尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：行为人刑法；客观主义；二元行为无价值；主客观相统一

一、问题的提出

如果认为民法是权利法，那么可以认为刑法是以行为为基点的行为法，“无行为则无犯罪”成为现代刑法不可颠覆的铁则。“公法学家的任务是确定政治上的正义与非正义的关系，即行为对社会的利弊关系”。自启蒙运动以来，以行为人内在的恶为处罚依据的做法遭到鄙弃，对实定法的外在不服从与对法益的实际侵害成为刑法归责最为重要的环节。“无行为则无犯罪”特意强调了行为对于犯罪成立的决定性意义。犯罪论体系以此为基础构建出行为刑法体系，其尤为强调客观行为的基底作用，并与此同时排斥行为人概念，使得行为人因素在犯罪论中几无容身之处，从而保证刑法处于最坚定的客观主义立场。在行为刑法的体系预设下，将“无行为则无犯罪”反过来说成“犯罪是行为”似乎也无可辩驳。但问题在于，既然行为作为犯罪论的最高命题，犯罪构成要件违法性、有责性都在刑法意义的行为得以成立的基础上加以讨论，根据演绎推理的一般逻辑，以上三个犯罪成立程序中的一切判断要素都可以从行为中演绎而来，但主观违法要素、人身危险性、责任能力、责任年龄等违法与责任要素的实质判断在事实上都无法脱离行为人而加以完成，行为人要素并不简单地居于行为之下。另外，不法的是行为，有责的还是行为，可罚与当罚的行为甚至成为犯罪的代名词，那缘何刑罚处罚的最终不是行为而是行为人？如何从行为到构成要件该当、违法，再到行为人有责，将可罚的是行为与刑罚的实际承担者是行为人进行衔接？此间亦缺乏妥当的理论勾连。因此，以行为为基础构建的行为一元论体系存在难以逾越的理论鸿沟。对此，应当承认犯罪不仅是对行为的评价，而且是对行为与行为人的双重刑法评价。古典犯罪论未能借助主观意义上的道义责任论将原本脱逸行为人轨道的构成要件该当性、违法性这两个阶层与之连接，所以除在有责性阶层讨论行为人要素之外，在违法性阶层乃至构成要件该当性阶层亦须充分考量“人的不法”，并且再对行为进行评价后最终仍需转换为对具体的行为人的评价。因此，较之于“无行为则无犯罪”的刑法铁则，“犯罪是行为”则是一个存在谬误的信条。犯罪经由行为人人格到人格现实化的行为发生，再到行为造成法益侵害结果或者危险，最后才能由刑法对行为人进行非难，此间，对主观的行为人因素的考量不可或缺，刑法无法将行为与行为人相分离从而对归责进行纯粹客观的判断。所以依照二元行为无价值的犯罪观，犯罪是行为人违反行为规范进而侵犯法益的行为，行为人主观的违法意志经由客观的规范违反行为的现实化才会导致法益侵害结果，这是个意志决定到意志实现的进程。因此，犯罪成立的过程是主客观相交织的过程，主客观相统一的基本原则贯穿于三阶层的始终。因此，“犯罪是主客观的统一”才是统摄整个犯罪论的最高命题。为了重申该命题，有必要进一步反思带有浓厚主观主义色彩、而被一度鄙弃的行为人刑法理论，探索该理论转型的具体路径，使行为人刑法成为行为刑法体系重塑的可能途径之一。

二、行为人刑法融入现行刑法体系的必要性检视

（一）行为人刑法理论的历史叙事

19 世纪后半期以来，由于自然科学的巨大进步与自由资本主义向垄断资本主义过渡阶段造成的犯罪率的急剧上升，以及意志自由论难以在自然科学上得到精确的说明，当时总体的犯罪态势为财产类犯罪激增，以及累犯、常习犯少年犯等犯罪类型的发生率显著增加。以英国的累犯为例，1892-1893年英格兰的累犯率是41.7%，而在1894-1895年则上升为45%。古典犯罪学通说在应对以上犯罪态势的激变时的无所作为致使其遭到了极大的质疑与挑战，其所主张的纯粹理性思辨方式、意志自由论、道义责任论先后衰退，与之对应的是以龙勃罗梭、李斯特为代表的新派所主张的行为人刑法理论由于适应了当时社会需要而得以发迹，并烜赫一时。在研究范式领域，由于生物学、人类学法医学等自然科学蓬勃发展，实证研究方法借其东风随之兴起。随后新派便将实证与归纳的研究方法引入犯罪研究领域，一改以犯罪行为为研究中心的旧派作风，将更多的目光置于犯罪个体的研究之上，其中，以被誉为现代犯罪学之父的龙勃罗梭为代表的人类学派运用新的理论提出解决累犯、少年犯等疑难问题的思路，以其为代表的刑事人类学派提出了许多新颖的观点且抨击了旧派的不当之处。以李斯特为肇始，社会学派继续批判古典学派脱逸行为人及其所处的社会环境，而仅将犯罪视作纯粹客观事实的见解，指出行为刑法高估了行为的外在结果以及罔顾了行为人的内心思想。并与之同时，再转向批评同为新派的人类学派只注重对行为人的个人性格的研究从而忽略行为人的精神本体社会关系，进而提出犯罪是围绕行为人的社会关系及固有人格而产生的，至此行为人刑法理论发展至顶峰。

      但是，鉴于当时旧派理论仍占据主导地位，新派的拥趸者仅妥协性地集中于刑罚论中贯彻行为人刑法的思想，承认刑事可罚性的基础条件取决于行为刑法，违反刑法的法律后果则更多地取决于行为人刑法。以贝卡里亚、费尔巴哈等为代表的古典旧派重点强调犯罪成立的考察重心为行为人的行为，要根据行为对社会关系的侵害而给予必要的刑罚。古典旧派理论的人权保障理念所展现的光芒导致新派的行为人刑法理论并没有同旧派对犯罪论浸淫得那样彻底，其所进一步提出的人身危险性、主观恶性等一系列行为人因素被大量应用于刑罚差别化、个别化裁量的实现上。现行的行为刑法体系亦立基于此，相较于其在犯罪论层面忽视与排斥行为人因素的做法，行为刑法承认在刑罚论中讨论行为人的必要性。

      缘何行为人刑法理论最终并未取代行为刑法于刑法理论之中的统治地位，并且，鉴于以下几方面的原因，行为人刑法理论尤其于犯罪论中逐步衰退，并失去了其本来具有的强大影响力。其一，极端阵营认为只要有实施犯罪的危险性格，即使没有犯罪行为也可以追究刑事责任，导致了刑事制裁失去了客观的标准。其二，行为人刑法理论所强调的人身危险性概念本身具有多义性与模糊性，难以对此进行合理、准确的界定，导致人身危险性至今并没有一个公度性标准，而此种“人的不法”过于强调对具体个人的评判，因此在司法处断中违法性的标准很大程度上取决于法官的主观臆断，这样不仅超出法官的实际能力，而且有可能导致司法不公现象的发生，进而可能导致刑法人权保障机能的丧失。其三，刑法分则中的许多规定不仅可以由行为人刑法理论进行解释，还能得到行为刑法理论的妥当证成，所以行为人刑法理论不可能妄图抛开行为刑法而对刑法典的所有条款进行妥当解释。

（二）行为一元犯罪体系的理性反思

      旧派与新派就刑法应当重视行为还是行为人形成了行为刑法与行为人刑法的对立，而行为刑法与行为人刑法的争论在犯罪论层面具体表现为客观主义与主观主义的对立。由于本文只涉及对行为人刑法介入并引导犯罪论重构的探讨，本文在相同意义上使用行为刑法与客观主义、行为人刑法与主观主义两组范畴。本文对行为人刑法进行理论探讨与现实应用的前提是不搞绝对化，不是非此即彼，而是采整体中庸的立场，无意于颠覆整个行为刑法体系。亦即，行为刑法与行为人刑法不是对刑法典的整体划分，而只是对刑法条款的划分；不是整个犯罪论体系以行为人为中心加以建构，而只是融入必要的行为人因素诚然，行为人刑法固然有其前瞻性与先进性，但其亦存在过度探求行为人的主观恶性与人身危险性的弊病，在当前的科技水平无法真正落实规范化的人格鉴定之情形下，其容易被司法者所滥用与错用，由此可能产生一系列严重后果。因此，行为人刑法纵然有其优势，但至少在目前不能全然脱离行为刑法的语境而独立存在。换言之，鉴于行为人刑法理论内生的侵犯人权的危险性，其所具有的价值意蕴应当被暂时性地置于次要位置进行考虑。因此，现今最应关注的是行为人刑法理论所带来的现实学理与司法实践影响：在学理上，以行为人刑法理论对既有的古典犯罪体系进行本土化与自主性改造；在司法实践上，运用行为人刑法理论弥补行为刑法的解释不足，增强对部分条款的教义学解释力。

      目前，学界通常认为行为人之间的差异仅是犯罪学的研究对象，而在刑法学上不甚重要。犯罪学从刑法学的支属到独立的新学科主要在于其一改刑法学研究犯罪事实和刑罚的传统，将目光转向犯罪人，将对犯罪行为的关注转移到对犯罪根源与本质的认识，并重视犯罪原因的研究。诚然，二者确有不同的研究重点，但自“刑事一体化”的构想提出以来，刑法学与犯罪学就不应各自为政，而是应当融会贯通，彼此吸收。不可否认的是，刑法学研究侧重于对犯罪人的犯罪行为进行定罪，以及具体刑罚适用等方面，而犯罪学则侧重于研究犯罪人犯罪的原因并以此探求预防与治理犯罪的方略。尽管二者侧重样态有所不同，但归根结底，二者都是以犯罪人为基点及终点而进行展开的法律科学，“人”之意义不可谓之不重要。现今犯罪学的主流思想核心为犯罪人行为的控制。其认为犯罪是对犯罪人及其行为控制不充分所导致的，唯有对其实行有力的控制，才能实现遏制与预防犯罪的目的。在犯罪学的带动下，刑法亟待调整或重构其理论与体系，凸显犯罪的预防目的以实现风险的社会控制，而行为人在其中扮演至关重要的角色，行为人刑法理论亦因此成为必然的理论供给。

三、行为人刑法理论转型的基础范畴检视

行为人刑法理论的主要观点能够以以下理论范畴为基础，探寻出其融入行为刑法体系的可能途径。其一，在前置于犯罪论的行为论层面，行为人刑法理论转型最适合采取的行为论应为重视“人格表现”的人格行为论。其二，行为人刑法理论认为旧派所强调的意志自由是不切实际的，人是由身体素质与外部环境所共同决定的，犯罪并非行为人的自由选择，因此，责任并非一种基于行为人自由意志而选择犯罪所应承受的道义责任，而是一种具备社会性与规范性质的人格责任，即责任就是具有社会危害性的人处于应当承担社会防卫处分的地位。以下逐一检视。

（一）人格行为论

     行为人刑法理论若想真正融入行为刑法体系，妥当地解决行为人与行为之间的联系最为关键。行为论是犯罪论体系构建的基石，纵观行为理论的发展谱系，具有相当分量的理论依次为因果（自然）行为论、社会行为论、目的行为论与人格行为论。其中，目前占据行为性质通说地位的社会行为论与人格行为论均一致认为，行为并非无主之物，最终为行为“买单”的终究是行为人，行为与行为人行为只有由人作出才具备社会规范意义，才能受到行为规范的评价。人格行为论的形成奠基于前述学说的成败得失，具有集成性优势，其真正实现了行为人与行为的妥当联结。该论认为行为是“人格的表现”，这里的“人格’并非纯粹的人的精神或者性格品质，而是生物学意义上的精神与身体的统一体，按陈兴良教授的说法，行为即为“体素”与“心素”的结合体。其在吸收社会行为论“行为是对社会具有重要意义的身体举止”的要旨后，立足于行为的社会性，所以“人格”又借此具备社会意义，行为是人格与社会环境交互作用下而产生的。

      除脱胎于社会行为论之外，人格行为论还充分继承了目的行为论的衣钵。目的行为论本质上是一种“人的不法”观。其采取的人本主义思考方式使刑法更具教育、劝诫之效。韦尔策尔的目的行为论之洞见突破了行为刑法拘泥于行为的理论鸿沟，超脱了主客观主义之争，这为人的不法理论在德国成为通说奠定了基础。该论的提出导致德国古典犯罪论主张的纯客观的行为构成不再被认可。目的行为论主张行为人违法论。因为行为人所追求的犯罪目标、行为人在行为时的内心状态以及危险性等行为人要素，与已然发生的法益侵害共同决定行为的不法性。所以违法性只能是对特定的行为人与其行为所进行的整体性否定评价，而并非纯粹的对行为的客观评价，以上行为人因素具有增加法益侵害可能性的功能。但有学者认为“违法程度实际上是法益侵害程度”，就侵犯相同法益的行为而言，违法程度取决于侵犯程度，所以未遂犯的违法程度高于中止犯。在此，所谓的法益侵犯程度显然是行为人的主观违法意志。人格行为论在该论的基础上探寻行为人目的意志背后的东西。其所重点关注的“人格性”所具备的规范性与评价性，远非其他行为理论所着眼的“身体性”“意思性”“目的性”所能相提并论。

 人格行为论是对旧派主张的因果行为论的彻底颠覆，其扭转了古典学派只重视外部行为及其结果本身的纯客观面向，不仅使行为在“有体性”的内涵延伸中融入了指涉行为人意志引起外部因果行为的关联事实，最为关键的是其进一步阐释了行为人意志的具体内容以及在其操纵下行为的发生进程。因此，只要在构建犯罪论的前提基础的行为论层面选择人格行为论，便不能将行为人主观要素排斥在体系之外，并且，古典主义将主观因素统统归入责任阶层的旧例亦当破除。人格是行为人意志的内容统摄，尽管其是作为行为主体的行为人自身的因素，但这种因素同时亦由一定的社会环境所影响，因为对行为主体的评价尺度来自社会，这种评价是在一定的人格支配之下的行为，而不是单纯的自然因果行为或者目的支配下的行为。正是由于人格行为论的确定，犯罪的构成在以行为为中心的基础上，通过人格将行为与行为人相融合荟萃，其无与伦比的连接要素功能使得犯罪论中坚持行为与行为人不法的犯罪二元论的观点获得了立论的依据。自此，犯罪行为应当是行为人人格的现实化，并非单纯的人身危险性的表征，二者虽有先后关系，但并不意味着行为是行为人人格的附属品。

在行为刑法的框架内，三阶层犯罪论体系建立在刑法意义上的行为得以成立的基础上，行为论由此至关重要。如果按照目的行为论，只有行为人目的操控下的身体举止才是刑法的规制对象，目的行为论为主观目的、动机等主观因素进行违法阶层提供了妥当的理论供给。那么可以说，只有选择了经由目的行为论与社会行为论修正过后的人格行为论，人身危险性作为“人的不法”因素才有在进入违法性阶层后，再登堂入室进入责任阶层的空间，在此基础上重构规范责任论，实现行为人刑法对三阶层的全面融入。

（二）人格责任论

行为刑法与行为人刑法之争在责任阶层有关责任的基础的讨论具体分化为行为责任论与性格责任论的对立。前者将具体行为作为评价对象，后者则以行为人的反社会性格为判断基础。因此，二者的刑事责任观都不免走向两极化前者存在割裂行为人与其行为的关联性的弊病，后者则不具备说明“无责任能力之行为人缘何基于其性格而不负罪责”的正当理由。比如李斯特认为责任的本质是社会防卫，所以责任应当以行为人的社会危险性或反社会性为基础。由此，责任的产生乃是社会生活的必要。在此，李斯特以意志自由论无法解释过失犯罪以及行为在归责时无独立意义为由，显然站在了行为责任论的对立面，属于性格责任论的立场。另外，以意志自由论为基础的行为责任论将个体权利的保障奉为其核心，因而其个体责任的追责形式无法承担识别与抵御后工业社会风险的重任。但是性格责任论亦并非完美无瑕，基于性格责任论，刑事责任只能依据行为人的人身危险性展开，这势必导致客观准则的阙如，从而不利于人权的保障。

恰如前文所论及的人格行为论的集成优势，人格责任论实现了对二者优势的统合。人格责任论与人的不法以及人格行为论一脉相承，其认为行为人应受刑法谴责的原因在于行为人在其自由意志的支配下实施了表现其人格态度的犯罪行为。其判断糅合了行为人的具体行为与性格，是在行为责任为首次责任判断的前提下所作出的二次责任判断，因此仍以行为责任论为根本的逻辑前提但亦将人之性格作为辅助因素。责任评断的对象除包括自由意志形成的意思责任外，行为时行为人的人格亦当囊括在内。这里的逻辑是，行为责任论以自由意志决定行为可能性为谴责根据，但是该论并未考虑到自由意志形成的背后根源，忽略了从行为人的意志到行为均取决于一定的人格。这里的人格并非与生俱来的，而是“经验上既存的人格”，主要基于其所处的社会环境与自身的经历而形成，因此人格在责任的评价中同时包含事实内容与价值判断。在此责任概念便脱逸了完全的主观范畴，对其判断不仅要依据行为人的目的、动机等内心意志进行，而且需要借助法秩序的评判加以完成。事实的评价内容包含行为人与其不法行为的内心联系，以及将不法意志转换为行为的动机过程，所以人格责任论下的归责亦是主客观判断相交织的过程，并非纯粹的主观归责或者客观归责。以人格责任论为基础而构建的有责性阶层实现了从行为到构成要件该当、违法，再到行为人有责的逻辑贯通，亦妥当建立了行为人有责进而应受刑罚苛责的犯罪论与刑罚论的沟通桥梁。

四、转型与重塑：自主型刑法学体系的形成途径

行为无价值，就是“因为该行为违反了社会一般人的观念即社会伦理规范因而被评价为无价值”，它是从行为人的角度来分析行为的违法性，所以采取行为无价值论是将行为人刑法的有益智识纳入行为刑法框架内的妥当途径。但张明楷教授认为在客观主义内部，行为无价值论多少容易与主观主义亲近、亲和它比较接近主观主义。其在早期亦直接断言结果无价值与行为无价值之争等同于客观主义与主观主义之争。陈兴良教授亦认为由于行为无价值主张主客观统一的违法结构，其偏向于主观主义。笔者认为既然主观主义对既有行为刑法体系具有改造的空间，行为无价值被冠以“客观主义中的主观主义”，至少说明采取行为无价值的立场对在坚持行为刑法的基础上吸纳行为人刑法的有益思想的做法能起到调和的作用，不会像结果无价值一样排斥有益的主观主义因素。按照周光权教授的分类，行为无价值属于客观主义阵营中的“新客观说”，其新在未脱离客观事实的范畴。二元行为无价值不赞同无意义的立场对立。正如刘仁文教授所认为的“极高明而道中庸”，学派之争不是目的，目的是要走向折中和尽可能达成共识。行为刑法与行为人刑法理论之争并非目的，而是使刑法学研究导向折衷，并在方法论层面尽可能地减少分歧、彼此吸收从而形成共识的手段。我国目前的犯罪论通说采用的是“激进的”主观主义，诚然，摆脱主观主义是法治国的必由之路，但若突然由激进的主观主义退守到保守的结果无价值论，转型幅度未免过大。为实现我国刑法学由主观主义到客观主义的转向，需要立足于本土法治现状，防止矫枉过正，因此，采取客观主义阵营中充分考虑主观主义有益成分的行为无价值无疑是最优解。

诚然，行为无价值与结果无价值之争无疑是刑法客观主义内部碰撞最为激烈的部分，该争论承继了刑法主观主义与刑法客观主义的论战，争执焦点主要包括以下三点：其一，犯罪考察的重点是“行为”还是“结果”，考察的起点是正向还是逆向即是由行为人到犯罪结果，而是反之：其二，犯罪或违法的本质是囊括“规范违反”与“法益侵害”的社会危害性，还是仅反映客观层面的法益侵害”；其三，是否承认行为的故意、动机与目的等主观违法要素的存在。其四，是否承认刑罚的预防目的需纳入罪责阶层考量，从而使有责性的判断融入一般性的客观因素。以下逐一检讨。

（一）理顺犯罪成立逻辑——坚持二元行为无价值的犯罪成立观

刑法学的出发点是人，行为无价值坚持以行为为中心来考虑违法性问题的见解。其首先考虑行为人出于何种意图而实施了何种的规范违反行为，然后再考虑该行为引起了何种结果，主张严格按照违法行为的时间发展逻辑来考察行为的进程。而结果无价值以违法性的本质——对法益的侵害或者威胁——的观念出发，即以“结果”为中心来考虑违法性问题。其首先考虑行为对被害人造成了怎样的危害结果，然后由此出发，追溯该结果是由什么样的行为所引起的以及行为人行为时的主观心理状态。由此可见，行为无价值被诘难为主观主义倾向的原因是，其与行为人刑法的违法性判断起点相同，均以行为人的主观意志出发。但是，行为无价值的违法性的判断重心仍是行为人基于其人格或者意思而违反行为规范的举动，而行为规范与思想规范有着本质的区别。换言之行为无价值坚持将客观的行为作为违法性判断的核心。根据时间不可逆转的一维性质与犯罪这一社会现象的一般表现方式，犯罪必然是由行为人犯罪意志到行为，再到法益侵害结果发生的时间顺序进行。二元行为无价值将行为作为纽带从而把行为的缘起与结果予以串联。这种客观的行为介于主观的行为人意志与客观的法益侵害之间，其居中的时空位置适合作为违法判断的中心，这是对行为刑法最为根本的遵循与贯彻。至此，二元行为无价值引领下的刑法是以规范违反与法益侵害为共同基础的二元论，其将由行为人的主观恶性引起的法益侵害行为进行类型化，使违法性的判断标准在保持相对客观化的基础上实现了刑事不法概念的统合。

诚然，以行为人的主观方面对犯罪成立进行溯源性考察容易被贴上“主观归罪”的标签。但是，所谓的“主观归罪”的真正意蕴是仅凭借行为人的主观方面即可入罪，是一种唯心定罪的认定模式。但是本文主张的犯罪成立逻辑并未遗漏客观行为对定罪的重要性，只是认为原则上遵循由主观到客观的认定顺序符合。“要想减少并消除刑法主观主义的危害，必须把与中国传统刑法文化相融合的主观主义逐出刑法领域。”尽管该论者极力主张驱除主观主义，并且将主观主义与传统刑法文化相捆绑，但其论断其实从另一角度反证了主观主义与我国传统法治的紧密勾连。法无疑具有共时性与历史性，我国建立自主性刑法话语体系亦不可忽视中华法系的历史传统，亦即，传统法治文化是提升刑法研究自主性不可绕过的因素。尽管部分属于糟粕的传统文化因不符合社会主义法治需求已被或亟待肃清，但将其中某些具有主观主义倾向的法治文化全盘否定，未免有将优秀传统一棍子打死之虞。例如，《春秋决狱》所主张的“必本其事而原其志”便充分考虑到行为人的主观恶性对违法性的影响，较早地主张定罪的主客观相统一，并且其注重规范法律意识的培养，强调教化与惩处的并重，以上都是值得传承的优秀法治传统。但是，由于其处于威权刑法时代，其在实际运用过程中过分倾斜于主观归罪，以致司法者甚至无需客观事实即可唯心定罪的现象，从而成为封建时代冤狱丛生的渊薮，这是需要警惕并杜绝的。因而有学者便以此认为只要依据主观到客观的犯罪认定顺序就必然引起刑讯逼供。但是“无论是从客观到主观还是从主观到客观，只要这套认定流程走完而非偏执于一端，就不会对权利保障形成威胁。”刑讯逼供往往以司法机关无确凿客观物证证明被告人有罪而通过逼取被告人存在主观犯意的口供等方式而呈现。由主观到客观的犯罪成立逻辑至少可以在故意的作为犯语境中得以证成，因为在该犯罪领域中，违法的判断始终是从行为人的主观方面着手，即便客观归责理论亦无从否认这一点。所以，只要不唯心定罪或者唯行为定罪完整地实现司法对犯罪所有主客观要件的实质性审查，即便原则上实行先主再客的人罪判断顺序也不会与以保障自由与人权的客观主义立场存在根本性的抵牾。如前文所述，既然犯罪认定的过程是主客观交织的过程，构成要件该当性违法性、有责性三个犯罪成立阶层均离不开综合主观与客观因素的判断，那么确立绝对的先主观后客观或者是先客观后主观的认定次序并无实际意义，且会增加司法实践的操作难度。因此，本文认为先主观后客观、先客观后主观这般的平面顺序讨论并无太大意义，在司法实践中哪种方式使用顺手、简易便可任意选择，但前提是不能遗漏主客观要件中的任意一个，尤其是要确保客观要件对定罪的决定性意义，不可仅凭借犯意等主观要件随意入罪。所以真正应当严格遵循的犯罪考察顺序是立体化的阶层式空间顺序，即构成要件该当到违法性再到有责性这般的递进式顺序，至于其中各阶层中主观因素为先还是客观因素为先并无严格之定律需要遵循。

（二）恰当界定犯罪本质——坚持兼容规范违反性与法益侵害性的社会危害性概念

恰当地构建犯罪论体系的前提是将犯罪的本质概念厘清。自以德日为代表的大陆刑法理论传入我国以来，我国刑法语境内特有的“社会危害性是犯罪的本质特征”遭到了“犯罪的本质是对法益的侵害”的极大挑战，以法益侵害性取代社会危害性的观点一度甚嚣尘上。学界甚至有不少学者提出将社会危害性这一概念驱逐出刑法。但是，包括最高人民法院在内的司法机关所作出的裁判文书都一再将社会危害性作为出入罪的裁判理由。由此，将这一概念驱逐出刑法的主张显然未考虑到我国的司法实践。此外，根据我国的社会主义法治的哲学基础，犯罪是主客观相统一的基本原则仍需得到坚定的捍卫。而社会危害性这一犯罪的本质特征由犯罪所有的主客观成立要件共同体现，社会危害性概念是对主客观统一原则的全面贯彻。尤需注意的是，犯罪具有社会危害性是刑事违法性问题，而非不法与责任的共同命题。结果无价值者却试图借助后续传入的德日阶层理论，将犯罪（违法性）是主客观相统一的这一根本性质偷换到整个犯罪论中，凭借“不法是客观的、责任是主观的”这一错误论断而将行为无价值的判断统统逐入责任阶层，从而不当掩盖了违法性具备主观特质的基本事实，并继续维持将客观的法益侵害作为实质违法性的做法。然而，一个合格的犯罪本质概念应该囊括所有的主客观要件要素，既包括行为人的主观要素亦涵盖行为的客观要素。而二元行为无价值主张的行为人之行为对法益侵害的导向性可以完全覆盖社会危害性这一本质概念。行为人之行为对应行为规范的违反，它是法益侵害性的前提构成，如果没有行为人对规范的违反，行为的法益侵害结果将不复存在。如果继续溯源的话，行为人缘何违反规范，那就须着重考察行为人的主观因素，探究行为人的人身危险性与主观恶性是否存在。

“法益侵害性属于对纯客观事实的价值判断而并不涉及主观罪过问题，”因此法益侵害性应当是社会危害性的下位概念，只能反映社会危害性的客观方面，所以仅凭借反映客观方面的法益侵害性无法完成犯罪本质概念对社会中的犯罪行为进行全景式描画的任务。但是，为了保证社会危害性的实质性，避免其陷入空洞化，将阐释法益的实害以及危险的法益侵害性引入犯罪概念中仍有必要。实质法益侵害的引入可以作为社会危害性这一犯罪本质概念的过滤器，将没有对法益造成实害或危险的行为滤除在定罪机制之外。除此之外，社会危害性的主观方面则对应人身危险性与行为人主观恶性等概念。如此，强调主客观相统一的社会危害性概念与二元行为无价值犯罪本质观并无异处。二元行为无价值认为犯罪为违反行为规范，进而侵害法益的行为，因此其主张的是规范违反性与法益侵害性的违法二元说。二元行为无价值认为刑法规范的本质是行为规范（或称命令规范）。行为规范通过行为命令对人的意志产生作用，因此规范违反性强调的是行为人的犯罪人格与主观违法意愿在行为时对违法性的贡献。所以说，行为无价值中的“行为”指的是行为本身以及行为人的主观内容。而法益侵害性则侧重于对行为后行为人的行为所造成的后果。所以二元行为无价值的违法性立场介于主观主义与绝对的客观主义之间，如此便既能够考虑到引起行为举止的行为人违法因素，亦能考虑到由行为所引发的结果违法因素，因而不失为调和、中庸的违法性立场。

在新派尤其是人类学派的视阈中，刑法意义中的人应当作为具体的个体而存在，因而每个人都是潜在的犯罪人。人身危险性从属于犯罪主体的人格，犯罪人格是人身危险性的基础，所以人身危险性作为行为人刑法的核心理论，其归责的本质是行为人倾向于实施犯罪行为的危险人格。因此，主观恶性与人身危险性虽均为行为人的不法因素，但其本质差异在于前者表征的是犯罪动机目的等主观因素，而后者则为犯罪人格的行为显现。“人身危险性是行为人与规范对立的现实态度”。因此，人身危险性是从行为人的角度来反映其对行为规范的不遵守与违背的态度，代表了行为人的危险人格对规范违反的现实导后趋势。现行刑法中的前科影响违法等规定其实就是人身危险性概念的具体应用，与此配套的前科消灭制度实际上是将人身危险性作为入罪因素予以认可。对此刑法亟待将人身危险性进行合理量化，设定一个可以评估的标准以反映行为人主观上对规范的违反程度。可以说，缘何当下刑法对人身危险性概念避之不及？其根源在于人身危险性概念的抽象性与难以把握性，鉴于目前的科技发展现状尚无法实现对人身危险性的准确判断与实际应用，因而缺少规范的衡量标准来确定人身危险性的程度。而上述标准的阙如则会使司法处断陷入随意出入人的风险，从而与罪刑法定中的明确性原则以及刑法的人权保障机能相抵牾。因此确立明确且科学的衡量指标是行为人刑法当代转型所不可忽视的重要课题。此外，行为人的意思决定了违法性的有无及其程度。因此，二元行为无价值所论及的人对规范违反的违反程度即对应人身危险性与主观恶性等犯罪主观方面的衡量因素。综上，人身危险性等作为行为人的不法因素与作为行为结果的不法因素－-法益侵害性均为社会危险性的实质内容，尽管在具体个罪的违法性中，二者所占权重各有不同，但都不可或缺。法益侵害性主要是从保护客体的角度考察犯罪的本质，而规范违反性则主要从行为主体的角度出发。因此，唯有将行为人对规范的违反性与行为对法益的侵害性实现同等兼顾，才能称为一个科学且完备的犯罪本质概念。

（三）建立综合的违法性论——将行为人因素纳入不法的考量

自目的行为论的横空出世，“不法是客观的”古典命题不再经得起仔细推敲。不法是蕴涵社会意义的规范评价，只有在行为的主客观因素的相互支撑中得以完成。因为规范上的行为评价总是同主观因素联系在一起的。我国的刑法评价体系采取的是二元化标准，即“定性+定量”的质量二元体系，该特点亦决定我国的犯罪论体系包含主观行为人因素的必要性与现实性。犯罪成立与否取决于罪量的大小是我国特有的定罪机制，未达到罪量标准的违法行为通常被作为行政违法行为加以处罚，而罪量阈值的确定总是有赖于行为人不法因素行为无价值论认为在坚持行为刑法的前提下，可以吸纳部分行为人刑法的因素，由此与结果无价值在是否承认主观违法要素上形成又一争论焦点。相较于极端的结果无价值而言，行为无价值并不以“违法是客观的”为圭臬，而是全面承认规范的构成要件要素与主观违法要素的存在。因此，行为人刑法重视行为人主观方面的优良特质可以被行为刑法内部重视主观要素的诸多学说吸收，用以补足行为刑法体系所存在的纰漏。行为无价值不仅在形式上强调行为人外在的行为，其更强调的是结合行为与结果所映射出的行为人的内心罪过。因而行为人的行为与法益侵害结果的发生之间的风险关联就无法借由客观归责完成而是属于主观归责的范畴。此外，在违法阶层考虑人的不法因素，能够很好地限缩刑法上的违法行为的认定范围。这样的运行逻辑就是以行为人实施的客观行为为原点，在此基础上亦必须考虑行为人的主观要素，并将其作为“过滤网”，形成一个层层过滤筛选的犯罪成立机制。我国《刑法》第13条的但书规定，决定人身危险性可以作为出罪的理据之一。但人身危险性是否具备相应的定罪属性尚不明朗。所以只有在学理上，明确人身危险性属于主观的违法要素，才能论证人身危险性定罪与出罪意义上的双重机制。刑法应当承认行为人欲进行法益侵害的行为意志会增加法益侵害的危险性，因此应成为影响违法性的要素。坚持客观主义立场就须坚持客观归责，但由于行为人主观方面的特殊认知成为其制造并实现法所不容许的危险进而予以客观归责，人的行为自始是主客观交织而成，客观归责具有主观要素。所以主观不法与客观不法之间并非不可调和的对立关系，其各自指涉的主观归责与客观归责均有其独立的价值因此采取综合不法论能够有效发挥二者各自的优势，同时又能弥补二者的缺陷其中，客观违法要件对应侵害法益的行为事实的所有基本要素，主观违法要件则对应行为人意欲违反规范而使客观的法益侵害成为事实的主观心理的所有基本要素。因此，在行为刑法框架内讨论行为人刑法，并非要一概排斥主观违法要素的存在，而是应认为主观违法与客观违法同等重要，并且在目的犯、倾向犯等犯罪类型中，主观违法要素具有决定客观的行为举止是否具备刑事违法性的功能。

行为刑法的定罪模式仍侧重于一次行为的评价，其对于我国刑法分则中的赌博罪、非法行医罪等集合犯的入罪合理性的论证呈现出乏力的态势，尽管有论者认为对于多次行为的集合体进行评价仍属于对行为的评价，并未突破行为刑法的定罪模式，并不与行为刑法的定罪原理相抵牾。但是以常习犯为例，行为人的常习性人格所表露的反社会意向与法益侵害行为关联紧密，其趋向于实施法益侵害行为的可能性较大，具有较强的人身危险性；另一方面表明其再次实施相同犯罪行为即再犯可能性较大。我国将扒窃入罪，便是将行为人不法类型化的一次立法尝试，着重强调了行为人的主观不法。在对常习犯进行入罪合理性论者以及司法适用时，应当认为常习性并非行为的属性，而是行为人的属性。构成要件虽主要是行为不法的类型化，但亦为行为人不法的类型挂钩，因此常习性作为主观构成要件要素应当予以认可，相应地，违法性作为构成要件该当性阶层的递进深入，常习性无疑是行为人主观的违法要素。

再以未完成形态的未遂犯为例，故意可以成为主观违法要素。因为在犯罪未遂中并不存在客观的法益侵害结果，充其量只有对法益侵害的危险，客观主义者对此只能通过实害与危险的两分予以解释。但如果跳出客观违法的传统视野，以行为人的“决意”是否具备违法性审视之，可以得出未遂犯的违法性在于行为人的主观故意。由此可见，故意作为主观要素既可以是违法要素，亦可能是责任要素。根据对在德国占据通说的混合说的核心理由的提炼，未遂犯可罚性在于其违反行为规范的举动及其意思导致公众对法秩序的信赖力减损。由此，作为未遂犯的判断基点的“着手”实际上取决于行为人主观的违法意志。所以该说无疑是以主观因素为主导的，其焦点是行为人主观上对法的敌对意识，该说所夹杂的客观说因素是将不可能造成法益侵害的迷信犯以及幻觉犯排除在未遂犯的范畴之外，因此，即便将其归入主观未遂说的阵营也并不为过。

（四）架构考量人格的功能主义责任论——将对人的预防必要性摄入罪责判断

罗克辛的罪责概念将原本在刑罚论或者犯罪学中所着重考量的行为人因素放置于犯罪论层面，在一定程度上纾解了行为刑法体系无法恰当解释从行为人实施违法行为且需负刑事责任的困境，进而成功跨越了行为人因其罪行而应受到刑罚处罚的理论鸿沟。该概念亦为对“刑罚观决定犯罪观”的贯彻，这并非本末倒置。通过刑罚观念来指导犯罪论的建构、通过刑罚来规范犯罪行为是刑事一体化的应有之义。只要采取报应与预防相结合的并合主义刑罚观，即必须在犯罪论中的责任阶层充分考量人的因素，因为一般而言，报应因素对应行为预防因素对应行为人。无论当前占据通说的并合主义的刑罚目的侧重于报应还是预防，行为人的因素都不应被罔顾。如果根据旧派“有责的不法”的观点，将责任阶层仅作为对已发生的法益侵害行为的主观谴责性评价，并不能贯通由行为造成法益侵害结果或者危险再到对行为人适用相适应的刑罚来予以非难的理论鸿沟，此间缺乏一种沟通性、交互性的犯罪观念联系犯罪论与刑罚论而“只有当犯罪体现出行为人对规范效力的质疑和蔑视时，刑罚的判处才是有意义和正当的”，因而行为人因素具备这般的沟通性因子。

风险社会的真实背景促使预防因素顺沿目的管道而渗入刑法体系之内，犯罪论体系呈现出功能主义化的发展趋势。预防必要性原本被传统理论放置在犯罪论体系之外的量刑阶段，但后来因为刑事政策而考虑的需罚性问题而被前置到犯罪论体系之内，并被安排在责任概念之下。其为刑事政策融入教义学的一种尝试，这种尝试的目的是在人权保障与社会防卫之间寻求一种理想的平衡状态。“一个科学的犯罪论，应当与刑罚论协调一致。”预防必要性是以行为人刑法以及行为无价值出发，将规范违反说与刑罚的预防目的相勾连从而引入的。其通过对行为人的人格所表露的人身危险性的评估，从而对规范的可接受性，或者说是规范对行为人的可改造性进行考察，旨在限缩归责范围，保障刑法谦抑性。在人的违法理论基础上承认人身危险性影响违法性判断，同时承袭性地在责任论中考虑对人的预防可能性。规范责任论是以行为规范的命令对行为人的可非难性进行评价的责任论。在日本极受欢迎的可罚的违法性与有责性概念实际上亦承继了韦尔策尔将责任与刑事政策、刑罚目的相挂钩的观点，这与大陆法系国家重视刑事政策的传统是离不开的，犯罪体系乃至刑法体系均是在政策原理上加以构筑的。因此，应当在责任阶层融入刑法目的主义考量，强调刑法预防未来犯罪的功能，将刑罚作为防卫法秩序的手段加以理解。可以说责任阶层考量预防必要性其实是功能主义刑法体系的贡献，其强调对于行为是否成立犯罪必须考虑刑法的刑事政策基础。

五、行为人刑法本土实践的教义学分析

诚然，在现行刑法的绝大部分条款中，行为的客观危害结果对定罪起决定性作用，但不可否认的是，我国目前的部分立法规定仍有着挥之不去的行为人刑法的色彩。尽管在客观主义的思潮下，这些条款遭受了一定的质疑，且个中理由亦不无合理，但是由于这些条款实质上是行为人刑法于犯罪论中的应用难以真正地在行为刑法理论框架下寻求妥当的解释路径，一系列教义学上的解释困境便纷至沓来。而行为人刑法理论对此具有独特的解释优势，所以在行为人刑法理论的视阈下实现其教义学逻辑的畅通极有必要。下文将以行为人刑法的立场对现行刑法中倾向于行为人刑法的条款进行教义学分析。

（一）情节严重与前科入罪

犯罪是主客观的统一。情节犯是最为典型地体现该原则的犯罪类型。因此“对于情节犯应当从主观与客观两个方面把握。”我国刑法分则规定了大量的情节犯，其显著特征在于“情节严重”作为其成立的构成要件要素无法仅凭客观因素加以认定，而是需要依赖于行为人的主观意志以及人身危险性等“人的不法”因素进行评价。因此，将“情节严重”仅作为表明法益侵害严重程度的客观违法性要素”的观点显然忽略了我国刑法分则中大量将“情节严重”用来反映法益侵害结果之外等因素的实践做法，其中有以“情节严重”反映行为的法益侵害方式的条款居多，而若考量法益侵害方式，则显然需要从行为人的主观方面入手。

以《刑法修正案（九）》新增并且近年高发的侵犯公民个人信息罪为例其成立须以“情节严重”为前提。2017年出台的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》对“情节严重”进行了详细规定。该解释不仅从个人信息的类型、行为侵犯的个人信息数量、违法所得等客观法益侵害角度，还从行为人的主观违法要素、人身危险性等角度对情节严重的情形予以明确。如“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪”的表述明确要求司法者将对行为人主观状态的判断纳入反映客观事实的要素中考量。此外根据“将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或提供给他人，数量或数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的”是“情节严重”的规定，特殊身份主体只要达到其他主体犯罪数量或数额的一半就应当定罪处罚所以即便侵犯公民个人信息罪是不真正身份犯，根据《刑法》第 253 条第2款的规定，具有特定身份的人违背职务要求实施侵犯公民个人信息的行为，依照第 264 条的规定从重处罚。在此种情况下，该项规定对特殊身份主体的入罪门槛降低，依据行为人的身份要素对特殊身份主体进行双重惩罚。

上述解释将曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者两年内受过行政处罚又非法获取、出售或者提供公民个人信息的情形认定为情节严重。显然，该解释的规定实际上是将多次实施侵犯公民个人信息行为作为构成要件要素，从而将反映行为人人身危险性的行为认定为“侵犯公民个人信息罪”的定罪要素。以上均能佐证行为人刑法因素在现行刑法中的现实设计与应用。但有学者认为理论上预防刑要素只能影响量刑而不能影响定罪，该解释将反映人身危险性的要素纳入“情节严重”其实是将预防刑要素不当评价为决定犯罪成立与否的要素。其认为将行为人的不法纳入情节严重的判定标准导致其范围过大可能引发刑罚泛化等问题，因此不利于人权保障。但是，该学者忽略了该罪名所处的数字经济时代背景。鉴于侵犯公民个人信息罪的被害人与加害人双方地位的严重不对等，该解释通过将行为人的不法纳入情节严重的判定标准从而对侵犯公民个人信息罪进行扩张认定，能够有效纾解信息个体与技术拥有者、信息控制者之间利益失衡的局面。此外，在个人信息滥用风险激增且其容易诱发电信网络诈骗等下游犯罪的背景下，侵犯公民个人信息罪是最为典型的前置性刑法保护罪名，旨在通过对公民个人信息管理秩序进行预先维护，防止个人信息沦为犯罪分子的作案工具，从而在犯罪源头上阻断电信网络诈骗等黑灰产犯罪链条的进一步延伸。（1该款将人身危险性的大小作为预防必要性因素纳入违法性阶层考量的举措实际上有利于刑事风险的防控，从而防止法益侵害链条的延伸，符合我国正处于风险社会的真实背景。

（二）常习犯

检视我国刑法中关于集合犯的相关规定，例如，强调以赌博为业的常业犯以及强调以实施医疗行为为业的营业犯，似乎一定程度上都带有着行为人刑法的色彩，然而集合犯本质上还是对行为人具体行为的评价，因此也可认为其并不抵触行为刑法的原理。但常习犯将行为人的常习性规定为构成要件要素，而其显然并不从属于具体的单个行为，亦不同于目的犯的“非法占有目的”等单纯的主观违法要素，其入罪本质是行为人的人格属性，是行为人人身危险性的类型化。常习犯又名惯犯，指基于持续反复实施的意思而多次实施法定行为的行为人，相较于单次行为，或长时间内的多次行为，行为人同一时间段内反复实施的侵害行为当然会对同一法益造成更为严重的损害后果，其法益侵害性更为严重，社会危害性巨大。所以行为人的常习性是一种违法要素，在三阶层犯罪论中，其属于违法性要素；在四要件体系中，其属于犯罪主体要素。此外由于行为人的再犯可能性等人身危险性的严重性，对其预防的必要性更大，在此意义上，常习性亦为责任要素。将行为人曾经的同种犯罪经历、前科影响违法性的事实在有责性阶层加以考量，且在必要时与“从严”的刑事政策进行挂钩，从而综合确定刑法对行为人的可谴责性是否存在以及谴责程度，这样是完全符合责任主义的。

我国本土立法实践中最为典型的常习犯是《刑法修正案（八）》将“扒窃”入刑，其不能简单归属为域外理论本土化转型或条文照搬，而是一次极富中国传统色彩并契合我国犯罪现状的原创性立法实践。“（扒窃）可以视作是行为人刑法的一个理论成果。”扒窃入刑充分吸纳了行为人刑法的旨趣，其通过将以盗窃为业的职业扒手的犯罪行为人的人格因素纳入刑事可罚性的判断中突破了行为刑法唯行为导向不法的固有逻辑进路。换言之，在扒窃的语境中行为人的人身危险性由原本的量刑评价因素进一步拓展为定罪要素。这可以将常习犯作为一种特殊的累犯类型加以理解。一般意义上的累犯是刑罚论层面的范畴，是一种法定量刑情节，即对于法定的累犯而言，其通常会受到比初犯更为严厉的处罚，也无法享受法律上的宽恕优待。从立法目的层面出发，盗窃已成习性、以盗窃为业的扒手的人的大量现实存在使得刑法无法像“金字塔”一样沉默不语，即便单次盗窃行为所获得的数额无法达到刑法介入的标准，但通过将扒窃行为人的惯犯习性作为主要的入罪理据，便能够实现打击此类人的立法目的。所以，该次立法是“一个科学的犯罪论，应当与刑罚论协调一致”的有益实践，扭转了以往犯罪成立论中只重视单次行为而轻视行为人因素的现象，在违法性与有责性阶层中全面摄入了行为人因素的考量，可以认为是行为刑法与行为人刑法完美融合的标杆性立法设计。

六、结语

透过西方古典旧派与新派的行为人刑法与行为刑法、刑法主观主义与刑法客观主义之争的时空轨迹，不难发现，刑法理论与立场陷入了一个徘徊于主客观之间的循环怪圈，在两端之中择其一而探寻出一个刑法普适的坐标点的冀图只能是美好却又易碎的琉璃幻想。在中国自主性刑法体系的建设过程中，一边倒并不符合我国在体系构建上倾向于中庸调和的传统立场。我国自古以来有着浓重的行为人主义的刑法立场，时至今日，占据通说地位的四要件犯罪论体系仍整体偏向于主观主义，而这样的历史传统并不能被忽视。由于二元行为无价值论其实是古典旧派与新派的折衷论，是对待主观主义较为缓和的客观主义刑法学说，所以以二元行为无价值为媒介，将行为人刑法理论的有益部分融入现行行为刑法体系，从而促使我国刑法话语体系的本土化转型，不失为一条稳妥的路径。