的行政处罚依据，在识别处罚依据上并不难，反向移送时能够做到有的放矢。

2.坚持处罚必要性原则。从刑事诉讼法第177条第2款的表述看，对制发行政处罚检察意见是以“需要”为前提。在确定给予行政处罚有合法依据后，办案人员要对是否“需要”以及需要多大强度的行政处罚进行区分判断和裁量。在不起诉后检察机关可以采取的替代惩戒措施仍显不足的的背景下，笔者认为该部分不起诉案件（主要是轻罪案件），以提出给予行政处罚等检察意见为原则，不提出检察意见为例外。处罚的必要性主要结合行为事实、嫌疑人在刑事诉讼程序中已经受到的惩罚、遭遇的不利益等（如被羁押、赔偿损失、上缴违法所得情况等）、人身危险性和再犯可能性等进行综合衡量，以给予行政处罚（包括处罚强度的考量）是否有利于强化对犯罪嫌疑人的教育、矫治、惩戒，是否有利于实现行政和刑事案件的处罚均衡为判断标准。随着立法持续活跃化，特别是将来如果增加了更多轻微犯罪，似乎可以进一步区分“微罪”和“轻罪”案件。对于虽然构成犯罪，但是惩罚的必要性极小，甚至予以处罚不符合人情常理的案件，就没有必要在不起诉、免罚后再给予行政处罚。对相较而言危害性较大的“轻罪”案件，则要从维护公共利益的角度予以非刑罚惩戒和处理。

3.坚持处罚相当性原则。在进行合法性和必要性判断后，在决定提出行政处罚意见时，办案人员要对行政处罚内容提出倾向性甚至具体的意见，要尽量确保被不起诉人所受到的行政处罚与其实施的行为之间可以实现均衡和相当。一般而言，免除了刑事处罚避免了对个人最坏的后果。因此，刑事处罚免除后，总体上要在行政处罚的相关处罚档中从重处罚，以区别于普通违法的处罚后果，但是也要避免因为前面提到了立法的不协调问题导致被不起诉人最终受到的各种处罚总和甚至重于被起诉定罪所受到的处罚。正如前文论述的，如果一律按照行政处罚中的顶格罚则处罚，在一些领域，尤其是其中的经济罚和资格罚要比刑事处罚更重，因此需要根据个案综合研判，确定适当的公正的行政处罚。这里以检察机关实际办理的一起案件说明，刑事从宽处理后行政处罚如何“从严追究”而又不失于公正妥当。陈某涉嫌走私普通货物，偷逃应缴税额共计人民币121418.82元，依法应当处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金。因为该案刚超过“数额较大”的立案标准，且是初犯，有自首、认罪认罚等从宽情节，依照刑法规定不需要判处刑罚，检察机关拟对其作相对不起诉处理。陈某在认罪认罚具结书中承诺，自愿承诺接受行政处罚，如期缴纳最高限行政罚款。按照《海关行政处罚实施条例》相关规定，对该类违法行为可以处偷逃应纳税额3倍以下罚款。海关缉私部门按照检察机关的检察意见，对陈某作出没收走私货物、并处罚款人民币364200元的行政处罚决定，陈某如期缴纳了罚款。该案的处理既发挥了依法“从宽”的教育挽救作用，又发挥了行政处罚的惩戒作用。

五、结论和展望

随着我国经济社会的快速发展，我国法律体系不断完善。起诉定罪的人数、行政处罚的人数已经在法律扩张的背景下成倍增加。根据相关的数据，2013-2020年我国法院作有罪判决的人数达1068.6万人，同期查处的治安案件达8047万人，过去20年中起诉定罪的人数增加了2倍多。本文基于实践的观察和思考，对行政犯在规范层面的设置与司法层面的处理做了一些反思和梳理后认为，在二元制裁结构下，总的原则是在规范制定层面坚持行政法先行，入罪的标准应当体现刑法的谦抑性，而且应当尽量做到标准明确清晰。在司法层面，坚持入罪的实质认定原理，注重行为的社会危害性，发挥“但书”定量功能，且入罪后的处理应当更积极适用宽严相济刑事政策，尤其是对轻微犯罪能宽则宽。最后，刑事从宽应当以衔接从严的非刑罚处置措施为支撑，以实现处罚均衡，提升治理的效果。

笔者认为，上述思路是在现有法律框架下解决问题的基本思路，但未必能够整体、彻底解决刑事司法体系面临的难题。这需要对我国目前的刑事立法以及执法司法体系潜移默化中的重大转变以及面临的深层次矛盾有一定的认知。它们包括：一是历史形成的二元制裁结构与一元制裁结构的发展趋势之间存在紧张关系。在刑法扩张和行政犯大量增加背景下，行政处罚与刑事处罚的二元制裁结构在不断变化，在不少领域，我国执法司法体系从清末以来因历史原因造成的二元制裁结构中渐次回归一元化，典型表现是大量原来按照治安违法处理的行为入罪。这引发了我国法律体系到底应该是“去犯罪化”还是继续“犯罪化”，刑事立法应该保持积极还是消极的持续争论。我国犯罪圈的扩张与限制成为争论的焦点，有相当一部分人对刑事立法的积极化表示忧虑，而回望历史和展望域外，“太阳底下无新事”，这种一元化趋势又仿佛既是法律体系的理性回归，又是在无形中与国际体系在接轨。二是司法在社会治理中的作用越来越重要与司法体系的治理手段单一之间存在矛盾。在行政犯占比越来越高的刑法体系下，刑事司法参与社会治理的深度和广度与以往已经有很大不同。以非法捕捞水产品、非法狩猎犯罪为例，按照现行标准，只要在行政机关划定的禁猎区（期）、禁渔区（期）使用禁用工具或方法捕捞、狩猎就可能构成犯罪（几近于行为犯），这事实上将该类行为规制和治理完全交给了司法机关。但是我国刑法和刑事诉讼法对司法机关的功能定位仍然停留在追诉定罪的单一轨道上，司法有治理的任务、有裁量的需要，但却没有裁量的足够空间和治理的充分手段。在二元制裁结构大的框架不变的情况下，司法反向借助行政手段更好治理犯罪又遇到各种制度、机制障碍，影响了治理的效率和效果，让司法机关有力不从心之感。三是犯罪概念和本质的变化与传统社会管理机制和国民文化心理的冲突越来越明显。因为社会治理需要而导致的刑法扩张，行政犯罪名增加带来的大量“罪犯”已经不属于传统意义上的“犯罪人”，但是建立在自然犯概念基础上的“犯罪人”观念仍然深深地影响社会的人事、就业、升学、经商等方方面面制度安排，需要对刑罚的附随后果做较大的调整以适应新的社会发展需要。解决上述矛盾和问题，需要在建设中国式现代化的进程中，探索中国式刑事司法现代化。笔者认为，应当坚持守正创新的原则，坚持发展的观点，立足我国国情，在渐进式刑事立法累积到了需要对刑法结构和刑事司法体系进行较大的变革的情况下，加强综合研判，改革与现实需要和司法规律不相适应的传统模式和规则，包括系统重塑我国刑法和刑事诉讼法，使其更加适应新形势需要。比如在立法层面制定更加有效力和约束力的规则，明确刑事司法与行政执法之间的边界与衔接；更加明确司法机关的追诉裁量权和裁量标准；赋予司法机关更加丰富的非刑罚治理举措等等。这些变革是将来应当实施的一项系统工程，需要所有人为之努力。

来源：《政法论坛》2023年第2期，第85-96页 

作者：苗生明，最高人民检察院检察委员会委员、第一检察厅厅长

        杨先德，最高人民检察院第一检察厅一级检察官助理、清华大学法学院博士研究生