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【注】限于篇幅，本文已略去注释

一、刑事司法中的各种秘密

在刑事司法系统中，保密已经变得无处不在。尽管该系统是人民的工具，案件通常被称为 “人民”（“The People”）对被告——尽管宪法保障刑事被告享有公开审判的权利，但保密却比比皆是。在刑事调查、指控、审判、定罪和处罚的一个又一个阶段之中，刑事被告——甚至是正在寻求对其定罪和处罚的公众，均无法获知与刑事司法系统内重大决定和情况有关的信息。

（一）调查（Investigation）

掩盖着美国刑事司法系统巨大秘密的一个重要方面，就是政府在调查中采用的监视。自古以来，政府就有利用秘密行动和秘密线人的习惯。但随着时间的推移，这种做法已呈爆炸式增长。

在过去二十年中，政府对秘密监视的使用不断增加。2001年“9·11”恐怖袭击发生后，政府极大地增加了恐怖主义案件中对秘密线人的依赖。此外，在国会颁布《美国爱国者法案》（USA Patriot Act）后，外国情报监视法院（the Foreign Intelligence Surveillance Court，FISA Court）开始签发更大范围的秘密令状，要求互联网和电信公司移交客户的个人数据、浏览数据和谈话细节。“它还开始发布具有突破性的保密法律解释，以允许大规模监视。而所有这一切都是以国家安全的名义进行的。”

在2020年夏季，政府将保密工作提升到了一个新的高度，在街头部署匿名警察（anonymous police officers）。同年6月，华盛顿特区的美国公民遇到了“全副武装的执法人员，他们有一个意想不到的共同特点：既看不出他们的隶属关系，也看不出他们的个人身份”。在接下来的一个月，同样没有身份证明的武装警察涌入了俄勒冈州波特兰市的街道，将抗议者从人群中拉出，送上没有标志的车辆，开往未知的目的地。这种使用匿名执法的不常见做法（至少在正常运作的民主国家）引起了人们对警察问责制的担忧：如果公众无法辨别警察的身份，如何追究他们滥用职权的责任？

除了秘密线人的数量、卧底行动的范围和官员证件的可见度发生变化之外，政府的秘密监视行动也因技术的改进而爆炸式增长。政府现在有能力收集和搜索大量数据，以寻找犯罪证据。例如，许多执法机构正在使用“黄貂鱼”（Stingray）设备，这种设备“模仿手机信号塔并发出信号，诱使该地区的手机传送位置和识别信息”。除了能使执法部门识别手机位置外，这些设备还可以“从毫无防备的手机上捕获短信、拨出电话的号码、电子邮件、序列号、身份识别、……实际通话内容以及其他原始和详细的信息”。此外，这些设备不仅能提供有关调查对象的证据，还能提供该地区其他人的相同信息。

（二) 辩诉交易（Plea-Bargaining）

刑事司法系统中普遍存在的秘密有很多来源，但是造成这种秘密的最主要原因或许是辩诉交易的兴起以及随之而来的检察权。在美国初创时期，司法机构并不鼓励辩诉交易。但是到了19世纪末，辩诉交易“已成为解决刑事案件的主要方法。”事实上，到20世纪20年代，在许多地区尤其是城市，大约70%或更多的案件以认罪告终。对辩诉交易的依赖性持续增长，1970 年最高法院宣布“有罪答辩在宪法上并不被禁止”。

2012 年，最高法院解释说，我们的“刑事司法系统如今在很大程度上是一个抗辩系统”。95%以上的案件都是通过认罪答辩解决的，对刑事被告和公众而言，辩诉交易通常是不透明的。大多数辩诉交易都是闭门进行的，检察官和辩护律师就被告将承认的指控和将受到的处罚进行非正式协商。政府通常不会对这些谈话进行记录，甚至也不会对提出的个别建议进行记录。即使是最终的认罪协议也往往没有形成书面形式，只有大约一半的司法管辖区要求将达成的认罪协议记录在案。人们可以通过参加在法庭上举行的公开认罪座谈会来了解个人认罪协议——在座谈会上，被告对特定指控实际表示认罪，检察官会提出相关的量刑建议。但这些认罪座谈会通常只会披露有关协议的最基本信息。它们不会披露谈判记录，也可能隐瞒特定事实。不过，即使这些信息更加可靠，也很难了解被告因特定类型的犯罪而获得的提议类型，因为即使是达成的协议通常也不会记录在可搜索的数据库中。这使得被告难以评估他们所活动的认罪建议的质量，公众也难以评估辩诉交易程序的质量及其所取得的结果。

（三)陪审团审议（Jury Deliberations）

保密墙还能保护陪审团审议的隐私，而这一直是美国陪审团的核心特征。陪审员不仅要闭门私下商议，而且一般不得就商议的细节作证。无论保密是历史偶然还是刻意为之，它都被认为是陪审团运作的公理。据说陪审员保密可实现若干目标。它保护陪审员不受外界压力的影响，从而促使程序和裁决同样不受外界影响。
保密鼓励陪审员进行开诚布公的审议。此外，据说保密还能使判决更加无懈可击。陪审团的裁决一般不受审讯，可以掩盖陪审团审议期间所犯的任何错误。通过对每个案件作出单一裁决，陪审团裁决可以被视为“真理”，从而激发人们对司法系统的信心。

二、保密的正当理由

秘密在刑事司法系统中普遍存在，其程度很可能令人震惊，但至少在某些情况下保密是有正当理由的。

（一）政府的起诉利益

刑事司法保密的一个重要原因是维护政府的起诉利益。这种利益可以在政府调查、大陪审团诉讼、辩诉交易、证据开示、审判程序、陪审团审议和惩罚等整个刑事诉讼程序中看到。从始至终，保密至少在某种程度上符合政府的起诉目的。

第一，秘密监视的正当理由。秘密监视使政府能够揭露犯罪活动，收集更多嫌疑人信息，并进一步预防、起诉和定罪。政府的卧底特工、秘密线人和秘密技术资源可以发掘大量用于威慑目的和定罪的刑事证据。与这些来源相关的保密不仅使政府能够第一时间发现信息，而且使政府能够继续从这些来源中获得利益，以进一步加强刑事执法工作。事实上，政府有时甚至可以在特定案件中使用信息后仍对信息来源保密。例如，卧底线人可能会保持其隐蔽身份，从而继续提供有关犯罪行为的更多重要信息。此外，政府有时会对信息本身进行保密，这可能会带来更多可用于起诉被告的信息。在国家安全问题发挥作用的领域，保密尤为重要。

第二，辩诉交易保密的理由。就辩诉交易而言，保密不仅仅是减轻检察官的行政负担。它还使被告无法获得检察官向其他被告提供的有关辩诉交易的有用信息，从而使被告处于信息劣势；这意味着，至少在某些案件中，被告在辩诉交易中可能得不到检察官愿意提供的优惠条件。这使得检察官更容易说服被告认罪、与检方合作并以其他方式协助政府。

第三，陪审团审议保密的理由。陪审团审议保密有助于促进不受外界影响的、开诚布公的审议。

（二）保密的其他理由

政府在起诉方面的利益似乎是刑事司法系统广泛保密的主要理由。然而，还有其他一些原因或许可以证明这种保密是合理的。这些原因涉及保护证人和其他第三方、保障潜在被告的声誉、增强人们对司法系统的信心，同时也促进裁判的终局性和限制过度诉讼。

三、保密所引发的宪法关切

现代刑事司法系统中普遍存在的保密现象不仅有悖于该系统的基础，而且还引发了一些严重的宪法和政策问题。

（一）调查（Investigation）

如今，政府的大部分监控活动都高度保密，这引发了关于美国宪法第四修正案的问题。该宪法修正案保障公民不受无理搜查和扣押的权利，从历史上看，最高法院对这一权利的解释是保护社会对隐私的合理期待。然而，监控技术的长足进步对合宪性的界限提出了严重质疑。各种新技术，如“黄貂鱼”设备，都会引起对宪法第四修正案的关切。例如，马里兰州的一家上诉法院裁定，“人们对实时手机定位信息有合理的隐私期待”，因此认定使用实时跟踪设备构成宪法第四修正案所规定的令状主义搜查。

除了对个人隐私之特别侵犯的宪法关切外，大量的技术进步结合在一起也引发了更多的宪法问题。最高法院的几位大法官对个别也许是无辜的监控行为的累积表示不安，这些行为加在一起形成了政府监控的高度侵扰性。

将本身可能不存在宪法问题的个人监视行为汇总起来，便可能构成违反宪法第四修正案的行为，这一观点被称为“马赛克理论”（Mosaic Theory）。尽管最高法院尚未明确采用这种方法，但在美国诉琼斯案（United States v. Jones）中，五位大法官似乎接受了这种方法，而且随着监控方法的不断发展，最高法院很可能会以这种方式增强关于宪法第四修正案的判例。事实上，一些下级法院已经采纳并应用了马赛克理论。

（二）辩诉交易（Plea-Bargaining）

辩诉交易的保密性也存在问题。由于不同的被告人不了解情况类似的被告人获得了什么样的辩诉交易，因此人们担心检察官会对情况类似的被告人区别对待。这可能是由于检察官对被告存在显性或隐性的偏见；也可能是由于被告运气不好，被指派给了一名更具攻击性的检察官；或者可能是由于辩护律师的经验或资质不足造成的。无论出于何种原因，区别对待情况相似的被告都是不公平的。当然，没有两起案件是完全相同的，案件之间的差异可能会成为区别对待的理由。但是，在如今辩诉交易的秘密氛围之下，被告待遇的统一性几乎是不可能的。而且，学者们在研究这一问题时发现，检察官与被告达成的认罪协议确实存在“惊人的……差异”。

最高法院对处境相似的刑事被告受到不同待遇表示担忧。例如，在根据平等保护条款（Equal Protection Clause）进行选择性起诉（selective prosecution）的案件中，最高法院解释说，虽然检察官在对谁提出指控方面拥有广泛的自由裁量权，但“起诉的决定不得故意以种族、宗教或其他任意分类等不合理的标准为依据”。最高法院还指出，报复性起诉（vindictive prosecution）——基于被告“行使受保护的法定和宪法权利”而决定起诉——是违宪的，因为它违反了被告的正当程序保障。这种担忧是“国家可能会对合法攻击其定罪的被告进行报复”。然而，在选择性起诉和报复性起诉的主张中，被告很难证实检察官确实存在违宪行为。对于选择性起诉的申诉，被告必须证明该行为“具有歧视性效果，并且是出于歧视性目的”。要证明歧视性效果，就必须证明不同种族、宗教或类似的被告没有受到起诉。报复性起诉的主张同样难以成立。

在现代刑事司法系统中，辩诉交易是一种被告经常会因决定行使接受审判的权利而受到惩罚的制度。但最高法院的结论是，由于这是一种制度，因此若检察官因被告拒绝认罪并坚持审判而增加对被告的指控，法院不能认定这种行为违反了宪法。因此，根据如今的判例，一般只有在检察官加重对被告的指控或者判刑的原因只能被解释为“报复”而非其他因素时，刑事被告关于检察官存在报复性起诉的主张才能成立。尽管在大多数案件中，被告很难提出选择性起诉和报复性起诉的主张，但关于平等与公平待遇的宪法性问题依然存在。辩诉交易的保密性使我们更难发现那些由于检察官的偏见而导致情况相似的被告受到不同对待的证据。即使被告无法在法庭上证明，但是侵犯被告宪法权利的可能也依然存在。

（三）陪审团审议（Jury Deliberations）

陪审团保密是刑事司法系统中保密的另一个原始来源，这引发了严重的宪法问题，最高法院在佩纳-罗德里格斯诉科罗拉多州案（Peña-Rodriguez v. Colorado）中对此进行了探讨。在该案中，最高法院评估了不弹劾规则（no-impeachment rule）——陪审员不得就陪审员弹劾裁决的不当行为作证的法律——是否应该屈服于种族主义侵入审议过程的指控。最高法院注意到陪审团审议保密所承载的重要价值，即鼓励开诚布公的审议过程、抑制外部影响的作用，以及增强对司法系统的信心。但最高法院的结论是，当有证据表明种族歧视已经渗入陪审团审议过程中时，上述利益需要让位。最高法院解释说，种族歧视令人深恶痛绝，因此宪法第六修正案规定的审判权要求对种族偏见的指控进行进一步调查。

最高法院裁定，如果这种“耳熟能详且屡禁不止的恶行得不到解决”，这“将有可能对司法造成系统性损害”。在采取这一路线时，最高法院强调，审议过程中的种族歧视比其他的陪审员不当行为更严重，例如在受影响下进行审议。但是，正如持不同意见者所指出的那样，这种区别似乎有些勉强。虽然种族仇恨的确可憎，但其他陪审员的不当行为也可能同样剥夺被告获得公正陪审团的权利，这也是有问题的。佩纳-罗德里格斯案的裁决表明，陪审团室的大门目前基本上仍然关闭，但也最高许法院会继续慢慢将它推开。在陪审团审议中，更高的透明度是有必要的。正如在佩纳-罗德里格斯案中一样，与历史悠久的保密传统相比，更高的透明度能更好地增强人们对司法系统的信心。

四、结论

在当今的刑事司法系统中，秘密无处不在，而这种秘密与该系统的透明性根源形成了鲜明对比。从调查开始的那一刻到惩罚的最后时刻，层层保密造成了严重的宪法问题。宪法第四、第五、第六和第八修正案的起草和批准旨在保护个人隐私权，确保刑事诉讼的透明度和公正性，并禁止酷刑处罚。但当今刑事司法系统中普遍存在的秘密做法却与这些宪法保障背道而驰。不仅个别保密行为会引发宪法问题，而且所有这些在宪法上有问题的做法累积在一起，会造成真正的宪法泥淖。这种宪法问题的相互纠缠决定了我们必须开始拆除这种保密制度。这种解体很可能是我们必须一砖一瓦慢慢来做的事情；但重新评估刑事司法系统每个步骤的保密必要性是必要的。当然，保密有时可能是合理的，在开始拆除司法系统内巨大的保密墙时，我们必须再次小心谨慎，以免造成可能损害有效执法与被告宪法权利的意外后果。但是，随着时间的推移，保密制度日益完善，而我们却未必仔细考虑过保密制度的利弊。尽管美国的建国者真诚地相信美国刑事司法系统是透明的，但在我们的刑事司法系统中，保密已变得无处不在，现在是时候重新审视有关保密的宪法规则了。

来源：中外刑事法学研究

作者：Meghan J. Ryan

译者：袁志尧