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关键词：行政犯；不法判断；双重违法性；风险注意义务；容许风险

一、问题的提出

当前我国的司法实践中，普遍存在机械性依据前置法规范乃至行政鉴定意见对行政违法行为积极不法判断之现象。例如，其一，“醉驾超标电动自行车案”。对于醉驾超标电动自行车等特殊电动车辆的行为，司法机关只要依前置法鉴定认为涉案车辆符合机动车特征，就对醉驾行为普遍以危险驾驶罪定罪处理。虽然最高人民法院曾明确指出，不能因醉酒驾驶超标电动自行车的行为对道路交通安全构成威胁，就将其认定为犯罪，但该案例本身并非无罪判决；且迄今为止，类案中的无罪判决之案例极少。其二，“爆炸物案”。对于非遗传承人制造“梨花瓶”烟火药等烟花爆竹制品的行为，司法机关只要依前置法鉴定确认涉案烟火制品属于刑法意义上的“爆炸物”，就将涉案行为定性为“非法制造爆炸物”并不法判断。问题在于，有别于过失犯，在上述行政犯之故意犯，尤其是危险犯的场合下，若因缺乏实害结果的限制而宽泛不法判断，则不仅将使得行政不法与刑事不法之界含糊不清，有悖于国民法情感，舆论争议较大；亦不免让人产生“《道路交通安全法》等前置法是否在很大程度上对行政违法行为的入罪产生了积极导向”之疑思。
 

故而，本文拟探讨以下三方面问题：其一，在既有之行政犯不法判断的司法实践及理论中，前置法起何种作用，是否存在问题？其二，前置法与刑法的应然互动关系为何，行政犯双重违法性如何理解？其三，如何对行政犯不法判断路径予以细化完善？

二、既有行政犯不法判断路径难以实现行刑合理互动

本文认为，既有的行政犯不法判断路径（理论）存在“前置法决定论”与前置法非决定论”两种理念的对立，但两者都存在不足。

（一）前置法决定论忽视刑事不法的特殊性

1.前置法决定论的具体表现
 

应当承认，我国前置法与刑法规范在形式上不可避免地存在一些衔接不畅问题。如对于醉酒驾驶超标电动自行车行为是否构成危险驾驶罪而言，需明确超标电动自行车是否属于刑法意义上的“机动车”，因醉酒驾驶机动车是作为行政犯的危险驾驶罪的构成要件之一，在刑法未对机动车概念作出界定时，要根据行政犯不成文构成要素的指引功能，援引《道路交通安全法》等前置法进行定义。但《道路交通安全法》第119 条仅规定符合有关国家标准的电动自行车属于非机动车，却并未规定不符合国家标准的电动自行车是否必然属于机动车。又如，对于制造非物质文化遗产之“梨花瓶”等烟火药的行为是否构成非法制造爆炸物罪而言，虽然《民用爆炸物品安全管理条例》第3条规定，未经许可不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，但并未明确作为非物质文化遗产的烟火制品是否适用；而《非物质文化遗产法》亦未明确制造非遗产品的行为有涉罪风险及相应的避免义务。

而这又往往致使司法机关机械地直接适用前置法来确定刑事不法性。例如司法机关往往认为，既然《道路交通安全法》已将符合国家标准的电动自行车从机动车之列排除，那么，通过反向解释，只要涉案超标车辆的速度、质量外形等任一不符合国家标准，就应当被认定为机动车。既然前置法附带的《电动自行车安全技术规范》《机动车运行安全技术条件》(GB 7258-2004）等相关国家标准已在事实上确定超标电动自行车不符合国标，属于前置法规定的机动车之范畴，就应依据《道路交通安全法》第 91 条认定醉酒驾驶该类车辆的行为构成行政违法且涉罪。且基于绝对的知法推定思维，可以认为行为人对“超标电动自行车属于机动车”等情形具有必然认识，也就无需另外考虑行为人主观方面。又如，只要认定涉案“梨花瓶”烟火药有物理性质上的易燃性属于前置法或名录中的爆炸物之范畴，就可依据《民用爆炸物品安全管理条例》第 44 条之规定，直接根据涉案烟火药具有爆燃性，属于爆炸物，则制造该烟火制品的行为就属于“非法制造爆炸物”，可直接将相关犯罪直接入罪。总之，上述将前置法规范乃至《电动自行车安全技术规范》《民用爆炸物品品名表》等技术性文件直接作为认定刑事不法之依据；或当醉驾型危险驾驶罪或非法制造爆炸物罪等行政犯之构成要件中没有“情节严重/恶劣”等罪量因素时，对“机动车”“爆炸物”等构成要素及涉案行为之主客观不法要素的内涵法益风险的认定取决于前置法的判断方式，本质上是一种“前置法决定”论的体现。

这类见解的一般立场是，行政犯的不法判断机制应当体现为“前置法定性，刑事法定量”的统一，换言之，在行政犯不法判断的场合，应“由前置法决定犯罪的罪质，起定性作用”。其理由是，行政犯罪的危害本质和违法根源在于对刑法所保障的前置法所确立的行政法律关系、管理秩序等行政法法益的侵害，以及对其中的法律责任条文之违反。亦即，刑法作为前置法的保障法，其分则规定的行政犯所保护的法益之内涵与实质，是由其保障的前置法所确立的。故而，由于行政违法与犯罪之间在危害本质与违法根源上没有差异，区别仅仅在于违法程度的不同，则判断就要以前置法规范为依据，以尊重形式逻辑的统一性。根据该说很容易就能推导出，基于刑法与前置法所保护的法益性质相同，对规范性要素、行为不法性之认定可交由前置法决定，而刑法在判断中至多结合血液酒精浓度等标准进行“定量”把握即可。

2.前置法决定论忽视了刑事不法的特殊性
 

然而，前置法决定论过于承认前置法在行政犯不法判断中占据的支配性地位，其合理性存在疑问。其一，未对涉案行为的刑法法益风险创设性加以考量。如在朱某危险驾驶案中，仅因其醉驾的电动自行车灯光系统不合格，其就以“醉驾不符合安全技术标准的机动车”被从重处罚。但在行政犯尤其是危险犯的场合，行政不法与刑事不法间是否只存在严重与否的程度差异？虽说在侵犯人身、财产公民个人法益等自然犯中，刑法相关犯罪与《治安管理处罚法》等规范之间会因共同保护核心领域的“社会伦理不法内涵”而具有一定的规范目的趋同性，则部门法判断关系或许能够通过数额等要素被概括为“前置法定性，刑事法定量”。但在行政犯的场合，《道路交通安全法》等前置法所保护的行政管理效力及秩序法益与规范目的是否必然与刑法等同：这些行政管理秩序能否当然地因“行政犯天然具有法益侵害欠缺性”而能填补所谓的“行政犯的法益侵害性之空白，”恐怕缺乏根据。其二，刑事不法之实质需要从结果不法与行为不法态样两个方面来考虑，不仅要考虑受害法益类型，还要考虑行为不法所蕴含的认识、决意等主观不法因素及诸多情况，但判例和相关简介往往未对能够影响行为不法的行为人之风险认识、决意因素等主观不法要素加以考虑，恐怕不妥。其三，倘若在犯罪构成要件中没有“情节严重/恶劣”等罪量因素的限制，则行政犯不法判断是否就要完全交由前置法？如我国《刑法》第 341 条危害珍贵、濒危野生动物罪等行政犯的基本犯没有“情节严重”等罪量要求，也缺乏司法解释，则对于运输、交易人工繁育种群等仅仅违反行政法上的动物交易管理秩序的行为，若持“前置法定性”论，却不独立考量该行为能否对濒危野生动物资源法益造成实质风险，显然存在问题。

故而，在行政犯不法判断的场合，有必要再次强调行政不法与刑事不法间仍然存在着一定的差异性：其一，从客观不法方面看，行政不法是一种创设抽象性行政法法益风险，往往被具象化为对与个人人格高度关联的刑法法益的风险，则其对应的制裁手段只能是行政处罚。但对于侵害公共安全法益或集体法益之犯罪的实行行为而言，其必须是能够对刑法法益造成显著危险的高度现实可能性、且具备危险不法性，才能匹配更严厉的刑罚制裁，这种目的手段一致性之比例原则要求两者的客观不法性必然存在一定差异。其二，从主观不法方面看，既然危险驾驶罪等行政犯关注行为风险创设性，则进行判断时必然离不开对行为人在风险认知下的行为决定等主观不法因素的独立考察。而这就与几乎不问行为人主观不法因素，亦不严格区分故意、过失之过错形式的行政不法存在显著差异。故而需要独立地判断行为之主客观刑事不法性。只不过说，基于行政法法益风险与刑法法益风险往往具有“伴生关系”，刑法往往需要对两者作综合性观察罢了，但这不等于应由前置法支配行政犯不法之定性。其三，刑事不法性的最终确认必须考虑义务冲突、价值权衡等排除不法性因素，如保护非物质文化遗产与打击私自制造爆炸物的行为之间是否存在义务冲突或利益权情形，仍应被探讨。

总之，前置法决定论过度夸大了前置法的支配性作用，忽视了行政犯不法的部分特性，难以实现刑法与前置法间的合理互动。

（二）前置法非决定论易架空前置法的作用

反之，当前有力的“违法性判断相对独立性”“违法相对论”说其本质上属于强调前置法在行政犯不法判断中不能起决定性作用的“前置法非决定论”。但若刻意强调“行政犯不法判断的相对独立性”，而忽视或架空了前置法指引作用，亦矫枉过正。

第一，日本学界的通说缓和的违法一元论和违法相对论皆存在疑问。其一，缓和的违法一元论认为，违法性在法秩序中是统一的，但要达到刑法处罚的违法性必须具备一定的程度，故应在承认“一般违法性”的基础上把握“可罚的违法性”，若具有一般违法性但欠缺可罚的违法性，应排除刑事违法性。而在具体判断方式上，既要考虑紧急避险等一般正当化事由阻却一般违法性；又要从绝对轻微、相对轻微两个层面考虑“可罚的违法性及其阻却事由”。但若认为“一般违法性”是指违反形式上的法规范，则其根本没有任何意义；若认为要对一般违法性作实质判断，但法秩序对不法领域内的风险或实害予以否定性价值评价并不等于“一般违法性”。毕竟法秩序已将不同类型的风险或实害分配给行政法与刑法，使之成为各自的规制对象，则刑法构成要件所反映的就应当是具体的不法类型。故而，只有抽象的“一般违法性评价”而缺乏具体判断基准，就不能为行政犯不法判断提供明确而具体化的指引。

其二，违法相对论则认为，既然各法的目的不同，其违法性内容也相对的存在差异，那么，与其在构成要件框架之外寻找新的违法性（亦即一般违法性），倒不如直接承认“刑法固有的（实质）违法性”，并结合构成要件进行实质解释或判断，并考察法定的正当化事由考察就足够了。更为激进的观点甚至认为无需考虑其他法的正当化事由，刑法只需单独作出不法评价，不用顾及他法。但是，法的合目的性应受到价值统一性的限制，而该说主张的“即使存在评价矛盾也无碍于组合起来实现总体目的之统一，无须考虑前置法乃至法秩序的评价指引”之观点有违法安定性、合比例性等价值统一性之要求，既无法对构成要件实质判断之具体标准提供指引，亦难以契合我国行政犯之“双重违法性”的立法模式。

第二，我国学界“刑事不法判断具有相对独立性”等见解也存在问题。有观点认为，行政犯不法判断应当结合构成要件独立进行。一方面，法秩序统一是合法的统一，故而要判断行政犯中违反前置法规定的内容，若无行政违法则无犯罪。另一方面，行政不法与刑事不法之间是“烟与火”的关系，即便违反了前置性行政法规，也只能产生“可能涉嫌犯罪”初查结论与入罪提示。故而，仍需基于刑法的规范目的，结合具体犯罪的构成要件实质性地判断行为是否具有刑法法益侵害性，将法益侵害的实质判断嵌入对构成要件要素、行为主观目的与结果的实质判断与实质解释中。但过于注重“刑法的独立判断”而认为前置法只有形式意义上的“入罪提示”与合法提示作用，就可能忽视前置法在不法判断中更具体的指引作用。虽然其关于在行政犯的判断时要对犯罪构成要件要素等进行实质解释，将刑法法益纳入不法判断法的保护范围的观点具有必要性，但司法机关也完全有理由主张：“我处罚醉驾超标电动自行车行为也是为了保护刑法法益”。故而，完全不考虑前置法的评价就会导致实质解释欠缺价值基准的约束与具体化指引。

综上，不应采用前置法决定论，也不宜夸大前置法非决定论，认为“法秩序是消极意义的统一，各部门法违法性判断之间没有必然关联”或“刑事不法之基础仅自在于刑法规范内部”。而应注意我国的行政犯具有以违反前置法为构成要件的“双重违法性”，必须基于该行政犯立法体例细化完善行政犯不法判断的路径。

三、前置法具有风险注意义务与容许风险指引作用

本文认为，基于法秩序总体目的与价值之统一性，以及行政犯双重违法性立法的要求，刑法在对行政犯之故意犯进行不法判断时，有必要重点关注前置法提供的风险注意义务与容许风险范围之指引。具言之，一方面，在不法认定层面，行为是否创设了刑法法益风险（是否使危险现实化）、是否具有创设风险之故意，是判断行为无价值性这一实质不法性存否的关键。另一方面，在排除不法层面，也要接受前置法指引确定容许风险之范围，认定行为人是否实质性创设刑法不容许之风险，理由如下。

（一）法秩序统一及行政犯双重违法要求行刑合理衔接

本文认为，在行政犯不法判断的场合，刑法关注前置法之风险注意义务与容许风险的指引，这既是刑法通过评价规范对危及法秩序利益的事由进行无价值评价，从而认定实质不法性的关键，也符合法秩序统一性与行政犯双重违法性的内在要求。

1.符合法秩序统一性之要求
 

第一，一国法秩序要求在宪法的指引下，各部门法应形成无矛盾的互动状态及实施效果，从而实现总体法目的的统一性与法价值判断的无矛盾性之和谐状态。要言之，法秩序统一原理的核心内涵应当是，基于整体法秩序之目的、价值要求，各部门法在实施时要处理好行为指引矛盾与规范评价冲突问题保持法目的、价值的统一性。

第二，在目的层面，基于“维护国家、社会共同体的生存条件、利益”之总体目的，必须将宪法细分为“维护行政管理秩序”“维护公共安全与社会共同体利益”等目的，并分配给不同法域形成各自的规范目的。相应地，各部门法就应据此设置具体的评价/行为指引规范、制裁规范作为手段去实现其各自的规范目的，并组合起来达到总体目的之统一。故而，刑法介入的前提是，违反前置法规范目的之行为是否也同样不利于刑法目的的实现。

第三，在价值层面，法秩序不允许出现同一行为在不同法域间同时被禁止和被命令、被评价为既合法又违法的评价矛盾。否则，各部门法就因不能发挥对国民的行为指引功能，为国民实施行为提供合理的预期，而违背了比例原则价值、评价合理性（正义性）、规范稳定性（安定性）等价值要求。故而一方面必须明确“应当以符合目的手段一致性的不同方式维护利益”，从而满足比例原则要求。另一方面，在对不法风险进行防控，形成行为合法、非法或应为、不为之行为规范或价值评价规范的同时，要求各部门法遵循比例原则，保持价值统一性。则刑法不应提前介入作出不法评价。

2.契合行政犯双重违法性之性质
 

第一，在法秩序统一原则下，所谓行政犯之双重违法性应当具有以下含义，并对行政犯不法判断提出了以下要求。第一，刑法在进行行政犯不法判断时仍需考虑前置法设置的相关行为义务要求。毕竟，前置法规范设置相关前提性风险防范行为义务，能够为刑法风险之存否提供初步警示；而刑法在认定行政犯的不法时，基于“非法/违反相关规定”之构成要件，不能仅限于从形式上判断考虑某行为是否违反了某项前置法规范，还需实质考察它是否通过违反前置法规范的方式创设了侵害刑法法益之风险。

第二，刑法应在遵循总体价值统一性的基础上，尽可能地保持与前置法的价值统一性。一方面，基于“法秩序应当形成无矛盾的价值评价与行为指引的法安定性、正当性之基本价值要求。原则上被法秩序的任一组成评价为合法的行为，刑法应据此把握容许风险之范围。另一方面，对于表面上违反某一前置性行政法规范之不法事实，若经刑法判断行为并未创设刑法法益风险，或创设的风险实质上能够为法秩序所容许，则刑法不对该行为给予否定性评价。综上，法秩序统一性与双重违法性要求在行政犯不法判断的场合，刑法需保持与前置法的目的、价值的基本一致性，共同关注风险防范，而非相互决定抑或是相互独立。

（二）主客观不法认定需关注前置法风险注意义务之指引

本文认为，在行政犯不法判断中，应关注前置法的风险指引，对涉案行为的刑法法益风险创设性进行独立判断。

具言之，其一，行政犯不法判断要关注客观不法性，如行为人侵害刑法法益风险之行为不法性。例如，危险驾驶罪、非法制造爆炸物罪等大部分故意犯都系危险犯，从表面上看，成立这些行政犯似乎只要行为违反前置性行政法规创设了刑法法益侵害之抽象或具体风险即可入罪，而实质原因是，其构成要件所保护的公共法益或国家、社会秩序法益具有极端重要性，倘若基于结果本位主义而仅对其结果不法判断，就难以有效地预防刑法法益实害的产生，故有必要制裁创设风险之行为。其二，行政犯不法判断要关注主观不法性，如行为人支配行为的主观不法态度。析言之，一则，为防止法益侵害风险的扩大化、现实化，法秩序要求刑法对法益风险的预防早期化，将不法判断检视重心提前至创设刑法法益风险的行为不法阶段，赋予行为人履行风险注意义务的要求，则行政犯需要设置双重违法性，其目的并非在于欲使刑事不法与行政不法相同一，而在于考察行为人是否通过违反前置法之命令、禁止规范，在创设行政法法益风险的同时创设了侵害刑法法益之风险。二则，考虑到主观不法对行为的支配性作用，还需要考察行为人是否在风险认知下作出违反风险注意义务，创设危害刑法法益之风险的行为决意，行为人应当在主观上认识到行为的高度风险创设性（并作出不为决定），并在客观上遵守注意义务规范，在对行为的风险性谨慎地进行事前检查后，才能作出行为决意。此时，如果行为人应认识到其行为的高度风险创设性及实现可能性，而仍作出行为决意，则其就具有创设法秩序风险之故意这一主观不法要素。

故而，一则，在对行政犯进行不法判断时，刑法首先要在前置法之命令禁止规范所设定的客观注意义务规范的指引下考察行为人是否违反风险注意义务。考虑到行政犯双重违法性的运作机制，就是将前置法命令、禁止之行为规范设定为客观风险注意义务规范，并纳不法判断法空白罪状成为构成要件之一，赋予行为人应根据该规范认识到某一行为对刑法法益的高度风险创设可能性之客观注意义务要求，且违反注意规范的态度则是不允许的，即可为作为制裁规范的刑法介入并具体认定行为人是否违反刑法上的注意义务提供风险认识能力与行为风险度标准之指引。二则，刑法中的相应注意义务行为义务与前置法之客观注意义务规范具有共通性，刑法有必要先判断行为人是否违反前置法之客观注意义务规范的同时创设了侵害刑法法益之风险。

由此可见，刑法要求行为人应通过前置法之禁止、命令规范认识到相关行为对刑法法益的高度风险创设可能性，履行禁止作出风险创设决意的注意义务，赋予其具备风险认识能力的保证人地位。若行为人应通过前置法规范认识到其行为具有一并创设刑法法益风险的高度可能性而仍决意实施行为，就违反了注意义务，具备了支配行为不法的主观不法因素。如《刑法》第 338 条“污染环境罪”中违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质之构成要件指向的前置法——《环境保护法》已于第 42 条、45 条、46 条，《固体废物污染环境防治法》已于第 20条、23 条、49 条、72条等条文中设置相关禁止性规范，赋予从业主体应通过规范知悉其违规排放、处置相关物质行为之高度风险创设可能性的一般性客观注意义务。倘若行为人仍决意实施排污行为并符合犯罪构成要件，则刑法就有必要介入审视行为人是否具有创设风险之故意。又如，《刑法》第 286 条之一“拒不履行网络安全管理义务罪”中，网络服务提供者经监管部门责令采取改正措施而拒不改正之构成要件对应了《网络安全法》等前置法的相关命令规范。其意赋予涉案技术人员应通过前置法之命令规范明晰行为初步风险并履行行政命令之保证人义务，倘若行为人在行政监管部门下达改正命令后仍一再拒绝履行命令规范，则说明行为人具有放任法益风险产生并使之现实化之不法态度。

（三）考察客观注意义务是考察个人违法性认识的前提

或许有观点质疑，违反风险注意义务是过失犯的本质与不法核心要素，过失犯是在欠缺法敌对意思的情况下侵害了法益。刑法处罚过失犯，是对欠缺不法决意之国民自身的风险认知和回避能力提出了更高要求，则必须更严格地限制过失犯的成立，要求前置法设置一般性客观风险注意义务规范，并基于其违反性个别化审视行为人能否为丧失风险注意或回避能力负责，才能不法性判断于他。故而，只有在过失犯的场合才需要关注注意义务之违反性；而在故意犯的场合，当规范已明确要求行为人禁止实施危害法益之行为，而其仍作出行为决意，已然摆明了反对法规范之态度，则对其行为不法性的确证只需通过其个人决意和行为支配之行为人标准（如是否欠缺违法性认识）进行审视即可，无须审视其知悉一般性风险注意义务之能力，否则“成立故意犯需要注意义务的违反性之要求就设置得过低了。”因此只需讨论违法性认识问题即可。

但本文认为，诚然在行政犯的场合，行为人是否具有违法性认识是认定故意这一主观不法因素的重要标准。但客观注意义务规范所设置的一般性风险注意义务与行为决意要求，与个人的违法性认识并不是矛盾的，而存在“前提后置”的关系。亦即，为平衡预防与责任主义之间的矛盾，不可能脱离一般性客观风险注意义务规范，而只个别化审查违法性认识等个人标准之主观因素。

其原因是，其一，不知法的风险不可能由国家全部承担，刑法与前置法的命令、禁止之行为规范首先要通过表达某种行为与创造法所不容许之风险之间的关联性，从而发挥一般性事前预防功能，而对行为人的个人违法性认识的考察并非刑法的首要任务。其二，即使要对行为人的违法性认识进行个别化考察，那么，考虑到在行政犯之双重违法性立法下，也必须借助“非法或违反有关规定”之空白罪状，由前置法之行为规范宣示行为对刑法法益的高度风险创设可能性，并据此认定行为是否可能知悉该前置法规范而仍刻意违反。只有确认行为人在通过前置法认知风险后仍决意实施行为，才能认定在“明知’下的行为故意，若行为人仅认识到行为、对象等纯粹的事实，却缺乏“行为已被刑法与前置法评价为存在不容许之风险”之规范性认知，就不能认为其已认知风险而决意行为，并断定主观不法性。

因此，即使要通过违法性认识考量个别化判断行为人是否具有通过刑法与前置法规范认识行为风险之个别能力，也必须通过客观注意义务规范设置的一般性主观性义务赋予发动违法性认识审视的必要前提。一方面，这能让司法机关明确，审视违法性认识必要性是来自法定客观注意义务的设置，不可被忽视；另一方面，也能对滥用“不知法无罪”进行辩解的行为人进行约束，让其明白在特定领域内的人群是必然具有风险注意义务的，原则不得主张自己不具有违法性认识。反之，倘若对违法性认识无论是关注与否都一律割裂与客观注意义务规范的联系，就会因违反了责任主义而导致国民背离对规范的信仰，不利于预防目的实现。总之，违法性认识问题与客观注意义务规范的设置并不矛盾：为平衡预防与责任主义之间的矛盾冲突，仍需划定个人注意义务的合理界限，而这个界限仍需基于客观风险注意义务规范决定。因此可以说，客观注意义务规范是违法性认识审视开展的一般性前提。

故而，结合《刑法》第 16 条之规定，行为人的违法性认识问题就应被看作是在一般性的前置法注意义务指引下对其风险认识能力的具体化考量：一方面基于预防风险要求，需要通过行政犯之双重违法性，通过前置法之行为规范发挥事前预防功能，赋予一般国民与特殊领域内的从业者不同类型的风险认识能力与风险注意义务，从而将法定义务具体化为风险注意义务进行事前判断。倘若行为人没有违反行为规范，就不能认为其具有不法意思；另一方面，若其违反前置法而实施行为，并符合刑法之构成要件，原则上应推定其应认识到行为创设了危害刑法法益风险的高度可能性，违反了风险注意义务，但基于责任主义的要求，刑法仍需以不同标准个别化判断其是否存在风险认识能力丧失之可能性；再一方面，在行政犯的场合，由于法秩序要求刑法与前置法向国民明确“应通过规范认识到违反行为所创设的法所不容许风险”之注意义务要求，则故意犯和过失犯在风险创设与注意义务来源上是共通的，违反注意义务应当成为故意与过失犯的一般不法性判断要素，那么刑法就有必要关注前置法之注意义务指引。

（四）关注前置法之容许风险指引是排除不法性的要求

在排除不法层面，刑法仍需在前置法指引下考察其行为是否实质性创设了值得制裁的危害刑法法益之风险，以及该风险能否被容忍。一则，行为人违反刑法与前置法之命令、禁止行为规范/客观注意义务规范而决意实施行为，仍需以行为是否真正创设了刑法法益之现实风险状态，才能确认其行为是否无价值性。这是因为，一方面，违法性判断是根据刑法的评价规范对某一不法事态作出的无价值判断，其中具体体现法益侵害风险的风险创设行为是作为该事态无价值的内容的不法核心要素。故而，某一行为只有具备使得刑法法益侵害风险能被高度现实化之紧迫危险，刑法才有必要介入；而倘若某一侵害刑法法益之风险基于经验法则或社会一般人认识看来欠缺现实化可能性，或者即使未降低风险，亦未更能提高危险，难以造成刑法法益危险则一般不能认为其行为是无价值的。另一方面，为保持法秩序价值的合目的性，在不法判断时需要进行“目的—手段”及价值权衡考量。只有当不被容许的刑法法益风险发生高度可能或已然被现实化时，才能将不法归属于行为人。刑法仍需判断行为人所创设的风险对于刑法法益而言是否属于容许风险，倘若能被容许，就应避免使用刑事制裁手段加以规制，从而确保“目的—手段”的相当性。

具言之，一方面，前置法之客观注意义务规范作为行为规范，能通过允许国民在遵守相关规则的情况下实施具有一定行为，表征出容许风险的界限，为刑法认定容许风险提供参考。一则，当行为人遵守规范却仍创设风险时，因其对风险认识能力的丧失并无过错，刑法即应认为其创设的风险是容许的风险并排除其不法判断。二则，倘若前置法或其设定的命令、禁止行为规范本身已被废止或容许，其划定的风险就应被刑法视为容许风险。毕竟，当某一前置法行为规范被废止，说明法秩序、前置法对相关行为的初步风险创设性已持容忍态度，刑法就应基于“法秩序应当形成无矛盾的价值评价与行为指引”之总体价值要求，推定该风险对于刑法法益而言是容许风险，就应排除实质不法的成立。例如，在于某龙非法经营案中，当国务院的有关文件取消了黄金的收售许可审批制后，非法经营罪所依据的前置法《金银管理条例》的相关审批规范即已废止，则行为人未经许可审批实施的收售黄金之行为就并未违反国家规定，也就不能认为其行为创设了妨害市场准入制度秩序之风险，构成非法经营罪。

另一方面，不能认为，容许风险就是违反注意义务的反面，若行为人的行为违反了前置法之注意义务规范，且前置法没有对某行为进行容许之变更，则他所创设的风险就必然不被容许；或者说，容许风险在故意犯中并无适用的余地。毕竟，一则，如前文所述，即使是对于危险犯而言，违反前置法之客观注意义务规范的行为只能为刑法实质审查刑法法益之现实风险之存否提供参考，认定实质不法性仍需结合价值权衡、利益冲突等情形进行实质性考量。二则，即使行为人决意违反行为规范，但假若其行为符合社会相当性或者符合社会角色要求，则其创设的风险同样不具有刑法上的重要性。亦即，为了对评价制裁规范的适用范围进行限制，除了考察行为人是否欠缺风险认识能力外还需通过考察规范目的范围、相互冲突之规范之间的权衡等因素或信赖保护原则，若行为人基于先前的容许规范而实施某种行为，即使该依据消失，刑法仍需考虑行为人对法秩序的信赖态度，而不能客观归罪。例如，行为人在获取采矿许可后，因为煤矿改制或“试运转”批复到期等政策调整因素，未重新取得或及时变更采矿许可证等相关证照，倘若其确实不知情，且采矿行为安全保障措施到位，未实质性创设刑法风险，就不能轻易以其无许可采矿为由，认定非法采矿罪。

综上，刑法仍需在刑法谦抑与比例原则的约束下，以实质性的价值权衡为基础确定容许风险之范围，从而衡平各前置法规范目的之间、容许及冲突规范所保护的利益之间的相互关系，实质地判断行为是否真正创设了侵害刑法法益之风险性。

四、前置法指引下风险注意义务与容许风险之判断路径

（一）基于注意义务判断主客观不法性

如前文所述，若行为人应当已认识到其行为的危险创设性，而仍作出行为决意，违反了注意义务，才能认定其存在危险故意，具备主观不法性。故而本文认为，刑法必须关注前置法之客观注意义务规范的设置情况，从行为人是否可能通过法规范认识风险、行为人是否应当给予保证人地位认识到行为的风险创设性两个方面考察主客观不法性。

1.考察行为人是否可能有机会通过法规范认识风险
 

在考察行为人的风险认识能力时，需要从其是否可能有机会通过查明法规范认识风险加以判断。一则，应考量地区立法差异因素。例如，在醉驾超标电动自行车案中，《道路交通安全法》第 18 条规定应登记的非机动车经登记后才能行驶，而依法应登记的非机动车的种类由省级政府规定。但目前我国仅有北京市、江苏省、海南省制定了电动自行车管理条例或非机动车管理条例，明确规定对超标电动自行车进行登记，并设置过渡期，按照非机动车进行管理，而其余省市并未通过地方性法规加以明确，倘若行为人丧失风险认识能力，就会在一定程度上影响其对行为风险创设性的认识能力与行为决意。既然如此，考虑到“逾越能力即无义务”，刑法就必须基于前置法情况与行为人的保证人义务判断行为人是否违反注意义务，认识风险而决意为之，才能认定危险故意之存否。倘若行为人明知其改装引擎、制动等核心构件后的电动自行车之质量最大速度已然接近于摩托车，足以产生等值性风险，却仍决意醉酒驾驶，且其实际速度足以产生严重危害交通及人身财产安全之动能与惯性，那么即使其所在地无地方性法规明确其车辆之属性，也不能认为其丧失通过法规范认识风险能力的可能性，原则上就应认定其具备危险故意。二则，应考量涉案群体差异因素。例如，若涉案超标电动自行车的使用人属于较低收入的务工人员或青老年人等群体，就应当考虑到上述群体信息认知、获取能力可能较弱，当其购买的车辆缺乏国标强制认证时，其极可能无法通过查找相关国家标准文件、规范等方式以知悉其驾驶之电动车性质，就不能直接认为其认识到行为的风险创设性而仍决意为之。

2.考察行为人是否应基于保证人义务认识风险

应综合社会一般人之风险认识可能性等因素考察行为人是否应当认识到行为的实质危害性或风险创设性，而这需要通过保证人义务的要求加以判断。一则，《刑法》第 14 条要求行为人必须明知自己的行为会发生危害社会的结果方可构成故意犯罪。而如前文所述，基于行政犯之双重违法性，某一行为的社会危害性并不全然表征于刑法中，还需借助前置法规范之违反加以确证。此时前置法所提供的初步风险创设性之指引必须与社会公众的普遍认识建立联系，倘若社会共识对某一行为的严重风险创设性或危害性评价难以与基于前置法做出的行为人违反注意义务创设刑法法益风险之规范评价结论相统一，则对于一般主体而言，对其应当认识到行为的风险创设可能性之保证人义务之要求应适当降低。例如，在赵某非法持有枪支案中，考虑到行为人所摆设的射击游艺摊位长期以来为行政管理部门所容许，其有充分理由相信持有枪形物经营射击摊位的行为并不违法；同时，公安部下调的枪口动能认定标准亦与公众的认知相背离，受限于自身文化程度的行为人亦更不可能认识到该枪形物的风险性。故而，轻易不能认为其违反了风险注意义务，具有故意。反之，对于从事危化物品运输作业、安全生产、动物交易等特殊领域的从业主体而言，其保证人义务之要求应当提升，原则上应推定其应基于自身从业领域，通过了解相关前置法之命令、禁止规范或得到前置法规范许可等方式，明确认识到其能否安全地实施某一行为、实施该行为是否会创设风险的风险认识能力。倘若其明知道自己不具备风险认识能力而仍决意实施行为，则有必要认为其违反了风险注意义务。二则，应考量行为人对法规范的信赖态度。如前文所述，危险故意之主观不法因素突出表现为行为人对法秩序的敌视态度。但若前置法行为规范因为政策调整变更而使某一行为为前置法所禁止，而行为人因种种原因确实难以及时获悉，则此时保证人义务的履行情况会受到信赖态度的影响。例如，在非法采矿、逃税等涉及准入、许可之情状的案件中，无论系法规范之变更抑或是行政机关之疏忽，倘若行为人确系基于原有之规范或政策真实合法地获取相关行政许可、资质而实施某一作为，且其有充分理由证明其基于信赖态度，相信其在先获取之许可仍合法有效而实施作为，则在判断行为人之保证人义务（注意义务）履行情况时，应充分考虑信赖保护原则，避免当然推定其有创设刑法法益风险之故意。

综上，刑法可基于以下因素初步认定行为人的主客观不法要素：“行为人具备相当之保证人地位（义务）+有高度之机会认识到风险+仍作出行为决意=具有创设风险之故意及客观不法行为”。此时，即使行为人并不希望实害结果发生，不具有结果故意，但只要行为人认识到法益因自身行为可能产生被侵害风险却仍然有意制造危险状态，且对实害是否发生完全听之任之，就不影响创设风险故意的认定。当然，倘若行为人确实缺乏通过前置法规范认识到其行为创设刑法法益风险之高度可能性的风险认识能力，或能够确证其基于信赖保护原则实施某一行为，未曾认真考虑过风险创设性，则其单纯的行为决意就不能被简单地等同于创设刑法法益风险之决意。

（二）基于容许风险审视排除实质不法性

进而，刑法可基于容许风险判断某行为是否实质创设了侵害刑法法益之风险，决定是否排除实质不法性。

1.避免遗忘考察之前置法容许规范
 

基于价值统一性之要求，刑法可从前置法规范中推出容许规范。故而在实质认定行为是否创设了不被容许的刑法法益风险时，应当避免遗忘考察相关前置法规范是否通过修正或废止的方式成为某一行为的容许规范，倘若前置法成为容许规范，原则上认定该行为创设了刑法法益之风险就应当极为慎重。

例如，2022年出台的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条指出，在认定犯罪时应考虑涉案动物的人工繁育情况、物种的濒危程度、对野生动物资源的损害程度等因素，综合评估社会危害性。若涉案动物已被列入人工繁育国家重点保护野生动物名录，或人工繁育技术成熟作为宠物买卖、运输时，一般不作为犯罪处理，则刑法对相关动物经营行为进行风险判断时，有必要考虑前置法的态度。如修改后的《野生动物保护法》以及正在征求意见的《国家重点保护野生动物及其制品专用标识管理办法》等前置法已放开对新一批人工繁育动物的运输交易饲养限制，则前置法就应成为相关动物经营行为的容许规范，直接表明相关动物经营行为所创设的风险能够为其所容许。相应的，此时刑法就不能再认为相关行为构成犯罪。

又如，在无证经营成品油案中，若行为人在以维护成品油市场秩序为规范目的的《成品油市场管理办法》失效前，未经许可从事成品油批发、零售、仓储经营活动的，其行为构成非法经营罪并无问题。但在《成品油市场管理办法》已于 2020年废止失效后，只能认为，该前置法规范应成为成品油开放经营行为的容许规范。既然行为人未经许可的仓储经营行为已通过该废止的前置法被确认为不可能产生扰乱成品油市场秩序的初步风险，为前置法所容许，那么刑法就应考虑前置法划定的容许风险范围，原则上应认定无证经营成品油的行为已不可能创设严重扰乱国家相关市场秩序的刑法风险，不能构成非法经营罪。虽然有裁判观点认为，即使《成品油市场管理办法》已被废止，但由于汽油柴油等成品油在性质上属于危险化学品，则根据《危险化学品安全管理条例》第 33 条、第 35 条之规定，行为人未经许可从事成品油经营活动的行为依然可构成非法经营罪。但《危险化学品安全管理条例》的规范目的在于通过对危险化学品的安全管理来保障人民群众生命财产安全，其理应通过评价行为是否创设了违反危化品管理安全的初步风险，为刑法之危害公共安全类罪所对应的不特定或多数人的公共安全法益风险提供指引，但非法经营罪的规范目的应在于保护国家市场秩序或特定市场准入制度，而并非公共安全法益，则基于比例原则，考虑到若在无证经营成品油且根本未造成任何重大风险或实害结果的情况下适用非法经营罪，反而会比具有重大伤亡事故等严重后果的现实危险或已造成严重后果的情况下所触犯的危险作业罪、危险物品肇事罪的量刑更重，存在倒挂现象，显然不符合比例原则之基本价值要求。故而，刑法就不能仅根据《危险化学品安全管理条例》的相关规定以非法经营罪定罪处理，而需要考虑《成品油市场管理办法》之废止所提供的，对成品油放开经营之容许风险指引认定其未危及危险化学品之经营交易安全，不能当然认为其构成非法经营罪。

2.权衡价值冲突情形
 

若数个前置法间存在禁止规范与容许规范冲突之情形，刑法仍需进行义务冲突或价值权衡考量。

例如，在前述爆炸物案中，存在着《民用爆炸物品安全管理条例》所要求的应当维护爆炸物品安全管理秩序，禁止实施未经许可的生产、销售民用爆炸物品行为，与《非物质文化遗产法》所要求的应当积极实施非物质文化遗产保护、保存行为间的义务冲突。虽说，保护利益原则上优先于行为自由，但仍需考虑保护爆炸物品安全管理秩序与保护非物质文化遗产利益之间的价值权衡冲突利益的位阶关系，以及行为的目的、手段能否为一般国民所关注而具有适当性；并着眼于行为是否实质创设了侵害刑法法益之风险或提升了法益侵害风险。具体到该案中，虽然行为人制造梨花瓶烟火的行为违反了前置法规范创设了破坏爆炸物品安全管理秩序之风险。但若经实质考量，显然难以认为该行为能与制造黑索金、梯恩梯、雷管等爆炸物等能够创设严重危害公共安全的刑法法益风险的行为危险性相等同。反之，行为人作为国家认定的非遗传承人其制造梨花瓶烟火的行为却保护了“五道古火会”民俗这一宝贵的非物质文化遗产的传承，遵循了《非物质文化遗产法》的命令规范与规范目的之要求；亦是我国文化传承保护之所必需，能够为国民所认可，其保全的利益显然比其创设的风险更为重要。那么，刑法在价值权衡时，就应当考量到认定涉案行为保全了更高的或更为重要的法益，且涉案行为虽未降低但也没更加显著地提升公共安全之风险。能够为整体法秩序之价值取向所容许，原则上即可将这种“未显著提升风险”的行为评价为容许的风险，则该行为就不具备行为无价值性，也不具有实质不法性。

综上，刑法可考虑下类因素实质认定行为无价值性存否：“行为人通过违反前置法义务的方式实质性创设了危害刑法法益之风险+该风险具有高度的现实化可能性+涉案行为未因保护优越法益或不具有目的+手段相当性而不能被法秩序或社会规范价值所容许+行为未能显著降低风险的现实化可能性=具有行为无价值性”。总之，刑法要关注前置法乃至法秩序的禁止/容许风险等情形，以保持总体价值的统一性，最终确定实质不法性。

五、结语

在行政犯之故意犯，特别是危险犯的不法判断的场合，应当将行为是否创设、提升了刑法法益风险作为认定行政犯不法性的重心，明确刑法在相对独立的判断中应关注行为人是否通过违反前置法（相关义务）的方式创设刑法法益风险，确认其是否具有危险故意、其行为是否具有行为无价值性。唯此，才能在行政犯不法判断中遵循行政犯之双重违法性本质与刑法自身独立判断之要求。

来源：中外刑事法学研究

作者：丁桦煜，华南理工大学刑法学研究生