尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

导论

贪污受贿犯罪量刑失衡问题突出，这是由经验观察到的待证事实。正是因为“实践中难以根据贪贿案件的不同情况做到罪刑相适应，量刑不统一”，《刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》）将沿用18年之久的贪污受贿“具体数额”的定罪量刑模式修改为“概括数额+弹性情节”的定罪量刑模式，“两高”联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将数额与情节进一步具体化，以期规范并统一贪污受贿犯罪的刑罚适用。总体而言，应给予《刑九》《解释》积极肯定的评价。采取以犯罪数额为主、辅之以情节的方法，对于保证贪污受贿罪的定罪正确、量刑均衡具有重要意义。但也不能否认，新立法和司法解释的许多规定还比较粗疏，在理解和适用上很值得仔细研究。比如，如何确定贪污受贿犯罪定罪量刑数额的实质根据？如何处理数额与情节“模糊不清”的关系？《刑九》《解释》的修改是否契合实践地解决了贪污受贿犯罪量刑的“痛点”问题？这些仅从“教义学上反思”是不够的，需要实证地观察现象、透视量刑的真正问题，号准脉进而做到对症下药。贪污受贿犯罪“量刑失衡”现象关系司法权威和反腐败整体成效，对公信力的潜在影响不仅及于司法领域，还将波及更广范围的社会和政治范畴，需要理论和实务给予更多的关注和研究。

本文选取北京、广州、成都、甘肃四地《刑九》适用以前678件贪污受贿犯罪生效判决书（自2010年至2015年底《刑九》生效）以及《刑九》适用以后100件贪污受贿犯罪生效判决书，共计778件生效判决书，综合运用stata软件计量分析等多种实证研究方法，通过建立模型、统计变量，深入挖掘贪污受贿犯罪量刑的核心问题与症结所在，试图分析并回答以下问题：1.贪污受贿犯罪量刑失衡问题的具体表征是什么，是否与经验上观察到的现象相一致？2.实践中哪些因素实际影响了贪污受贿犯罪的量刑？各因素影响力大小？3.贪污受贿犯罪是否存在地区间的量刑差异，如何评价和理解这种差异？4.贪污罪、受贿罪两罪之间是否存在量刑差异？5.如何从立法、司法的视角检视贪污受贿犯罪的刑罚适用效果？6.《刑九》所做的修正能否解决这些问题？新的规定在解释与适用过程中可能遇到什么问题？如何根据旧法在实践中的贯彻实施效果评判和调整新的立法？7.如何确立贪污受贿犯罪的量刑均衡机制和公正审判模型？

一、《刑九》施行以前贪污受贿犯罪的量刑失衡

（一）实证方法与结果

1.本研究的方法与模型

鉴于贪污受贿犯罪量刑实证研究的复杂性与困难性，本研究在样本和方法选择上采取以下策略：

其一，在样本范围上，选取2010年到2015年11月1日《刑九》适用之前五年多的生效判决，以保证一定时间范围内裁判尺度的稳定性。样本选自四个经济发展程度不同、城市规模不同的区域—北京、广州、成都、甘肃，每个区域代表一种类型，北京作为一线城市的代表，广州同时作为一线城市、通商口岸和外贸城市的代表，成都代表二线中部发展城市，甘肃代表西部欠发达地区。每个区域选取受贿罪各100件左右，贪污罪各50件左右。在预设同一区域量刑标准与尺度基本一致、不会出现太大波动的前提下，分析量刑的影响因素及影响力大小，以及地区间的量刑差异问题。因受贿罪样本数量更大，一些基本的数据分析以受贿罪为主。样本来自中国裁判文书网以及研究者向基层司法官获取的生效裁判文书。

其二，在研究方法上，主要是运用stata软件计量分析，通过建立模型、统计变量来分析结果。在一些问题的定性分析上，还会向一线办案人员进行匿名的非正式访谈。

其三，在设计变量和归因分析时，首先考虑的是判决书中已经载明的量刑因素，其次会通过阅读和比较判决书中隐含的但未在裁判说理中明确的量刑情节，最后在归因时还会适当考虑一些案外因素。

其四，原计划将《刑九》生效前与生效后的贪污受贿犯罪裁判文书进行比对，以观察新法实施的效果。由于《刑九》生效至研究开始仅有三年多时间，加上国家监察体制改革的因素，从公开渠道（中国裁判文书网、北大法宝等）获取的适用《刑九》《解释》裁判的贪污受贿犯罪案件数量太少，非公开渠道获取也有较大难度。因此退而求其次，利用现有能够获得的适用《刑九》《解释》的100件受贿案判决书，采用传统的观察、分析和比对的方法。就结果而言，并未影响对《刑九》未解决的贪污受贿犯罪量刑问题分析的有效性。在样本充足、条件成熟时，会进一步拓展和深化本研究。

计量研究基本模型：Y=a*X+e。其中，Y为贪污罪或受贿罪的量刑结果。同时假定缓刑为0.1年，无期徒刑为22年，死缓为24年。X包括犯罪数额、是否自首、是否坦白、是否立功、是否退赃、是否悔罪、是否共同犯罪（主犯）、是否特定款物、是否实际为他人谋取利益、谋利是否正当、是否造成实际损失、是否索贿、是否有其他犯罪、是否多次贪污或受贿（3次以上）。此外，研究还考虑了不同区域是否存在量刑结果的差异。比较了贪污罪与受贿罪的量刑差异，受贿罪为对照组（定义为0），贪污罪为处理组（定义为1）。

2.估计方法

本研究分析的是北京、广州、成都、甘肃四个区域五年多的贪污和受贿个体数据。从数据类型看，属于截面数据（cross-sectiondata）。计量模型的估计中，最为重要也是最为棘手的问题是内生性问题，即误差项（e）与自变量（X）相关，导致估计结果（a）有偏的问题。这个问题在截面数据处理中最为困难。内生性的原因有很多，其中最常见的原因是遗漏变量。影响因变量（Y）的因素（X）有很多，由于数据采集、变量获取等原因无法穷尽这些变量，无法显性表达的变量就放入误差项（e）中。由于无法显性的变量往往与自变量（X）相关，从而导致估计结果有偏。

为此，采取了以下策略：第一，数据采集之前，对一线办案人员进行访谈，详细讨论影响贪污罪、受贿罪量刑的各种法定、酌定情节，力求把主要影响因素考虑全面。同时，对在判决书中反映出的，裁判者量刑时已充分考虑但在说理部分没有明示的情节，在定性分析中进一步比较和说明。第二，数据估计中，考虑到各个自变量的相关性不是很大，在计量模型的估计之前没有采取主成分分析或者决策树方法，去筛选出主要的影响变量，而是囊括采集到的所有自变量，直接对模型进行最小二乘估计（OLS）。第三，在上述策略的基础上，为控制一些与区域相关、无法获取的因素，使用了区域虚拟变量，从而消除这些与区域相关因素的干扰，使用贪污罪和受贿罪的虚拟变量，从而控制一些与贪污罪、受贿罪各自相关的因素。第四，全部样本统计完成后，再删除免予处罚和缓刑的样本重新进行估计，考察结果的稳健性。

与既有研究相比，本研究的方法力求在自变量中囊括尽可能多的变量，而不是筛选一些变量；同时，还考虑了区域的影响因素，从而降低误差项与自变量的相关性。

3.计量结果

（1）贪污罪量刑的影响因素分析

通过计量分析，犯罪数额、是否自首、是否坦白、是否退赃、是否有其他犯罪的估计系数显著，这些因素解释了贪污量刑的84.5%。犯罪数额每增加1万元，量刑增加2.4%。自首、坦白、退赃、没有其他犯罪要比不自首、不坦白、不退赃、有其他犯罪分别减轻量刑3.3年、2.1年、1.5年、1.8年。从四个区域的比较看，当控制了犯罪数额、是否自首、是否坦白、是否立功、是否退赃、是否悔罪、是否共同犯罪（主犯）、是否特定款物、是否多次贪污后，不同区域的量刑结果存在一定的差异。如果把北京的量刑结果作为一个基准，我们发现广州的量刑平均轻1.9年、成都的量刑平均重1.1年，甘肃的量刑与北京没有显著差异。当我们将免予处罚和缓刑的样本删除之后，重新进行计量模型估计，发现模型的估计结果稳定（见表1）。

表1：贪污罪量刑的影响因素分析

注：括号里为t统计量，*p<0.1，**p<0.05，***p<0.01。

（2）受贿罪量刑的影响因素分析

通过计量分析，犯罪数额、是否自首、是否悔罪、是否有其他犯罪的估计系数显著。这些因素解释了量刑结果的83.0%。犯罪数额每增加1万元，量刑增加2.4%。自首、悔罪会减轻量刑1.7年、1.0年。具有其他犯罪会增加量刑1.6年。从四个区域的比较看，当控制了犯罪金额、是否自首、是否坦白、是否立功、是否退赃、是否悔罪、是否共同犯罪（主犯）、是否实际为他人谋利、是否造成实际损失、是否索贿、是否有其他犯罪、是否多次受贿后，不同区域的量刑结果存在一定的差异。如果把北京的量刑结果作为一个基准，我们发现广州的量刑平均轻1.5年，成都和甘肃的量刑与北京没有显著差异。删除免予处罚和缓刑的样本后，估计结果依然稳健（见表2）。

表2：受贿罪量刑的影响因素分析

注：括号里为t统计量，*p<0.1，**p<0.05，***p<0.01。

（3）贪污罪与受贿罪量刑的比较

通过计量分析，犯罪数额、是否自首、是否坦白、是否退赃、是否有其他犯罪的估计系数显著，这些因素解释了贪污罪量刑的83.0%。犯罪数额每增加1万元，量刑增加2.4%。自首、坦白、退赃、没有其他犯罪要比不自首、不坦白、不退赃、有其他犯罪分别减轻量刑2.1年、0.5年、1.2年、1.5年。从四个区域的比较看，当控制了犯罪金额、是否自首、是否坦白、是否立功、是否退赃、是否悔罪、是否是主犯、是否特定款物、是否多次犯罪后，不同区域的量刑结果存在一定的差异。如果把北京的量刑结果作为一个基准，我们发现广州的量刑平均轻1.5年、成都、甘肃的量刑与北京没有显著差异。从贪污罪与受贿罪的比较看，当控制了各个影响因素后，贪污罪的量刑比受贿罪量刑轻0.6年。删除免予处罚和缓刑的样本后，发现计量结果依然稳健（见表3）。

表3：贪污罪与受贿罪量刑的影响因素比较分析

注：括号里为t统计量，*p<0.1，**p<0.05，***p<0.01。

（二）贪污受贿量刑失衡的现象表征

实证分析给出了非常稳健的结果。就社会学的统计而言，自变量能够解释因变量的80%以上，已经是非常“好”的结果。以上只是通过计量方法静态分析贪污受贿犯罪的量刑影响因素、地区差异以及两罪之间的量刑差异。真正的问题还需要结合进一步的统计分析加以说明。

1.贪污受贿犯罪量刑的轻缓化与量刑情节适用偏好

（1）缓免刑适用率高。在199件贪污案件中，适用非监禁刑案件占比36.18%。在479件受贿案件中，适用非监禁刑案件占比32.3%。个别地区比如甘肃甚至达到47%，近半数案件未判实刑。而普通刑事案件的缓免刑判决率在10%左右。全国刑事案件平均非监禁刑适用率在20%左右。对照来看，《刑九》适用以前贪污受贿犯罪的量刑确实存在轻缓化现象。

（2）有期徒刑就低压线判罚较多。进入到5年以上不满10年这个法定刑幅度，压着5年线判罚的案件比率平均为33.3%。进入到10年以上有期徒刑这个法定刑幅度内，压着10年线判罚的案件比率平均为48.15%。这在一定程度上说明，法官在判罚时即使无法减轻处罚降格处理，也会倾向于往同档内较低的刑期靠拢。

（3）从轻情节评价过度。479件受贿案件中，自首的适用率达到42.38%，坦白的适用率达到43.21%，退赃达到88.93%，悔罪达到88.1%。广州124件受贿案件中，认定有自首情节案件占比达86.29%。这与其他研究结论一致，与普通案件相比，受贿案件自首率高得离谱。计量结果表明，贪污罪中，自首、坦白、退赃要比不自首、不坦白、不退赃分别减轻量刑3.3年、2.2年、1.5年。从轻、减轻情节在具体量刑时从轻、减轻力度非常大，进一步阅读判决书发现，有的案件甚至跨越了两个量刑幅度进行减轻处罚。从轻情节不仅适用率高，而且存在适用不规范的问题。分析判决书时发现，实践中有相当一部分案件，针对部分事实坦白、自首的，判决书中并未明确针对这部分事实从轻或者减轻处罚，而是针对全部事实适用自首、坦白。实践中许多案件掌握线索后的谈话被替代成“没有确实证据证明有犯罪事实后的谈话”，自首得以认定。在访谈时我们也做了求证，受访的一线办案者坦陈确实存在自首、坦白、悔罪等从轻情节认定不严格的问题。研究还发现，在共同犯罪的场合，数额认定倾向于以“分得数额”论，量刑明显从轻。

（4）从重情节评价不足。索贿应从重、贪污特定款物的应从重，这是法定从重情节。多次贪污、受贿的，应从重；受贿造成实际损失的，应从重。这些法定、酌定从重情节在计量分析中均未发现与量刑结果有显著相关性。

2.贪污受贿犯罪“量刑扎堆”造成的刑罚阶梯效应失灵

罪责刑相适应的要义在于重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。在立法上，这要求刑罚设定应留有足够空间和幅度去对接、容纳罪行的严重程度。在统计的199件贪污案件中，判处10年以上有期徒刑的占比26.13%，最小数额为10万元，最大数额为1241.76万元。在统计的479件受贿案件中，判处5年以上不满10年的占比27%，最小数额为4万元，最大数额为558.40万元。判处10年以上有期徒刑的占比24.63%，最小数额为10万元，最大数额为1800万元。按照《刑九》之前的刑法规定，判处5年以上10年以下有期徒刑，犯罪数额在5万元到10万元之间。判处10年以上有期徒刑，犯罪数额在10万元以上即可。特别是后者，10年到15年有期徒刑，贪污罪实际容纳了10万元到1241万元的数额，受贿罪实际容纳了10万元到1800万元以内的数额。导致大量案件集中在这个区间，立法上设定的刑罚幅度只有5年。数额多少无法与刑罚轻重建立起有效的对应关系。数额的量刑梯度区分意义变得相当弱了。各档次的具体量刑幅度过大，刑罚之间轻重衔接没有必要的梯度和层次，很多贪贿数额悬殊的案件在量刑上拉不开档次。因而被认为是为贪污受贿犯罪量刑问题的关键所在。

3.贪污受贿犯罪量刑的地区差异

贪污受贿犯罪量刑存在地区差异，从统计中得到了稳健的结果支持这一结论。其他研究也有印证。研究进一步发现，如果控制其他非数额因素，仅分析数额与主刑的关系，能够看出更值得思考的结果：贪污罪判处5年到15年有期徒刑这一刑罚幅度内的案件，甘肃地区的最大犯罪数额为109万元，最小数额为5万元，均值为31万元。而北京地区的最大犯罪数额为737万元，最小数额也为5万多，均值为163万元。与此对应，甘肃这个幅度的量刑集中在10年、11年，而北京这个幅度的量刑在13年以上的较多。

甘肃地区受贿罪被判处5年以上不满10年有期徒刑和10年到15年有期徒刑两个刑罚幅度内的，犯罪数额无论是最大值还是平均值，都远远低于北京、广州、成都三个地区。比如，被判处10年以上有期徒刑的，甘肃最大数额为199万元，北京、广州、成都分别为1800、1200、1210万元。与此对应，在10年到15年有期徒刑的幅度内，甘肃的量刑集中在10年到12年之间，几乎没有超过12年的；北京、广州、成都等地，量刑在13至15年的有很多。

4.贪污罪与受贿罪之间的量刑差异

通过计量发现，从贪污罪与受贿罪的量刑比较看，当控制了各个影响因素后，贪污罪量刑比受贿罪量刑轻0.5—0.6年。不仅如此，我们进一步观察和比较两类犯罪的发案率，通过对全国检察机关2001年至2015年10年间关于腐败犯罪统计数据的梳理和分析发现，随着经济社会加速转型，贪污罪和受贿罪在犯罪数量上呈现出不同的变化趋势—前者不断下降，后者呈现不断上升态势。贿赂犯罪成为腐败犯罪的重点和高发领域。通过对中国裁判文书网的检索也发现，多个地区的受贿案件数量都大于贪污案件，这在一定程度上解释了我们选样时为什么样本区域内受贿案件数量是贪污案件的两倍（见图1）。

图1 全国检察机关2000—2015年贪污罪、挪用公款罪、贿赂罪立案数的比较图

二、《刑九》对贪贿犯罪量刑失衡的纠偏与不足

（一）《刑九》的针对性调整

1.将原来基本只考虑数额作为标准的定罪量刑模式，改为数额与情节并重的定罪量刑模式。这一修改破除了贪污受贿犯罪定罪量刑上的“惟数额论”，能够较为全面地反映个案中贪污贿赂行为的社会危害性。尤其对于受贿罪，单以犯罪数额一个指标无法完全评价其社会危害性，受贿罪的“渎职”特征更为明显，情节在评价罪行轻重上有重要作用。

2.提高了定罪数额起点。贪污受贿犯罪的定罪数额由原来的5000元调整为1万元到3万元。《刑九》采用“数额较大”这种概括式的规定，《解释》将数额予以具体化。通常情况是3万元，数额在1万元以上不满3万元，具有法定六种或者八种较重情节的，也构成犯罪。提高数额标准，将3万元以下的一些贪污受贿行为剔出贪污受贿犯罪的犯罪圈，是立法上以除罪化的方式纠正司法上已经实践但不具正当性的非犯罪化行为。

3.废除了交叉式的刑罚梯度，改为递进式的刑罚梯度。1997年刑法规定的是交叉刑：数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；5万元以上不满10万元的，处5年以下有期徒刑。5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑；10万元以上的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑。《刑九》修改为三档法定刑幅度，从轻到重依次排列，分别是3年以下有期徒刑或者拘役，3年以上10年以下有期徒刑，10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。这种安排避免了法定刑幅度内的交叉，做到了轻重有序衔接，刑罚结构更为合理，司法官在适用时也更易掌握。

4.提高各档法定刑的量刑数额标准。《解释》确立了三档法定刑的量刑数额，分别是3万、20万、300万，相对于原来的5000、5万、10万，分别提高了6倍、4倍、30倍。原来在10万以上处10年以上有期徒刑这一刑罚幅度内的量刑问题最大，立法这次做出有效回应，针对性的提高了30倍，幅度也最大。

（二）《刑九》遗留的问题

1.1万元到3万元的定罪起点数额提高不足

在《刑九》适用之前受贿案的统计中，数额在5万元以下的案件，70%以上都被判处了缓免刑。广州地区判处缓免刑案件的平均数额达到了6.18万元。实际上早在十多年前，5万元以下的受贿案件在沿海经济发达省份的司法实践中往往就被放过了。在向不同省份办案人员征询意见时，多数人都认为现在1万元到3万元的入罪标准在当地来说可能低了。再来观察《刑九》《解释》之后的数据，北京60起受贿案件中，适用缓免刑的案件为14件，最低数额为4.5万元，最高数额为150万元，平均数额为42.6万元。在犯罪数额10万元以下的10起案件中，只有两起判了实刑，其余都是适用缓免刑。甘肃40起受贿案件中，适用缓免刑的案件为14件，最低数额为2.8万元，最高数额为20万元，平均数额为9万元。在犯罪数额10万元以下的12起案件中，只有两起判了实刑，其余都是适用缓免刑。

2.提高第三档量刑数额但未扩大刑罚幅度，还是容易造成量刑扎堆现象导致罪刑不均衡

原来10万元以上判处10年以上有期徒刑，实际贪污受贿10万元和100万元、300万元可能判处的刑期相近，刑罚区分不大导致罪刑失衡。将数额起点由10万元提高到300万元将在一定程度上缓解这个问题。然而这只是部分解决。这一档10年以上有期徒刑的刑罚幅度共6年，起点是300万元，从最近公布的一些案例来看，实践中发达地区贪污、受贿一两千万，也有不少被判处14、15年有期徒刑。300万到2000万，平均一年相隔近300万元。与之相较，第二档20万元以上不满300万元，处3年以上不满10年有期徒刑，平均一年相隔25万元。第三档的刑罚幅度过窄。这一问题与我国刑法有期徒刑刑期过短也就是生刑过轻有关。

3.全国统一数额标准没有顾及贪污受贿犯罪量刑的地区差异

通过对四个代表性地域的统计表明，贪污受贿犯罪的量刑存在地区差异。主要原因是地区间经济发展程度不同，单位数额代表的经济价值、社会危害性不同。因此，第二档20万元与第三档300万元的起点数额，在不同省份是否具有普适性存疑。针对《刑九》之前的案件统计发现，甘肃地区贪污罪、受贿罪数额达到300万元以上的案件分别只占到4%和1%。《刑九》之后统计的受贿案件中，300万元以上的案件比例为0.05%。我们向不同省份办案人员征询意见，得到的回复也有地区差异性，发达地区认为二三档数额起点低了，欠发达地区则认为二三档数额起点高了。

4.情节规定不合理易被滥用，数额、情节的调节幅度不明确

从对判决书的统计和分析来看，《解释》的有些情节规定并不合理，给情节被滥用或误用留出规范空间，导致量刑不均衡。主要有以下几个方面：

其一，“曾因故意犯罪受过刑事追究的”，在778件判决书中只发现一例近似，还是被告人在故意犯罪缓刑考验期内又犯受贿罪的情形。公务员法等法律规定很明确，因故意犯罪受过刑事追究的原则上不能成为国家工作人员，在职人员犯罪的应当被开除公职。这一规定事实上几乎不存在适用的可能。而且，刑法对累犯也只是规定从重处罚，不能将累犯情节作为影响定罪和法定刑升格的条件。受贿人“曾因故意犯罪受过刑事追究”的事实很可能连累犯都不能成立，从法律效果上看，一个连从重处罚都谈不上的事实，反而成为定罪或法定刑升格的条件，在法理上讲不通。

其二，“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”，不应作为加重情节。对于行为人而言这是没有期待可能性的行为，不能将这种情节作为增加预防刑的情节。而且，将犯罪后的表现“回溯性”地作为左右定罪的情节，与犯罪成立的一般原理相悖。

其三，原来的“索贿从重”变成“多次索贿”作为升格情节，索贿本身就是体现行为人主观恶性的行为，一次也应从重。此外，何以界定“多次”？有些情形下的单次索贿甚至重于另一些情形下的多次索贿。

其四，如何掌握数额比例对量刑情节的调节作用，从而做到量刑均衡？300万、500万、800万、1000万、2000万等各种数额，如何与刑期相对应？“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”的情节也有程度之分，如何发挥情节轻重的量刑调节作用？《解释》中都没有明确。《刑九》规定了特别宽宥制度，犯贪污受贿犯罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免及减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚。这一规定本身和总则自首、坦白制度重合或者冲突，在总体上不具有必要性和妥当性。《解释》也没有规定自首、立功、坦白、退赃、悔罪这些从轻情节的量刑调节比例，在实际适用时，司法官无明确规则可循。

5.贪污罪和受贿罪的刑罚没有分设

尽管有很多理由支持贪污罪和受贿罪分设刑罚，理论界也有很多赞同的观点，并认为这是个亟需修正的重要问题。但这次《刑九》修改没有走出这一步，应当说有些遗憾，只能期待以后修法时予以解决。
 

三、贪污受贿犯罪量刑失衡的归因分析

找到贪污受贿犯罪量刑失衡各问题的真正原因，才能进一步分析《刑九》《解释》是否针对原因给出了有效解决方案。

（一）立法上固定数目型的定罪数额标准跟不上经济发展、通货膨胀导致的货币购买力变化，是实务中量刑轻缓化的主要原因

新中国成立后，贪污受贿犯罪在设计之初就因袭了传统刑律财产犯罪“计赃定罪”的模式，1979年刑法更是将贪污罪规定在侵犯财产罪一章。自1979到1997年刑法，贪污受贿犯罪都是采取确定具体数额的定罪量刑模式。如果说在稳定、封闭、自给自足的小农经济形态下，币值受经济波动的影响较小，传统刑律采用固定币值的方式基本能够实现罪刑平衡。那么在市场经济的当代社会，人均收入水平不断提高、居民消费价格指数不断上升、货币购买力不断下降，固定数目型的定罪量刑模式就难以适时地反映单位货币所体现的社会危害性的变化。立法者其实已注意到这一问题，贪污受贿犯罪的定罪数额历经三次调整：1979年刑法没有规定具体数额，司法解释确立了1000元的立案标准；1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定一般为2000元；1997年刑法规定为5000元。从频率来看，大概每十年调一次，每次标准都是逐步上升。

1997年到2015年近20年的时间里，贪污受贿犯罪都是适用5000元的起点标准。这20年特别是后10年是中国经济高速发展的黄金期。中国从落后欠发达国家迈向世界第二大经济体，人均GDP年增长8.6%，位居世界第一。1988年全国城镇居民人均可支配收入为1119元，1998年是5425元，2008年是15781元，2015年是31195元，三十年间增长了近三十倍。经济学学者从居民家庭人均收入、居民人均储蓄着手，对“万元户”财富的历史变迁进行测算：1981年的万元财富相当于当时人均储蓄的200倍，折算到现在差不多是255万元。今天的百万尚不及30年前的1万。这一研究揭示出单位币值购买力随着时间发生的惊人变化。实践中许多涉案金额为几万元的贪贿案件并没有被移送到法院，司法实践一直在用轻缓化的量刑来弥补立法没有适时调整或者没有调整到位带来的问题。这种低数额适用缓免刑的普遍现象很难用司法官故意轻纵贪官来解释，可以把它理解成事实上的非刑罚化。

（二）立法上采用单一数额标准，量刑数额起点低、容纳金额空间大，有期徒刑刑期过短，是造成量刑“扎堆”、刑罚阶梯效应失灵以及量刑失衡印象的主要原因

《刑九》之前贪污、受贿5万元到10万元处5年以上有期徒刑；情节严重的处无期徒刑。贪污、受贿10万元以上处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。统计表明，贪污、受贿数额在5万元以下的大部分案件不被判处实刑。5万、10万的量刑数额起点过低，与实践远不相符。许多案件进入到这两个幅度都被压在最低线论处，就是为了缓解数额太轻刑罚太重的矛盾。实践中从10万到一两千万，都有在10年以上到15年有期徒刑这个5年的幅度内量刑的。数额幅度太大，刑罚幅度太小，导致刑罚没有区分度，无法实现报应和特殊预防的刑罚目的。过去立法基本只用数额作为定罪量刑的标准。对于贪污受贿犯罪，尤其是受贿罪，情节也是影响量刑的重要因素，司法官在裁判时不可能不考虑这一点。这就容易造成同样或者接近的数额判处的刑期有较大不同，或者差异较大的数额判处刑期接近。有论者因此认为贪污受贿案件裁判环节心证形成模糊、主刑判处随意。然而实际情况可能是法官的裁判依据是综合全案案情，裁判尺度基本保持了一致。如果只考察数额与刑期的对应关系，特别是数额在10万元以上，判处10年以上有期徒刑的刑罚幅度内，确实会有如此观感。

（三）司法上职务身份对量刑的不当干扰，也是造成量刑轻缓、失衡的重要因素

贪污受贿犯罪的主体是国家工作人员。中国社会历来有以身份定秩序的礼制文化。古有“八辟”入法。自秦汉以来有公罪与私罪之分，公罪减轻，“内外文武官员，犯公罪，应笞一十者，罚俸一月。”（《清会典·刑部·刑部尚书》）对有公职身份者从宽是传统文化观念在司法领域的潜移默化。与普通人相比，公职人员犯罪，在审判时更易受到来自上级或者被告人本人及其亲友的案外干扰。实践中，有些部门还要求法院在有些职务犯罪案件审理中从所谓的地方大局出发，为地方稳定、发展提供保障，对某些在当地影响较大的职务犯罪案件被告人从重处罚，或者以被告人对地方经济发展贡献较大为由从轻处罚，甚至适用缓刑。有研究就此访谈了一些法官，多数受访者认为，在受贿罪等职务犯罪案件移送起诉到法院后，绝大多数案件都有托人说情、打招呼的情况，即使排除徇私枉法的因素，很多法官碍于情面，在法律允许的幅度之内从轻判处非常常见。在中国这样一个人情社会，在司法责任制真正落实、司法真正能够实现业务独立之前，公职人员往往能够利用掌握的各种社会资源，利用各种“人情因素”渗透、影响司法官的办案。

（四）经济发展的区域差异以及案发规模实际形态的不同，是贪污受贿犯罪量刑地区差异的主要原因

我国有960万平方公里土地，共有34个省级行政区域，经济发展的地区差异性自古就有，东西、南北、沿海与内地，直辖市、特区与其他地区差异明显。以选取的四个样本区域为例，2015年，北京全市城镇居民人均可支配收入为52859元，全市居民人均消费支出为33803元。广州市全年城市常住居民人均可支配收入46734.60元，全年城市常住居民家庭人均消费支出35752.50元。成都全市城镇居民人均可支配收入为33476元。甘肃全年城镇居民人均可支配收入为23767元，全年居民人均消费支出为17451元。

成都贪污罪的量刑比北京、广州都重，与经济发展差异成正相关。贪污罪作为以数额为主评价因素的犯罪，同样数额代表的社会危害性，经济落后地区较之经济发达地区更重，相应刑罚也更重。甘肃经济发展较成都、广州、北京都有差距，但在贪污罪量刑比较中看不到显著差异，只能回到原始样本进一步分析：甘肃50件贪污案件中，10万以下的案件占比84%。与北京、广州、成都一样，5万元以下这个数额区间的大部分案件都适用了缓免刑，也就是说甘肃的贪污案件大部分数额较小，多属于适用缓免刑的区间，因此看不到量刑的显著不同。北京、广州同为一线城市，由经济指标反映出的发展程度差异不大，广州作为通商口岸、外贸城市，经济可能更活跃一些。量刑结果反映出的，无论贪污罪还是受贿罪，广州的量刑都较北京轻一年多，这难以用经济发展差异来解释。只能再回到原始样本进一步分析，北京作为首都除了管辖北京市属单位，还承接了许多部委与国企的案件，比如铁道部副总工程师、财政部企业司综合处处长的贪贿案，这些案件数额动辄在千万元以上，这应当是北京量刑较广州重的一个原因。在受贿罪中看不到成都、甘肃与北京有显著差异，与受贿罪不仅用数额评价，情节也是主要评价因素有关。

除了对地区间量刑的整体差异进行比较外，量刑的区间差异也特别值得关注。甘肃地区50件贪污案中，数额超过100万的只有3件，超过300万的，只有2件；100件受贿案中，数额超过100万的只有5件，超过300万的只有1件。与之相比，成都117件受贿案中，数额超过100万的有14件，超过300万的有6件；广州124件受贿案中，数额超过100万的21件，超过300万的有10件；北京138件受贿案中，数额超过100万的有33件，超过300万有21件。达到一定数额之上的发案率与经济发展程度呈正相关关系，经济越发达，数额巨大、特别巨大的案件数量愈多，反之愈少。在刑罚比较上，在其他情节基本一致的情况下，甘肃贪污600多万判处无期，在北京600多万甚至1000多万都被处有期徒刑。甘肃受贿400多万就被判无期，成都、广州、北京受贿400万多基本上都是判处12、13年有期徒刑。尽管样本数量稍显不足，也基本能看出不同地区法官对单位数额代表的社会危害性评价的差异。

（五）贪污罪与受贿罪在犯罪结构、犯罪成本和发案率上的不同，是两者量刑差异的主要原因

在犯罪结构上，贪污罪具有封闭性，在国家工作人员与财物封闭的“交流空间”中，基本上不存在关联犯罪。受贿罪则具有“为他人谋取利益”的开放要件，导致受贿罪通常是和其他的渎职型犯罪相关联，国家工作人员在实施为他人谋取非法利益的受贿行为过程中，谋取非法利益的行为本身又构成其他犯罪。在犯罪成本上，受贿罪较之贪污罪更具隐蔽性，因为它是“受贿人与行贿人”之间的“私下交流”，除当事人外一般不存在其他证人，而且受贿人和行贿人之间往往还有着同在一条船上的“战略同盟”关系，如果再考虑实践中形形色色隐蔽的行贿手段，那么贿赂犯罪的侦破和认定就更是难上加难。贪污罪则不同，为了逃避侦查，它需要做“假帐”，但无论多高明的假帐都难以抵御现代审计会计制度的审查。在案件实际分布形态上，实践中受贿案的发案率高于贪污罪，呈现此消彼长的状态。受贿罪的社会危害性重于贪污罪，量刑对此作出了正确的回应。

四、贪污受贿犯罪量刑均衡机制构建

针对上述问题，笔者认为，应从立法和司法两个层面构建贪污受贿犯罪的量刑均衡机制：

（一）建立贪污受贿犯罪入罪数额标准的动态调整机制

提高贪污受贿犯罪的入罪数额标准，学界与实务界已基本达成共识。然而面对严峻的腐败犯罪形势，这似乎是一件“应当做但不可以公开说”的事情，反对的声音并不少。有学者以严厉惩治腐败为由，或者出于贯彻“严而不厉”的政策要求，认为应当保持5000元定罪标准不变。论者严惩腐败的初衷能够理解。但笔者认为，提高贪污受贿犯罪入罪数额标准、建立动态调整机制才是正确务实的做法。

一者，我国刑事治理体系采取的是“刑罚—行政罚”二元结构体系，设定入罪数额标准并根据经济发展情况适当提高，并不意味着放纵贪腐，刑法以外还有党纪，二者衔接共同发挥惩治腐败的作用。二者，刑罚在公共治理体系中是负担很重但效果有限的公共资源。刑罚的严厉性不如刑罚的必定性。入罪数额标准的合理划定关系到犯罪圈的大小，如果数额过低、犯罪圈划得太大，超过刑事司法资源的负荷，效果会适得其反。近年来对“醉驾一律入刑”的学理反思及规范调整就是适例。再者，论者经常以域外刑法不设数额要求来论证我国刑法规定的不合理，这一立论似是而非。域外刑法理论也认为，处罚轻微违法行为，不仅从刑事司法资源分配角度来看是不现实的，而且也会面临是否违反宪法规定的比例性原则的拷问。德国对罪量极其轻微的行为采用程序法上的手段予以分流处理，以减缓司法机关的追诉压力。对于最低法定刑为1年以下的轻罪行为，检察机关在征得法院的同意后可以作出不起诉的决定。最后，从刑罚公正的角度来看，现今3万元的入罪标准，随着经济发展及通货膨胀的因素，10年后3万元的货币购买力可能相当于今天的3000元甚至更少。今天的3000元尚不予刑事处罚，10年后的“3000元”入罪有失公允。与其维持标准不变令司法难以承受而选择变通执行，不如立法主动求变。

真正的问题不是应不应该提高入罪数额标准，而是应当如何提高、以何种依据提高、何时提高？即，立法如何面对下一个10年、20年？关于调整依据，理论上有“人均国民生产总值”“最低劳动报酬”“家庭年平均剩余财产数额”等诸多观点。较为通行的见解是以全国城镇居民人均可支配收入为主要基准，并在参酌货币购买力、居民消费指数（CPI）、通货膨胀等因素的基础上进行适度调节，比如2013年全国城镇居民人均可支配收入调整为26955元，以此为依据建议设置为3万元。还有一种观点认为应当参照国家赔偿法的规定，以“上年度国家职工年平均工资”为调整依据。2013年度国家职工平均工资为51474元，这一指标和我们的统计结果所反映的应当提高到的数额接近。关于调整时间，与国家赔偿法不同，刑法作为兼具报应与预防功能的基础性法律更应保持稳定性，不宜每年一调。可以考虑每隔五年启动一次立法评估，由最高立法机关、最高司法机关联合起来对五年来的经济发展、币值变动情况以及贪污受贿案件量刑情况进行实证调研，确定是否应当提高入罪数额以及具体提高到多少。

（二）确立贪污受贿犯罪量刑数额标准的区域均衡机制

贪污受贿犯罪定罪量刑的数额标准是全国统一还是允许有地区差别，理论上有两种不同观点。“全国统一论”认为，贪污受贿犯罪与盗窃罪、抢夺罪等侵犯财产犯罪不同，其更主要的是侵犯国家工作人员职务的廉洁性。因此应当一视同仁，不能搞区别对待。除这一论据外，赞同全国统一标准的理由还有：各地区经济差距不断缩小并逐渐趋于平衡导致“数额区间”规定模式的适用基础不断削弱并将不复存在，允许不同地区“各自为政”会导致认定上的不统一和实践中的争议，不同地区相关身份取得并无区别因此适用法纪也应当统一。“区别论”则认为，应授权省级司法机关根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在司法解释规定的幅度内明确本地区执行的具体数额标准。因各地经济发展程度不同，确立差异化标准能够兼顾刑事法制的统一与各地方的差异和具体情况。笔者赞同区别论的观点。

首先，关于“统一论”的第一点理由，贪污受贿犯罪确实与盗窃罪、抢夺罪等财产犯罪侵犯客体不同，但不能因此否认财产数额是反映国家工作人员职务廉洁性被侵犯程度的重要标志，立法上不可能不考虑数额在贪污受贿犯罪定罪量刑中的作用。既然如此，就应遵循数额定罪量刑的一般规律。其次，关于“统一论”的第二点理由，随着经济高速发展各地区的经济差异不断缩小并趋于平衡的论断与实际不符。从全世界范围来看，城市的发展趋势是大城市的政治经济文化资源聚集效应明显，经济发展地区差异逐渐变大而不是缩小，发达省份与落后省份差距越来越大。这是区域经济发展的“马太效应”。再次，关于“统一论”的第三点理由，区域标准不同会带来司法适用困难，所以应统一标准。这是逻辑上的“本末倒置”，司法适用困难并不能证成立法上不应当设立有差别的标准，况且盗窃、诈骗等财产犯罪就允许有地区差别，司法上完全可以通过“就低不就高”的技术手段解决数额带来的“区际冲突”问题。最后，关于“统一论”的第四点理由，身份不是贪污受贿犯罪刑罚轻重的主要评价依据，不能以身份取得条件无差别来论证刑罚标准应相同。同样受贿50万，在经济落后地区可以买一套别墅，在一线城市可能只能买到10平米的空间，如果处罚一样能体现公平吗？地区间经济发展程度不同导致货币购买力不同，单位货币代表的社会危害性也不同。在经济发达地区贪污受贿50万、100万在量刑上有所区别。如果经济落后地区100万的实际购买力相当于发达地区的50万，置换一下，这“100万”的量刑结果和发达地区的100万也应当有所区别。实际的量刑结果也反映了地区差别。

理论上有借鉴盗窃罪量刑地区差异立法例的观点。“两高”“关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释”第1条规定，“盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第264条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。”我们认为，从立法技术上看，这种模式没有明确具体的调整依据，操作起来缺乏明确指引，而且这种模式不能直观地体现各地区的经济差别。对此，可以借鉴国家赔偿法的立法方式，以省级行政区划为单位，采取“各省同一经济指标（城镇居民人均可支配收入或职工年平均工资）”乘以倍数的方式。同样也是每隔五年启动一次立法评估，在实证调研基础上确定是否需要调整以及如何调整。

（三）加重生刑，完善贪污受贿犯罪的刑罚结构

生刑过轻是我国刑罚结构中一直存在的问题，有期徒刑最高刑期15年，实际关押期限一般12年。与其他国家尤其是英美相比，我们的有期徒刑刑期较短，有期徒刑实际上是“短期”徒刑。在贪污受贿犯罪这里，生刑愈短，数额与刑期愈难建立起对应关系，量刑愈难均衡。《刑九》增设终身监禁作为贪污受贿犯罪死缓减为无期徒刑的执行方式之后，生刑与真正无期徒刑之间的断档更大，缺乏过渡衔接的刑罚。《刑九》《解释》通过提高数额标准仅解决了贪污受贿犯罪量刑扎堆导致失衡的一半问题，另一半只能通过完善刑罚结构来解决。刑期加重多少？理论上有观点认为应将有期徒刑的上限提高到25年。我们认为，25年上限偏高，20年较为合适。根据德国学者的实证研究，经过20年实际关押后，犯人的人格通常遭到破坏，既无气力，也无感情，成为机器和废人。从对犯罪人的惩罚与预防的必要性而言，除了死刑之外，只需要15—18年左右的关押。考虑到减刑、假释，提高有期徒刑的上限至20年较为合适。这样仅考虑有期徒刑的话，贪污受贿犯罪的三档刑罚分别3年以下，3年以上不满10年，10年以上（上限到20年）。如此刑罚格差合理，有充足空间容纳、对应等差较大的犯罪数额。

（四）重构数额与情节关系，确立贪污受贿犯罪量刑规范化指导意见

《刑九》《解释》对数额与情节的规定方式，带来了情节规定不合理易被滥用，数额、情节的调节幅度不明确等新的问题，为量刑不均衡提供了规范空间。从根源上讲，这是对数额与情节在贪污受贿犯罪中评价作用的“理论准备不足”所致。对此，可考虑从以下几个方面加以完善：

1.将普通量刑情节与作为责任评价指标的加重情节相区分。前文已经分析《解释》情节规定的不合理。作为责任评价指标意义上的加重情节，能够起到降格定罪或者升格量刑作用的，应是与行为直接相关，能够直接反映社会危害性大小的情节。《解释》中的四种情节，要么属于累犯或者前科性质，作为普通量刑情节即可；要么属于犯罪后的态度及表现，有的甚至还违背刑罚原理，不宜作为降格定罪或升格量刑的情节。

2.明确数额对刑罚的调节幅度。建立贪污受贿犯罪数额与刑期的对应关系。具体方式可以借鉴2013年最高人民法院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《意见》）关于财产犯罪的数额对应关系，以及美国联邦量刑指南关于贪污受贿犯罪的数额标准。贪污受贿犯罪三档刑罚幅度内的每一档，均用对应的刑期差除以数额差，计算在各档量刑起点范围内，每增加数额千元或万元，对应增加刑期多少月。

3.其他常见量刑情节，如自首、立功、坦白、退赃、悔罪、累犯等，参照《意见》的调节方式和调节比例适用。配合刑事案件认罪认罚从宽制度，统一、严格掌握自首、立功、坦白、悔罪等从轻情节的适用。

（五）建立贪污受贿犯罪量刑案例指导制度

“两高”自2010年分别颁布了《关于案例指导工作的规定》，正式确立了案例指导制度。根据最高司法机关的权威解释，建立案例指导制度，是规范案例指导、弥补成文法局限性、约束自由裁量权、总结司法经验和司法智慧的需要。案例指导制度对于贪污受贿这类对经济发展变化敏感、需要定期动态调整标准、量刑存在地区差异的犯罪实现量刑均衡具有重要意义。贪污受贿犯罪量刑案例指导制度的确立遵循以下思路：1.刑事立法和司法解释调整定罪量刑标准后，各省司法机关尽快出台一批适应地区标准、具有指导价值的案例，以统一各地区的刑罚适用。2.量刑指导案例要覆盖三档刑罚幅度，特别是要有一批判处无期徒刑、死刑、死缓适用终身监禁的指导性案例。3.量刑指导性案例以对比的形式发布：具有常见从轻、减轻情节的量刑与不含任何从轻、减轻情节的量刑对比；贪污普通款物与贪污特定款物对比；索贿型和收受型对比；受贿数额接近的情况下，没有实际为他人谋取利益与实际为他人谋取不正当利益、造成实际损失的对比；等等。4.量刑指导案例以类型化的形式发布：如司法人员受贿枉法的量刑；社保人员受贿枉法的量刑；招投标领域的受贿犯罪量刑；等等。

（六）贪污罪与受贿罪分设刑罚

新中国成立以后，贪污罪与受贿罪自1952年惩治贪污条例、1979年刑法、1997年刑法三次修改，经历了从合到分再到合的过程。实际上，两罪侵犯的法益不同。贪污罪是针对财产的犯罪，受贿罪是针对国家法益（职务行为的不可收买性）的犯罪，这是二者的本质不同。两罪规定在同一章节适用同一法定刑，导致司法实践事实上一直将受贿罪当作财产罪对待，因此以往的司法实践中，对于受贿罪的认定完全以数额为标准，不会考虑其他情节（只是在量刑时才可能考虑）。两罪的不法内涵也有所不同。贪污罪涉及国家与公务员之间的忠诚关系，以及国家公务员与公共财产之间的支配关系，这是贪污罪区别于一般意义上的盗窃罪、诈骗罪和侵占罪的地方；受贿罪同样涉及国家与公务员之间的忠诚关系，此外，还涉及国家公务员和他人财产之间的支配关系，以及公务员所代理的国家权力与其他国家机关、社会组织与个人之间的关系，且这种权力扭曲是受贿罪之行为后果最集中的体现。贪污罪和受贿罪本质上就是两种不同类型的犯罪，两者相似性小、相异性大，因此应当分设刑罚，受贿罪不应采用援引贪污罪法定刑的立法模式。司法实务中贪污罪与受贿罪发案率的不同，在刑事政策上有启示意义，应将打击受贿作为反腐败的重点。从实证统计的结果来看，只考虑数额的对应关系，受贿罪的法定刑可以设计成比贪污罪法定刑重一至两年。

来源：《政法论坛》2020年第1期，第89-105页

作者：陈磊，法学博士、最高人民检察院检察理论研究所副研究员