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一、现实问题与案例来源

案例1：被告人张某某伙同周某等人在未取得危险废物经营许可证的情况下开设废旧机油炼油厂，并用废旧机油炼制半成品柴油，严重污染环境。法院认为：“污染环境罪的主观方面是过失，过失是相对于‘严重污染环境’而言的，行为人对污染行为的性质应当有明确认识，只是对严重污染后果的发生没有预见或轻信能够避免。”

案例2：被告人赵某义在未取得任何许可的情况下，租赁库房用于废旧蓄电池回收以牟利，并将含铅的电解液直接排放到排洪渠内。法院认为：“关于被告人赵某义辩护人辩护认为污染环境罪是过失犯罪的意见，经查，根据《刑法》共同犯罪只能是共同故意犯罪构成的条文规定，污染环境罪是故意犯罪。”

案例3：张某达将沉淀残渣和废液倒入下水道，并用水冲洗下水道口附近残留物，致使沉淀残渣和废液排放至小河内。法院认为：“污染环境罪的主观方面既包括故意，也包括过失，此类犯罪不要求行为人要具备特定的犯罪目的。”因此，被告人构成污染环境罪。

通过3组案例中法院的司法裁判观点，我们可以发现，司法实务中对于《刑法》第338条污染环境罪这一罪名的主观罪过形态认定，存在三种截然相反的方法：其一，污染环境罪仅是过失犯罪；其二，污染环境罪仅是故意犯罪；其三，污染环境罪既是故意犯罪，又是过失犯罪。针对司法实务的这种现象，一般而言，学理界将前两种情况称之为单一罪过形态，既言之，同一罪名要么是故意犯罪，要么是过失犯罪。将第三种情况称之为并存罪过、复合罪过形态，既言之，同一罪名既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。那么由此带来的实务问题是，部分司法实务部门对于同一罪名的罪过形态，采取的是彼此互相矛盾的观点，此时，究竟同一罪名的主观罪过形态是否仅是单一形态，还是亦可以存在并存形态？便是当前学界亟需化解的现实问题。

通说观点认为：“从罪过形式的角度看，我国刑法中的犯罪主要包括两种类型：第一，只能由故意构成的犯罪；第二，只能由过失构成的犯罪。”从形式上看，通说观点仅认可单一罪过形态，排斥并存罪过形态。但却无法解释案例三中的同一罪名既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪的并存罪过现象。因此，并存罪过的提倡，妥当地化解了诸多分则罪名罪过形态的认定问题，其具有一定的理论价值。但与此同时，亦有部分学者逐渐对并存罪过等类似观点产生质疑，由于刑法设置的犯罪行为，均可以故意犯罪的形式存在，因此，并存罪过是否包括故意心态并非学界的争议焦点。而理论争议最为普遍的观点，也是当前学界的主流观点认为，并存罪过的形态提倡存在的最大问题在于，并存罪过中的过失心态，无法契合《刑法》第15条第2款“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”中的“法律有规定”的形式规范要求。“法律有规定”的形式规范相对于《刑法》第14、15条罪过概念界定的实质规范要求而言，其是罪过形态判断的一种独立标准。而持有并存罪过形态的学者却并未从刑法总则的立法根基的角度，对主流学界的质疑予以回应。

因此，深挖理论和实务中的双向问题，便引出本文探讨的核心：《刑法》第15条第2款的形式规范到底作何理解？并存罪过是否符合过失的形式标准？如果符合，形式规范指引的并存罪过类型有哪些？基于此，本文欲作一番深究。

二、罪过形态认定应当是立法规范层面上的问题

我国关于并存罪过的学理探讨，最早可追溯至刘明祥教授在1985年提出来的“双重罪过说”，该观点认为：“两种罪过形式同时并存支配一个危害行为, 是有悖犯罪构成基本理论的。”可以发现，其实该论者依据的是“一个行为、一个罪过”的学理基础。其实，从通说观点认可的“我国刑法中的犯罪主要包括两种类型：第一，只能由故意构成的犯罪；第二，只能由过失构成的犯罪”的这一表述来看，其会给读者营造一种含糊其辞的氛围，亦即“我国刑法中的犯罪”可以解读为“我国刑法典中的犯罪罪名”和“我国刑法规制中的犯罪行为”。概言之，传统观点存在两种解读：“一个罪名、一个罪过”和“一个行为、一个罪过”。而后，正是传统观点的含糊其辞，导致储槐植等学者误认为传统观点所持有的是“一个罪名、一个罪过”的理解，并先后撰文认为一个犯罪同时存在多种罪过，是复合罪过、并存罪过的一种表现形式。最终，罪过形态确立的学理争议，主要集中于罪过形态不明、结果加重犯的罪过形态的研究之中。

而为固守传统观点中的“一个罪名、一个罪过”的本质特点，部分学者创新性提出客观超过要素说、主要罪过说、罪量要素说等理论。

其一，客观超过要素说认为客观超过要素是一种构成要件要素，仍需要彻底贯彻责任主义原则，要求行为人对客观超过要素至少具有预见可能性。但问题在于对客观超过要素至少具有预见可能性，就表明行为人对客观超过要素可能具有过失的主观心态，此时，如何协调客观超过要素和基本行为要素两者之间的主观心态问题，便成为客观超过要素说不可逾越的障碍。以我国《刑法》129条丢失枪支不报罪为例，客观超过要素说认为丢失枪支不报罪是故意犯罪，而对于“‘造成严重后果’虽然是构成要件要素，但不需要行为人对之具有认识与希望或者放任态度，‘造成严重后果’便成为超出故意内容的客观要素。” 此时，在丢失枪支不报告与不报告行为导致的严重后果的主观心态之间存在着差异之际，为何要以丢失枪支不报告行为的故意心态，来确定整个罪名的罪过形态？对此，客观超过要素说没有给出准确答案。

其二，主要罪过说认为在同一罪名存在两种不同的主观罪过下，应当以基本犯的罪过来确定罪名的罪过形态。主要罪过说主要是解决结果加重犯的罪过形态不明的问题，对于为何要以基本犯的罪过来确定罪名的最终罪过形态，该论者解释道：“基本行为时造成加重结果的类型化、典型性行为，这种行为一旦实施，附带有导致加重结果发生的风险。”但问题在于，加重行为是基本行为附带的风险行为，是否就意味着行为的主观罪过也必须附带呢？笔者不以为然，依据《刑法》第14、15条的规定，主观罪过是行为人对危害结果的认识因素和意志因素的统一，换言之，针对不同的基本结果和加重结果，主观罪过应当是独立评价的。可见，主要罪过说也未必能彻底化解罪名罪过形态不明的问题。

其三，罪量要素说认为故意和过失的判断标准在于罪体要素，而罪量要素不能归入罪体要素，罪量要素会使罪责形式的判断产生混乱。其中，数额、情节属于罪量要素。该理论虽然能够解决罪责形式判断的混乱问题，但是因其存在着较大的缺陷而为学者所诟病。因为该论点显然违背责任主义原则或者主客观统一原则。既然我国采取特色的“定性+定量”的入罪模式，就说明情节或数额能够影响入罪，也表明情节、数额是主观罪过的判断标准之一。借助排除混乱罪责形式判断的关键要素，来达到主观罪过明确区分的问题，并不符合刑法基本原则。

由此我们可以发现，其实上述各项罪过形态判断的标准学说，仅是想为罪名单一罪过形态的确定找寻依据，但囿于罪名本身就包含故意和过失两种罪过形态这一客观事实的现象，因此，各学说存在显著的纰漏，并受到较多学者批评。而有学者就直面事实、另辟蹊径，突破“一个罪名、一个罪过”，提出复合罪过说、模糊罪过说、择一罪过说等理论。其实，这些学说除了内部观点的细微差异外，其秉持的中心是一致的：即认为一个罪名均可以存在多种罪过形态，这便是“一个罪名、双重罪过”。“从规范层面看，虽然该部分犯罪的罪过形式既可以是故意，也可以是过失，但是故意与过失不可能同时存在，二者之间只能是选择关系”。因此，罪过形态可以划分为立法规范层面和司法适用层面两种。在立法规范解读层面，犯罪行为既可以是故意又可以是过失，同一罪名存在双重罪过形态。但到具体司法适用层面，我们应当采取择一的罪过认定方法。这就解决了前述固守传统观点“一个罪名、一个罪过”的三个学说对罪过形态判断混乱的情况。因此，对于并存罪过是否符合“法律有规定”的形式规范要求，本文仅探讨立法规范层面上的罪过形态。因而，在复合罪过、模糊罪过等众多用语界定中，笔者采取“并存罪过”一词是较为妥当的。如此，便可在遵照责任主义原则的基础上，正确理解罪名的罪过形态，以消除上述学说的争议。

三、过失形式规范认定的理论争议及其问题

在立法规范层面的罪过认定问题上，当前国内外学界对“法律有规定”等类似形式规范的观点理解，主要存在着明文规定说、特别规定说、文理规定说、补充规定说4种有力观点。

（一）明文规定说：“明文”过失无法包容过失犯的所有类型

明文规定说是指过失形式规范必须在罪状描述中，直接表述过失、疏忽、轻率等用于描述过失心态的词语。一般观点认为：犯罪主观方面是刑法明文规定的心理状态。在刑法分则条文中，其是以“过失······”等用语，来表明所列各条犯罪的特定心理状态，“如果行为人不具备这些特定的心理状态，就不能构成相应的犯罪”。例如，《刑法》第115条之二的失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪的“过失犯前款罪的”。当然，当然，该理论也承认我国刑法并没有如同英、美、德等各国刑法，在并存罪过立法中贯彻严格的刑法明确性原则，采取“过失······”、“故意······”的明确标示法。例如，《刑法》第129条的丢失枪支不报罪，第133条的交通肇事罪，第330条妨害传染病防治罪，第331条的传染病菌种、毒种扩散罪，第338条的污染环境罪等，但上述罪名司法实务界、通说观点均认为是过失犯罪。

由此可见，持有明文规定说也没有彻底坚持自身持有的观点，其还妥协地认为：“有些分则条文没有对犯罪主观方面作出明确的表述，一般是因为该种犯罪的主观方面要件是显而易见的。”但对于何为显而易见的法律规定，由于因个人的理解并不相同，其未能提供统一的界定标准。对此，针对上述罪名，有学者就认为其中的部分罪名其实属于故意犯罪，如丢失枪支不报罪、妨害传染病防治罪、传染病菌种、毒种扩散罪、污染环境罪等，理由就在于其缺乏过失形式规范要求。

日本学界通说采取的也是明文规定说，但其同样面临着此种问题。甲斐克则教授认为：日本刑法中过失形式规范，应当指的是“法律有明文规定”，但日本刑法实务界并未按照明文规定来处罚过失犯，因此，其认为：“在日本的行政刑法中，尽管没有过失犯处罚的明文规定仍进行处罚，且包含有处罚可能性的情形非常多”，虽没有明文规定但仍具有过失处罚必要性的有460多种。因此，“日本最高法院自身也在没有明文规定的情况下‘鉴于该取缔事项的本质’或者立法宗旨、条约等而肯定对过失犯的处罚”。由此可见，采取明文规定说理解过失形式规范，并不能满足实务界处罚过失犯的需求，且容易放纵犯罪。

其实，从新中国刑法立法发展史来看，过失形式规范历经了“明文规定——特别规定——有规定——法律有规定”的发展。由此可以肯定，“法律有规定”的形式规范，必然与明文规定、特别规定、有规定等存在着显著差异。当然，如果形式规范解释为法律有明文规定，按照并存罪过的概念理解，同一罪名既可由故意和过失构成，那么并存罪过肯定不成立。但由于明文规定说不符合我国过失犯的立法现状，因此，排除明文规定说，并存罪过是有可能存在的。

（二）文理规定说：关键词的解释方法存在体系的自相矛盾

文理规定说由我国学者张明楷教授提出，其认为：“我们应当根据刑法条文使用的文字及其文理，确定某种犯罪是否属于‘法律有规定’的过失犯罪。”至于文理规定，其是指法律有“明文的规定和隐含的规定。”其中“明文的规定”，是指某一罪名条文中明确包含了“过失、疏忽、轻率”等此类明显表示过失的词语；而“隐含的规定”则是指某些罪名虽然并不包含明显指代过失的关键词，“但根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于‘法律有规定’，因而处罚过失犯”。诸如，其中便包括“严重不负责任、发生······事故、玩忽职守”等隐含的指代性词语。相关罪名如《刑法》第168条的国有公司、企业、事业单位人员失职罪，所有的事故型犯罪，《刑法》第408条之一的食品监管渎职罪等，均是如此。由此可见，文理规定说其实就是按照明文规定或者隐含规定有过失的关键词，去判断过失形式规范。

但事实上，刑法条文并非按照该理论所认为的那样，因为即使是在部分故意犯罪的罪名条款中，也同样包含有上述明文表示过失犯罪的关键词。诸如，《刑法》第304条的故意延误投递邮件罪，条款中包括有“邮政工作人员严重不负责任”；《刑法》第143条的生产、销售不符合安全标准的食品罪“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故的”；《刑法》第339条之二擅自进口固体废物罪“未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故”等等。对此，该论者解释道：“同一条文使用了相互冲突的用语的情形。对此，应当根据用语之间的关系、条文的体系地位等诸多信息，判断该条文规定的犯罪是否属于法律有文理规定的过失犯罪。”由此可见，持有文理规定说的学者并没有严格遵循文理解释的基本方法。为了缓解关键词的解释方法存在的体系自相矛盾等问题，其突破观点本身的界限，转而采取日本学者福田平的实质解释论。但是，这种实质解释论的观点并无任何指引标准和操作限制。容易随意扩展并存罪过形态。

除此之外，如果采取文理规定说去认定过失犯罪，也同样会产生体系的自相矛盾。诸如《刑法》第129条的丢失枪支不报罪，第330条妨害传染病防治罪，第331条的传染病菌种、毒种扩散罪，第338条的污染环境罪等。虽然上述罪名条款中并未出现直接表示过失的关键词，但是司法实务界和通说观点也认为其是过失犯罪。其实，笔者认为，借助关键词界定罪过形态是一种形式主义的方法，诸如，《刑法》第14条的“明知”也并非一定指代故意犯罪，明知、应知是一种认识因素，仅是表达一种事实状态的主观认识，过失也可以采用明知。同样，故意也可以包括应知。诸如，《刑法》第138、219条的教育设施重大安全事故罪、侵犯商业秘密罪等。诚如，部分学者所言：“从字面上、形式的条文表述来判断是否属于过失犯罪，缺乏可操作性；‘文理规定说’通过形式主义来判断罪过形式，抽离了实质主义的机制功能，不过是一种循环论证。”综上，过失的形式规范也不能采取文理规定说，其无法排除并存罪过的立法存在。

（三）特别规定说：“特别规定”的指代含义存在迂回理解

特别规定说主要存留于德、日、韩三国的刑法典之中，《日本刑法典》第38条第1款的“但书”规定：“法律有特别规定的除外。”同样，《德国刑法典》第15条规定，“行为非出于故意或过失者，不罚。过失行为之处罚，以有特别规定着为限。”《韩国刑法典》第14条规定：“因怠慢正常的注意，而未认识到犯罪成立要素之事实行为，其处罚以法律有特别规定者为限。”对此，韩国学者金日秀认为：“与故意不同并不是始终处罚过失，而是仅限于法律有特别的处罚规定时，才例外地进行处罚。”基于德、日、韩刑法典的立法体例和学者的理解，对于“特别规定”，存在着两种解释：其一，在刑法典之内，分则相对于总则是特别规定；其二，在刑法典之外，特别规定是刑法典以外的其他法律、法规的规定。

不同于日本学界通说观点，特别规定说是日本实务界采取的做法。大谷实认为：“对过失犯，只是在刑法有特别规定的场合才予以处罚，即，只有在有‘由于过失’、‘由于失火’等规定的场合，才进行处罚。”但对于特别规定的场合作何理解，该论者并未涉及。对此，我国学者黎宏教授认为，日本大审院对待行政犯，特别规定并不限于有明文规定的场合，对没有明文规定的过失行为是否处罚，根据取缔事项的本质来决定。从日本学者对特别规定说的理解，特别规定说对过失犯的认定，完全采取的是“法官对取缔事物的本质”这一标准的理解。但由于法官对取缔事物的本质或是行政取缔的目的存在不同的理解，因此，如果我国按照该种观点来理解，那么过失犯的范围便极度扩大，容易侵蚀基本人权。对此，日本学者甲斐克则亦是直言抨击道：“由于其（取缔事物本质）适用基础的暧昧不清，导致下级审判中肯定判例与否定判例相互对抗，令国民以及有良心的实务关系者们感到不安。”由此可见，由于特别规定并没有任何标准或限制，司法裁判所的此种做法多受到学界批评。

不同于日本采取的“一般刑法——特别刑法[狭义的特别刑法+行政刑法（又称行政取缔法规）]”行政刑法模式，我国采取的是“刑法典——单行刑法——附属刑法”三位一体化的刑事立法模式。在我国无特别刑法的情况下，这是否就意味着特别规定说指的便是前述第一种情况，是指刑法分则的具体罪名规定？笔者认为并非如此。正如前文所述，由于我国并没有如同《德国刑法典》一样明确过失、故意。因此，过失形式规范采取分则罪名的特别规定的理解，也于事无补，还是得回归本文对《刑法》第15条第2款的具体理解。由此可见，采取特别规定说也没办法排除并存罪过的立法存在。

（四）补充规定说：存在过度扩充过失犯类型之嫌疑

补充规定说由德国学者罗克辛教授提出，其认为：“过失犯罪的行为构成是开放性的，必须通过法官的评价才能完全得到填补或者至少得到补充······过失性构成行为的客观行为构成是与相应的故意犯罪的客观行为构成（对之仅仅应当补充主观的行为构成）完全一样。······在故意犯罪和过失犯罪之间的法律明确性方面，并不存在着区别，也就是说，那些宪法性怀疑是没有根据的。”因为，“这对于个人来说，通常是完全可能的，并且通过法律规范，交往规范，信赖原理，职业标准，管理的、服务的和使用的指示，使得对他（过失犯罪的认定）变得简单”。

无独有偶，我国台湾地区学者黄荣坚对此亦是表示认同，认为：“故意的内涵可以吸收过失该概念内涵，结果是，一旦确定行为人构成故意犯罪。逻辑上必然也构成过失犯罪，剩下来的就是竞合问题。反之，行为人过失犯罪的确定既不排斥故意犯罪的可能性，也不保证构成故意犯罪，因此就故意犯罪的构成与否必须单独再做检验”。由此可见，在罪过形态的司法认定（适用）环节，此类学者对故意和过失的区分、认定方面，持有的是存在着上下位的等级关系，概言之，过失的认定是补充故意规定来进行的。有故意就一定有过失，有过失不一定有故意。当然，在既有的刑事立法明文承认罪名故意和过失的情形之下，这是正确的。但是在罪过形态不明确的立法情形下，不应当如此认为。因为在我国现有的罪名之中，有故意不一定有过失，有过失一定有故意。

除此之外，该论者据以的理由是有利于被告人的解释，以此肯定故意和过失之间存在的是一种上下位的等级关系。其认为：在德国刑法学界，“今天，全部主流观点都认为，故意和过失处于一种‘等级关系’之中，因此在模糊的证据状况之下，根据‘罪疑有利于被告’的原理，就能够由于过失而被判决”。但笔者认为，仅据此，并不能说故意和过失在形式概念上存在着等级适用的关系。因为，故意和过失本身在形式概念上就是互斥的。退一步而言，即使是在刑事归责方面上，也不可以如此认为。因为，根据罪疑有利于被告的原理，在罪过形态互斥概念的认定方面，即使是存疑有利于被告人，不存在故意，也应当是无罪，而并非是退而求其次，择取过失犯罪。过失作为一种独立罪过，认定过失犯罪必须具有证明过失行为的充分证据，否则仅因故意与过失具有规范上的强弱阶层关系，凭借故意证据认定不足的情况下，就断然认定无故意便过失，显然是对过失犯的滥用，存在过度适用过失犯之嫌疑。因此对于补充规定说，林山田反驳说：“虽然故意与过失具有规范上的强弱阶层关系，但是对于一个具有危害法益或破坏法益后果的行为，若经过刑法的犯罪判断，认定不能成立故意犯的情形下，并非必然成立过失犯。”

当然，据前文所述，德国刑法通说持有比照规定说亦是情有可原的，因为德国刑事立法认定过失的形式规范，采取的是明文规定说。但令笔者较为困惑的是，我国刑事立法对此并未明确采取明文规定说，而我国部分学者却忽视了这点，认为：“犯罪故意和犯罪过失之间的关系确实不是独立排斥的，而是层级递进的。”还有学者认为：“我国罪过形式包括四个层次，即直接故意、间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失。······原则上，这四种罪过形式在可谴责性方面存在从重到轻的顺序。这四种罪过形式之间不是对立关系，而是位阶关系。”综上，我国采取补充规定说对于过失的形式规范，认为除我国立法明文标记为故意犯罪的之外，均为过失犯罪的观点，显然有悖于过失犯例外处罚原则之规定。因此，我们也不能采取补充规定说对过失的形式规范进行解释，进而该说也无法排除并存罪过的立法存在。

（五）小 结

当然，国内外学界存在着较为充足、合理的观点及其论证，去解释过失的形式规范；但是，由于种种的学说问题掺杂其中，终究表明我们必须摒弃上述学说内容，采取一种科学化依据，重新界定过失的形式规范。除此之外，从中我们亦可发现，在上述学说问题展现的空间中，并存罪过是存在立足之地的。但是，就当前学说问题展现的反向论证，以说明并存罪过具备立法依据仍尚缺合理性，关键还需要从正面说明并存罪过是否符合过失的形式规范要求。

四、过失形式规范的“本法有区分规定”标准及其适用

不容置疑的是，我国刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，但是，这并不是意味着要极度限制处罚过失犯罪，纵使是承认采取明文规定说的学者亦是认可处罚过失犯，能够促使行为人凭借自身的技术、经验、知识、体例等因素，极力避免所能够认识的客观危险。而且除此之外，还有学者认为过失犯的补充性、例外性，也仅是表明“如果一种行为，在故意实施的情况下都不受处罚，法律要为这种行为规定过失责任就未免荒唐。”当然，在明文规定说、文理规定说的认定方法过于狭窄，采取特别规定说、补充规定说的认定方法又过于泛滥的情况下，笔者认为应当将过失的形式规范理解为“本法有区分规定”，以此说明并存罪过也具备立法依据。而“本法有区分规定”是指过失的形式规范的认定，应当根据刑法所确定同一罪名的要件形式和法益侵害的严重程度进行区分的综合确定。

（一）“本法有区分规定”仅是对罪过形态的区分要求

其实，在具体解答过失犯罪如何认定“规定”之前，我们必须阐明为何明文规定说和文理规定说会极度限制过失犯罪的认定，以至于除两种学说规定以外的过失犯罪类型，根本不符合我国过失犯罪刑事立法的规定。其根本原因在于两者认为过失的形式规范要求达到最为严格的罪刑法定原则的“法律明文规定为犯罪行为”。但其实，我们从明文规定说和文理规定说学者持有的妥协观点来看，其也无法彻底认同罪过形态的认定必须坚持罪刑法定的基本原则。那问题在于如何解答《刑法》第3条和《刑法》第15条第2款两者之间的基本关系？

笔者认为，主要原因在于此类学者忽视了我国刑事立法确立的基本原则之间的关系。误认为主观罪过必须要在犯罪行为要件“法律有规定”的情况下，才能予以认定。诸如，面对提出“难道故意犯罪，就不需要法律规定就可以令人承担刑事责任吗？”等质疑，有学者认为：“本条规定确有立法技术上的缺憾，因为刑法典既然称其为过失‘犯罪’，又如何要待到‘法律有规定的才负刑事责任’？这岂不是等于是说有些‘犯罪’可以不负刑事责任？因而，准确地说，刑法总则的这一规定宜于表述为：‘过失的侵害行为，法律规定为犯罪的才负刑事责任’。”从中可以看出，将罪过和行为两个要件混为一谈的学者，是误解了罪刑法定原则和责任主义原则的关系。

就其本质而言，其一，从刑法基本原则的理论层面来看，我国《刑法》第3~5条所确定的罪刑法定原则、适用法律平等原则、罪责刑相适应原则之间，并非存在指导与被指导的关系，三者之间应当是并列关系。其中，结合刑事责任承担的主客观相统一原理，罪责刑相适应原则的“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的内容，应当包含责任主义原则，这在国内外学界都是认可的。例如，俄罗斯学者伊诺加莫娃指出：“在《俄罗斯联邦刑法典》中，立法者不仅将罪过作为一项刑法制度，而且也将罪过作为一项刑法原则。”除此之外，无论是在德日刑法还是中国刑法理论，犯罪行为和犯罪主观本质上，两者也分属于两种不同构成要件。

其二，从罪刑法定原则的立法内容层面来看，《刑法》第3条确立的罪刑法定基本原则，也仅是说明了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，其中强调的也仅是犯罪行为的构成要件需要“明文规定”，而并不包括罪过要件。对此，德国学者罗克辛教授同是认为，罪刑法定原则产生的影响在于“当一个行为没有被法律明确规定为违法行为，是不允许将其入罪的，即使这个行为有悖法律的意义”。而在我国刑事立法所承认的故意犯罪的行为层面的基础上，扩充明文规定说和文理规定说所认定的过失犯罪，亦是符合罪刑法定基本原则的。

（二）“本法有区分规定”是指同一罪名有区分规定

过失的形式规范必须明确我国刑法中的同一罪名有区分规定，具体可以从以下几个方面进行理解。

其一，“有区分规定”是指《刑法》对同一罪名有区分规定，而并非是其他法律、法规对过失犯罪行为的规定，这主要考虑的是我国采取的是附属刑法的规定。而诸如民法、行政法等法律、法规并不具备责任主义等类似原则。以民事法部门为例，我国《侵权责任法》不仅存在着过错责任原则，还存在过错推定原则、无过错推定原则。其中过错推定原则类似于类推原则，无过错原则类似于严格责任原则，但这均是我国刑事立法所严厉禁止适用的。基于附属刑法“附属性”的基本定位，部门法律、法规对于犯罪行为认定和刑事责任承担的规定任务必须交于刑法。

其二，“本法有区分规定”必须是“同一罪名”对过失犯罪的界定，但并不限制在同一条款中。诸如，所有的结果加重犯、《刑法》第129条的丢失枪支不报罪、第136条的危险物品肇事罪、所有的事故型犯罪、第229条之三的出具证明文件重大失实罪、第330条的妨害传染病防治罪、第338条的污染环境罪等等。而对于不同罪名的设置虽然使用同一条款，但其本身放置于同一条款的不同行为或者同一行为，要么本身就已经明确是故意犯罪和过失犯罪，诸如，《刑法》第398条的故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。要么肯定是均为故意犯罪或者过失犯罪，诸如，《刑法》第234条之一的组织出卖人体器官罪，之二的故意伤害罪、故意杀人罪，之三的盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪等。对于此类罪名就没必要进行论述，因为其已经明确罪过形态，部分论述将其作为并存罪过的强化证明观点的论据，并不具有说服力。

过失犯罪“本法有区分规定”的罪名，应当是“同一罪名”对过失犯罪的界定，但并不限制在同一条款中。以《刑法》第129条的丢失枪支不报罪为例，“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处······”，其中，该罪属于危害公共安全罪这一类大罪，其保护的法益属于重大法益。因而在学理上，仅单独将其视为过失犯罪或者故意犯罪，并不有利于重大公共安全法益的保护。

其三，同一罪名的“区分规定”并不代表需要区分刑罚配置。不可否认，区分故意犯罪和过失犯罪主要目的在于两者主观恶性不同，因此，其适用的刑罚也应当有所区分。但这是否意味着故意犯罪和过失犯罪的法定性配置应当有所区分，亦即故意犯罪和过失犯罪理应适用不同幅度的法定刑？有学者对并存罪过形态的提出产生质疑，其不仅不符合过失的形式规范，还在于诸如污染环境罪、丢失枪支不报罪、妨害传染病防治罪等罪名的基本法定刑，均为同一种幅度的法定刑，未能体现两种罪过的主观恶性不同。对此，该学者认为：“罪过形式完全不同的两种犯罪配置了相同的法定刑。这里的问题是，故意犯罪的行为人比过失犯罪的行为人有更大的主观恶性，前者的社会危害性也更大，二者的法定刑也应该有所区别。”笔者认为该种反驳并无道理。

首先，暂且不论在刑事立法规律上，基本法定刑划分为两种根本无法实现。要求划分出不同幅度的刑罚，未免太强人所难。其次，如所周知，适用不用的刑罚仅是在司法环节中完成的，而并非是在立法环节。退一步而言，法定刑存在着幅度，就表示存在一定的刑罚范围。换言之，在同一范围内，也可以存在不同的差异。再次，同一幅度的法定刑内可以再次划分不同区间，故意和过失犯罪的基准刑当然也可以是不同的。但立法可以出于用语精简和基本法定刑的配置规律，将二者合为一体，最终故意和过失的适用同一幅度的法定刑。最后，即使是同一罪名也会存在不同的行为方式，因此，行为本身就会因行为对象的性质、数量、规模，而存在较大的法益侵害的程度差异，未必故意犯罪就一定比过失犯罪更为严重。这也是笔者认为对于部分重大法益侵害的罪名，应当承认其具有过失的原因之一。

（三）“区分规定”在于“法益”和“要件”的区分规定

过失犯罪“本法有区分规定”不仅应当具有形式标准，还应当具有实质标准，实质标准的构建应当遵从“以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外”的原理，这是准确认定过失形式规范的基本前提。实质标准主要包括法益类型和构成要件的区分规定。

其一，“区分规定”在于过失犯罪保护的法益类型是否重大。梳理目前刑事立法对过失犯罪的设置规律，可以发现，过失犯罪主要集中在《刑法》第2章危害公共安全罪，第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪，第6章妨害社会管理秩序罪以及第7章危害国防利益罪之中。由此可以发现，重大法益的类型主要包括两大类：国家、公共安全利益，公民人身利益。因此，对于财产利益、市场经济秩序利益的侵害行为，刑法一般不应规定过失犯罪。这是从规范逻辑的观点、以不法和罪责的高度，比较故意和过失的法益侵害和威胁，以及其对法规范的敌对程度。

其二，“区分规定”在于行为犯和结果犯的要件形态上的区分。此种划分主要在于行为犯和结果犯成立既遂的要件标准和形态等方面，存在显著的差异。其中，行为犯以行为要件的作出为既遂形态的标准，而结果犯以实害结果和危险结果作为既遂形态的标准。诚如我国台湾学者许玉秀所言：“成立故意和过失，是以实现构成要件的方式作为判断标准，也就是以满足制造风险和实现风险这两个要件的方式作为判断标准。”但是，我国传统观点却未在区分形态的基础上认定罪过形态。通说观点认为行为人对犯罪结果的心理状态，才是认定罪过形态的关键要素。如马克昌先生所言：“罪过是指行为人对自己行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意和过失的心理态度。”但是，从我国《刑法》第14条、第15条对罪过形态认定的要素来看，罪过决定要素取决于认识因素和意志因素，认识因素中既要求对行为具有认识，对结果同样要求具有认识。因此，有学者就认为：“罪过形式的判断根据就不能仅仅是结果，也不能仅仅是行为。在行为和结果都为构成要件要素的场合，行为和结果都应当是罪过形式的判断根据。”

但笔者认为，这并不代表不需要区分要件形态的标准，而将行为和结果均作为适用于一切罪名罪过形态的判断。诸如，行为犯就并不需要以实害和危险作为结果。除此之外，在结果犯中，如果将行为和结果均作为判断标准，这会出现任何罪名都具备并存罪过的现象。以交通肇事罪为例，陈兴良教授认为：“中国《刑法》第133条规定的交通肇事罪是过失犯罪，即虽然违反交通管理法规的行为是故意的，但对于重大事故后果则是过失的。”这是因为，虽然违反交通管理法规的行为主观是故意的，但其行为并不是导致构成交通肇事罪的基本行为，而是违反交通法规的行为，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受损失的结果出现之后的行为，才是交通肇事罪罪过形态判断的基础行为。而这一行为并非故意，而是过失行为。因此，交通肇事罪是过失犯罪。否则，将行为和结果均作为判断标准，交通肇事罪则具有并存罪过。

因此，过失犯罪“本法有区分规定”可以从构成要件的方式不同上进行区分。我们可以首先从要件形态的判断标准上，从行为犯和结果犯这两类犯罪类型上进行区分故意和过失的罪过形态。

第一，在情节犯和结果犯（实害犯、抽象或具体的危险犯、结果加重犯）中，结果是决定罪名罪过形态的标准，因而，刑法应当以行为人对结果的心态作为主观罪过的认定标准。此时，由于行为人对结果的心态可以不同，其可以存在并存罪过。第二，在行为犯中，行为是决定罪名罪过形态的标准，因而，可以直接以行为作为罪过形态的判断标准，如《刑法》第114条的放火罪、第115条之二的失火罪。

有学者认为成立并存罪过的根本标志在于两种不同性质的罪过形态之间的相互转化。诸如，“行为人虐待子女，致子女精神失常。精神是重伤害，这种结果显然超出虐待故意的内容，表明犯罪故意发生的转化”。笔者认为这并不准确，虐待罪虐待行为本身的故意如同交通肇事罪的违反交通法律法规的行为一样，均是犯罪的基础行为，而并非决定罪过形态的核心行为，两者均不是决定罪过形态的核心行为，那为何还要将作为基础行为的虐待的故意视为一种罪过形态，以强调罪过形态的转化？一般认为，虐待罪的主观心态是故意，“行为人明知自己的虐待行为侵害了被害人的人身权利，并且希望或者放任这种结果发生”。该观点就将虐待行为本身的故意和虐待行为必然导致的一种精神伤害的过失相混淆。以上述方法作为检验标准，《刑法》第260条虐待罪的“虐待家庭成员，情节恶劣的”为基本罪状，虐待罪为情节犯，其情节既可为故意，又可为过失。而“致使被害人重伤、死亡的”为情节、结果加重犯，只能是过失。否则，实施基础虐待的行为人应当直接构成故意杀人罪或故意伤害罪。

通说观点承认虐待行为的“摧残、折磨必须具有经常性、持续性、一贯性的特点。如果仅为偶尔实施虐待行为，一般不构成本罪”。因此，家庭成员关系以及虐待行为的长期性特点。长期虐待导致被害人精神失常的结果，足以表明行为人并不旨在积极或者放任追求被害人的一种精神伤害。而直接采取短期虐待的方法，如恐吓、暴力等行为实现的虐待，便不属于虐待行为。因为如果是积极追求他人伤害、死亡的行为，完全可以依据故意伤害、故意杀人罪进行定罪处罚。由此可以推断，虐待罪应当也是并存罪过罪名的体现。虐待罪侵犯的法益也是刑法所保护的重大法益，将该罪认定为并存罪过，亦是符合过失犯的成立条件。

再以此方法作为罪过形态的检验标准，来认定结果加重犯的罪过形态。我们首先需要找出该罪名的基础行为和加重行为的两种类型，而后再区分行为人对基础行为和加重结果的双重心态。因为行为人在实施基础行为时是故意的，而对该加重结果是过失的，因此，毫无疑问所有的结果加重犯的罪过形态都是并存罪过。

（四）符合“本法有区分规定”的并存罪过的相关罪名

结合上述过失犯罪“本法有区分规定”的认定方法，最终我们可以发现，其实并存罪过存在是具备立法根据的，且科学合理。在确立过失形式规范的认定标准之后，能够得知并存罪过确实能够化解司法实务中的既有困境。因此，在前文论述的三组案例中，部分法院持有“污染环境罪仅是过失犯罪，或仅是故意犯罪”的前两种观点，并不成立；第三种观点“污染环境罪既是故意犯罪，又是过失犯罪”是符合并存罪过形态的。而以过失犯罪“本法有区分规定”的检验方法，可以发现部分学者筛选出的罪过形态不明或者择一罪过的类型，并非全部属于本文所论述的并存罪过，对此，笔者将我国刑法立法包含并存罪过形态的相关罪名归纳见表1。

五、结  语

“法律有规定”作为过失的形式规范，其主要作用在于确定过失犯罪的类型。我国《刑法》规定的罪过形态不仅包括故意、过失，还应当包括两种罪过形态组合而成的“并存罪过”形态。但这本质上并不违背刑法的基本原则和立法规定，相反，在刑法的人权保障和惩罚犯罪的双重任务下，承认并存罪过形态能够切实化解重大法益保护缺失的现象。因此，本文旨在化解实践中脱离过失犯罪立法规定所导致的重大法益保护缺失的现象。而在划定具体并存罪过罪名类型的限制下（见表1），本文并不会无形中扩大犯罪圈的现象。而当前明文规定说、文理规定说、特别规定说、补充规定说等理论存在着诸多弊端，以至于司法实务会在不同程度上出现限缩、扩张过失犯罪类型的情况。对于过失形式规范的认定，应当采取“本法有区分规定说”，其中，“本法有区分规定”仅是对罪过形态的区分要求，且其是指同一罪名有区分规定。此外，采取“区分规定”判断罪过形态，应当以“法益”和“要件”作为区分标准。依据本文所持有的过失犯罪“本法有区分规定”的判断标准，并存罪过具备立法合法性根基。

来源：《刑法论丛》2022年第4卷（总第72卷）

作者：熊波，华东政法大学刑事法学院副教授、法学博士