尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

 

摘要

 

国际刑事法院的管辖权行使一直备受争议，尽管理论上其运作的核心原则包括个人刑事责任原则和补充性管辖原则，且主要通过属地管辖权和属人管辖权来执行管辖权，但其实践发展的步伐较大，并呈现出普遍管辖权的倾向。在处理对非缔约国的管辖问题时，不仅涉及非缔约国与国际刑事法院的合作如何顺利开展、国家官员是否享有豁免权等复杂情形，而且这些都可能影响到非缔约国的独立司法主权、国际关系与世界局势以及联合国安理会的权力。鉴于此，中国不能长期徘徊在《罗马规约》的门前，应加强对国际刑事法院管辖权问题的讨论与分析，以推动国际争议的解决。

 

关键词：国际刑事法院；非缔约国；罗马规约；管辖权

 

一、引  言

 

国际刑事法院（International Criminal Court，以下简称ICC）是根据1998年罗马外交大会通过的《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）建立的国际社会第一个常设性国际刑事司法机关，调查并在必要时审判被控犯有国际社会关注的“核心罪行”（core crimes）的个人，包括灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪和侵略罪。作为现代国际法发展的重要组成部分，ICC在维护国际和平与安全、促进正义和法治方面发挥着关键作用。截至2024年1月，签署和批准《罗马规约》的国家已经分别达到137个和124个，但缔约国并不包括中国、美国以及俄罗斯等国家。2024年5月20日，ICC检察官卡里姆·汗向ICC第一预审分庭提出针对以色列总理内塔尼亚胡及其他相关领导人的逮捕令申请，指控其对至少从2023年10月8日起在巴勒斯坦国领土（加沙地带）犯下的战争罪和危害人类罪负有刑事责任，可以预见这一行动将会对局部与世界局势产生重要影响，并再一次将ICC置于国际舞台的聚光灯下。因以色列并非《罗马规约》的缔约国，这一举措也引发了国际社会关于ICC与非缔约国关系、ICC如何行使管辖权以及国家主权与国际法之间的边界等讨论。笔者将通过分析《罗马规约》的相关规定，结合ICC对非缔约国行使管辖权的实际情况，探讨其可能产生的多重影响，并阐述中国应对此类行为的立场。

 

二、《罗马规约》中ICC管辖权的相关规定

 

（一）个人刑事责任原则与补充性管辖原则

 

《罗马规约》在序言以及具体条款中规定了有关ICC行使管辖权的原则，其中，个人刑事责任原则和补充性管辖原则是最为核心和根本的原则。

 

1.个人刑事责任原则

 

在各国国内刑法理论中，传统与主流的观点是只有个人才能承担刑事责任。然而，在国际刑法的发展过程中，确立个人国际刑事责任原则并非易事。这主要受到两方面的阻碍：一是传统国际法根深蒂固的观念，即个人不能成为国际法的主体；二是实践操作中，国际刑法的规定确实难以绕过国家这一中介来直接追究个人的刑事责任。直到1945年，《纽伦堡国际军事法庭宪章》首次确立了个人的国际刑事责任原则，随后在1946年12月11日，联合国大会通过了著名的“纽伦堡原则声明”，确认了国际法规定的个人直接承担国际刑事责任的原则。《罗马规约》进一步推动了这一法律理念的发展，在序言第5款提到使“最严重犯罪的罪犯不再逍遥法外”，第6款对“犯有国际罪行的人行使刑事管辖权”，这些内容都在强调对个人刑事责任的追究，显示出国际社会对于惩罚罪犯的决心。特别是《罗马规约》第25条详细阐述了在何种情形下个人应承担刑事责任的问题。其中，前两款规定了对自然人的管辖权，即实施了《罗马规约》规定的罪行的人应承担个人刑事责任并受到处罚，第3款规定了构成犯罪的“物质要件”，这些要件包括但不限于：直接实施犯罪、命令他人实施犯罪、帮助或教唆他人实施犯罪，以及协助他人计划或企图实施犯罪等。

 

2.补充性管辖原则

 

《罗马规约》序言第10款强调ICC对缔约国国内刑事管辖权起补充作用。这一规定揭示了ICC的本质——尽管它是一个基于各主权国家同意而建立的国际性司法机构，但它并不具备超越国家主权的司法权力。易言之，ICC并非取代或优于国家的司法系统，而是在国家司法系统无法或不愿有效行使管辖权时，发挥其补充作用，确保严重的国际罪行不会因国家法律的不足或政治因素而未受追究。因此，《罗马规约》基本保留了国家传统的管辖权并承认国家享有优先管辖权，而补充性原则由此产生并成为ICC行使管辖权的指导原则。这也尊重并满足了大多数缔约国保护主权的愿望，只有在一国“不愿意”或“不能够”进行有效和公正的国内审判时，例如当国内审判被不当延迟、存在有悖公正的情形或完全是虚假的时，ICC才能行使管辖权。即便在联合国安理会根据《罗马规约》第13条第2项提交情势的情况下，也不能阻止有管辖权的国家行使其管辖权。这种补充性管辖权赋予了检察官证明有关国家“不愿意”或“不能够”行使管辖权的举证责任，并且ICC在决定是否行使管辖权时，需要与缔约国先行磋商，同时考虑多重因素。

 

（二）ICC启动管辖权的方式

 

1.缔约国提交情势

 

《罗马规约》第13条第1款是由缔约国提交情势触发ICC管辖权的有关规定，第14条对其作了补充与细化。缔约国提交情势的主要目的是引起ICC对明显犯罪事实的注意。在关于情势（situation）的定义上，一个情势可以包括一项或多项犯罪，当缔约国向检察官提交了一个情势后，检察官就可以接受并审查其提交的情势，如果检察官认为情势确实存在，并且有必要进行进一步的调查，他们就会启动调查程序，进行调查收集各种证据并根据调查结果提出对某个人或某些人的案件（case），进而决定是否起诉。因此，情势和案件虽然有密切的联系，但它们是两个不同的概念，“情势”的概念比具体的案件或问题（matter）更为宽泛。此外，提交情势时无需提供确凿的证据，但是应该提供足够的资料和证据，以证明有明显迹象显示有人触犯属于ICC管辖范围内的罪行。这种缔约国提交情势的做法有助于检察官启动调查，是一种相对快速和简便的程序。

 

2.联合国安理会提交情势

 

《罗马规约》第13条第2款是联合国安理会提交情势触发ICC管辖权的有关规定。安理会负有维护国际和平与安全的首要责任，因此ICC打击核心国际犯罪的职能注定与安理会密切相关。根据本条款，安理会可以按照《联合国宪章》（以下简称《宪章》）第七章向检察官提交一项或多项犯罪已经发生的情势，ICC可以依照规约的规定，就第5条所述犯罪行使管辖权。除了本款之外，《罗马规约》没有详细规定安理会向ICC提交情势的具体机制，这意味着安理会提交情势的权力来源于《宪章》，且受《宪章》和《罗马规约》的一些条件的限制。根据《宪章》第39条规定，安理会只有首先断定存在威胁和平、破坏和平以及侵略行为时才能采取行动。与提交情势的缔约国不同，安理会没有义务与ICC合作并协助其进行调查和起诉。实际上，安理会也的确没有采取任何行动协助检察官逮捕嫌疑人或其他与案件相关的事宜。迄今为止，只有苏丹达尔富尔和利比亚两个情势的管辖权是由安理会提交触发的。

 

3.检察官依照职权自行对情势进行调查

 

《罗马规约》第13条第3款是检察官依照职权自行对情势进行调查的有关规定，第15条对本款作了补充与细化。在ICC检察官是否应拥有独立启动国际刑事司法管辖权并提起调查这一问题上，罗马会议上的讨论尤为激烈，这也是最具争议的问题之一。会议之初赋予检察官自行提起调查权力的想法被认为十分不可行，反对者从政治角度出发，认为检察官若享有强势地位容易被政治目的所滥用。但是检察官独立的原则已经成为一项国际准则，并被联合国成员国所确认。且由于ICC管辖权的补充性原则，其效能很大程度依赖于检察官的权力和独立性。在各国的妥协和让步后，最终的结论是检察官作为一个独立和公正的机构，有权依照职权对案件进行调查和起诉，而无需安理会提交情势和有关国家的同意，但检察官自行提交调查权受到属人原则和属地原则的限制。

 

综上所述，《罗马规约》为ICC的管辖权提供了法律基础，但随着实践的发展，其解释和应用出现了一些新的问题和挑战。特别是在普遍管辖权与国家主权之间找到平衡点的问题上，需要更多的法理探讨和实践检验。

 

三、ICC对非缔约国行使管辖权的法理依据

 

根据《维也纳条约法公约》第34条规定，国际条约的效力应当仅限于缔约国，不能任意扩张至非缔约国。但在ICC的历史上不乏对非缔约国行使管辖权的案例。在国家接受ICC管辖权的方式上，《罗马规约》第12条第1款表明ICC的管辖权是一种自动管辖，即只要一国成为缔约国，对于涉及该国的犯罪行为，无需再额外声明接受ICC的管辖。这种安排与国际法院行使管辖权的方式显著不同。国际法院的管辖权基于国家的自愿原则，尽管所有联合国会员国都是国际法院规约的缔约国，如果国家不主动将争端提交给国际法院，国际法院就无法行使管辖权。相比之下，ICC的自动管辖将成为规约缔约国和接受ICC的管辖的两个步骤合并为一道程序。此外，根据《罗马规约》第12条第2款，ICC的管辖权还可以扩展至非《罗马规约》缔约国及其国民。具体来说，ICC可以在以下三种情况下对非缔约国行使管辖权：一是当犯罪行为由非缔约国国民在缔约国境内实施时；二是当犯罪行为由缔约国国民在非缔约国境内实施时；三是非缔约国自愿接受ICC的管辖。这样的规定确保了ICC能够处理涉及广泛国家和地区的犯罪行为，增强了其作为国际刑事司法机构的作用和影响力。

 

（一）先决条件：属人管辖权与属地管辖权

 

根据《罗马规约》第12条，国际刑事法院（ICC）的管辖权可以基于两个关键因素：犯罪行为发生地国或被告人国籍国。具体来说，只要犯罪行为发生地国或者被告人国籍国其中的一国成为《罗马规约》的缔约国，或者即使不是缔约国但接受了ICC的管辖权，ICC就拥有对该案件的管辖权。从这一点出发，我们可以推断出在以下几种情况下，ICC可以对非缔约国国民行使管辖权：首先，非缔约国国民的犯罪行为发生在ICC缔约国境内；其次，非缔约国国民的犯罪行为发生地国虽然不是ICC缔约国，但该国已经明确表示接受ICC的管辖权；最后，非缔约国主动接受ICC对本国国民行使管辖权。在前两种情形下，ICC对作为被告人的非缔约国国民的管辖权并不以国籍国同意为前提。ICC行使属地管辖权的对象包括在《罗马规约》缔约国领土内犯罪的缔约国国民和非缔约国国民，同样，前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭亦有权对在其属地管辖权范围内犯罪的本国人和外国人行使管辖权。然而，ICC对非缔约国国民行使管辖权并没有给非缔约国本身增加任何法律义务，ICC对非缔约国犯罪嫌疑人行使管辖权的前提是该人处于缔约国境内。如果犯罪嫌疑人已经逃回其非缔约国国籍国，ICC只能请求该国的合作，将犯罪嫌疑人移交给ICC进行审判和处罚，但该国有权自由决定是否接受和配合ICC的请求。

 

总之，《罗马规约》中关于管辖权的条款确实允许在特定情况下对非缔约国公民行使管辖权。然而，这种管辖权的行使并非是随意的，而是依据犯罪行为与缔约国之间的特定联系——即犯罪地点在缔约国境内。也就是说，ICC对非缔约国公民管辖权的行使并不是任意的，而是有限度的。

 

（二）非缔约国接受ICC的管辖

 

根据《罗马规约》第12条第3款，非缔约国可以宣布接受ICC对“有关罪行”的管辖，但不批准或加入《罗马规约》。因而国家同意接受管辖是在个案基础上考虑的，允许非缔约国国家接受某一特定案件的管辖权。这种情况下，依照《程序和证据规则》第44条第1款：“书记官长可以应检察官的请求，在保密的基础上询问非缔约国或在《罗马规约》生效后成为缔约国的国家是否有意提交接受ICC管辖区的声明。”非缔约国可以决定是否要作出这样的声明，即如果非缔约国拒绝接受ICC的管辖权，ICC就不得对该情势行使管辖权。这一规定比较灵活，使ICC有可能对非缔约国国民实施的犯罪或在非缔约国领土上实施的犯罪刑事管辖，该规定的目的是使单方面操纵管辖权的行为不可能发生。

 

实践中，2022年2月28日，检察官卡里姆•汗宣布他将开始对乌克兰情势进行调查。尽管乌克兰并非《罗马规约》的缔约国，但乌克兰于2013年11月21日和2014年2月22日两次发表声明，表达了其接受ICC对在乌克兰境内发生的ICC管辖权内的犯罪的管辖权的意愿，特别是在第二份声明中，乌克兰明确接受了ICC对自2014年2月20日起在乌克兰全境发生的犯罪行为的管辖权。因此，基于这些声明，ICC拥有对在乌克兰境内发生、涉及相关犯罪的行为进行管辖的法律基础，即使犯罪者并非乌克兰国民。

 

（三）非缔约国履行与ICC的合作义务

 

《罗马规约》第九编“国际合作和司法协助”规定了缔约国与ICC广泛的合作义务。规约第87条在要求缔约国与ICC进行合作的同时，也规定了ICC与非规约缔约国合作的机制。根据该条第5款，ICC邀请（invite）非缔约国根据特别安排、与该国达成的协议或任何其他适当的基础，对ICC提供协助。该款规定清楚地表明，《罗马规约》非缔约国与ICC的合作完全是建立在自愿基础上的，只有在非缔约国与ICC签订了表达合作意愿的协议或安排之后，这些国家才有责任根据规约第九编的规定与ICC进行合作。未经非缔约国的同意，《罗马规约》不强制对其施加合作义务。不过，如果非缔约国在自愿与ICC达成特别安排或协议后不与ICC进行合作，ICC可以通知《罗马规约》缔约国大会；如果相关情势是由安理会提交的，ICC可以将不合作的情形通知安理会。

 

在安理会根据《罗马规约》第13条第2款向ICC检察官提交显示非缔约国国内一项或多项犯罪已经发生的情势后，即使该非缔约国没有与ICC达成任何同意合作的协议或安排，该国仍然有义务与ICC进行合作。因为作为联合国会员国，该国有义务执行安理会的决议。也就是说，安理会决议是有关国家与ICC进行合作的法律依据。例如，2005年3月31日，联合国安理会通过了第1593号决议，决定将苏丹达尔富尔地区的情势提交给ICC。该决议第2条规定：“决定苏丹政府和达尔富尔冲突的其他各方必须根据本决议与ICC及其检察官充分合作并提供任何必要的援助，同时在确认非缔约国不承担《罗马规约》义务的同时，敦促所有国家以及相关区域组织和其他国际组织充分合作。”

 

由上可知，尽管ICC在特定情况下对非缔约国行使管辖权的做法是对国际法原则的一种创新和发展，并在一定程度上推动了国际刑法的进步，但同时也带来了对国家主权的潜在威胁等问题。

 

四、ICC对非缔约国行使管辖权的多重影响

 

经过前述关于ICC对非缔约国行使管辖权的理论分析和案例介绍，结合近年来诸如美国等国家不断寻求使用各种法律和政治工具确保ICC不会对其国民行使管辖权的现实情况，可以看出这一行为的背后涉及复杂的国际法与国际关系问题。这种行为可能会对包括但不限于非缔约国国家的独立司法主权、国际关系和世界局势以及联合国安理会的权力产生影响。

 

（一）影响非缔约国国家的独立司法主权

 

司法主权是国家主权的重要组成部分，它意味着一个国家在其领土内拥有最高和排他的司法权力。主权的内涵和外延随着国际社会的发展不断变动并丰富，不能把主权或任何定义世界政治概念的秩序视为一种静态的制度或话语。国家主权与国际刑事司法秩序之间历来存在着一定的摩擦和冲突，这同样反映在ICC对非缔约国行使管辖权的过程中，这种冲突是在以主权国家为主的国际社会建立统一管辖的国际司法机构所不可避免的，因为在一个以主权国家为主导的国际社会中，构建一个拥有统一管辖权的国际司法机构必然引发诸多争议和挑战。

 

首先，ICC展现出行使普遍管辖权的倾向，这种行为可能会对非缔约国的国内管辖权构成威胁。在1998年罗马大会期间，各国对ICC的管辖权问题就发生过争论，德国代表团提出应当建立普遍管辖权的建议，主张对《罗马规约》规定的罪行，无论发生在何时、何地、由何人所为，ICC都应具有管辖权。美国与中国均对这一提议表示了顾虑与难以接受，而后美国提出修正案，案文为“对于非缔约国而言，ICC对非缔约国领土上发生的罪行，或对非缔约国官员在履行官方职责的过程中并得到国家认可所犯下的罪行，具有管辖权，只要该国已根据本条的规定接受了ICC的管辖权。”然而，该修正案并未获得通过，因为《罗马规约》没有充分考虑中国对有关问题的严重关切，中国代表团投了反对票。尽管《罗马规约》的序言和相关条款强调了ICC管辖权的补充性质，但从其内容上看，则更多地体现了普遍性的管辖权。例如前述根据《罗马规约》第12条第2款的规定，即使一个国家没有成为《罗马规约》的缔约国，或没有提交接受ICC管辖权的声明，ICC的管辖权也有可能延伸到这个国家。因为只要经犯罪地国或被告人国籍国任何一国同意，ICC便可在未经非缔约国或者第三国同意的情况下，审理该案件，从而使非缔约国或第三国国民被动接受ICC的管辖权，履行如同缔约国一样的义务。这样的规定近乎确立了普遍管辖权，将不可避免地有损于第三国的国内司法主权。

 

其次，ICC检察官的权力行使是否会影响非缔约国司法主权？如果检察官不经过相关国家的许可，依据自身从多种渠道获取的信息，独立启动调查和起诉流程时，这有可能会被视为对该国司法主权的侵犯，违背了国家主权的原则，并很有可能被一些国家利用，成为干预他国内政的途径。而且检察官调查、拘留犯罪嫌疑人等权力，都需要得到有关国家的司法协助与配合，如果检察官自行开始调查而未能取得有关国家的合作与沟通，将难以有效地开展调查取证以及其他侦查活动，也就不能达到将国际刑事犯罪者绳之以法的目的。进一步来说，检察官自行发起调查权容易产生权力滥用，独断专行的情况，并且可能因意识形态等原因无法公正和客观地执行职务。另外，国际刑事法院实行检察长负责制。《罗马规约》第42条的规定在赋予检察官独立的调查与起诉权的同时，也使其独断性较为突出，并且没有设立更为充分的权力制约机制。

 

此外，有时一些被起诉者会继续从事犯罪活动，苏丹的巴希尔和利比亚的卡扎菲就是这种情况，因而ICC的起诉行为也可能鼓励进一步的暴力。并且起诉往往使和平谈判变得难以进行，因为潜在罪犯的出国行程受到逮捕令的影响。许多国际组织，如非洲联盟、阿拉伯国家联盟、伊斯兰合作组织和七十七国集团等都担心ICC的调查会破坏国家稳定并危及国际援助和维和任务。

 

以美国为例，美国不是ICC的缔约国，但美国政府一直担心其军事人员和其他国民可能在外国犯下战争罪或其他严重罪行后被ICC起诉，认为国际刑事法院不经国籍国同意对非缔约国国民行使管辖权是违反国际法的。因此，从2002年开始，美国开始与其他国家缔结双边豁免协定（Bilateral Immunity Agreements，以下简称BIAs），至今已缔结了一百余项此类协议。其目的是确保美国及其公民、军人和政府官员不会受到国际刑事法院的不当管辖，从而保护美国的国家和公民利益，与美国签署这些协议的国家同意不将美国人移交给ICC管辖。虽然有观点认为《罗马规约》缔约国与美国缔结BIAs违反了该国承担的国际义务，但其合法性依旧不能被简单否定。因此，同时缔结《罗马规约》和BIAs国家很可能会面临承担国家责任的结果。

 

再以巴勒斯坦情势为例，2009年1月21日，巴勒斯坦决定接受ICC对于2002年7月1日《罗马规约》生效以后，在其领土内发生的属于ICC管辖范围内罪行的管辖。对此争议的焦点在于巴勒斯坦是不是一个国家。《罗马规约》第12（3）条所指的国家是否可作扩大解释，以包括类似于巴勒斯坦的非国家实体？巴勒斯坦是否具备提交第12（3）条声明的主体资格，对ICC而言，是一个十分敏感的问题：首先，巴勒斯坦作为一个独立的国家尚未得到联合国的认可，如果认为巴勒斯坦具备提交第12（3）条声明的主体资格，那么就相当于ICC间接承认巴勒斯坦是一个独立的国家；其次，世界上还有许多类似巴勒斯坦的寻求独立的实体，例如，纳戈尔诺—卡拉巴赫共和国、北塞浦路斯土耳其共和国、南奥塞梯等，如果承认巴勒斯坦具备提交第12（3）条声明的主体资格，那么就会给其他寻求独立的实体创造一个先例。因此，如果ICC接受巴勒斯坦提交的第12（3）条声明，那么就可能使ICC卷入政治纷争之中。

 

ICC管辖困难问题其实不仅存在于对非缔约国管辖的情况中，即使是缔约国同样存在不配合ICC进行管辖的情况。ICC并非政治组织，其本身也在竭力避免带有任何政治色彩，以保障ICC的独立性和公正性.因此，补充性管辖原则应当被视为ICC的超国家权威与国家追究国际犯罪的义务之间的平衡核心。ICC应该充分发挥司法智慧力求通过法律途径灵活妥善地解决ICC对非缔约国的管辖问题。

 

（二）影响国际关系与世界局势

 

ICC对非缔约国行使管辖权可能引发国际关系紧张，特别是当涉及大国或具有重要地缘政治利益的国家时。这种紧张关系可能导致外交争端、经济制裁甚至军事对抗，从而影响世界局势的稳定。近年来ICC备受瞩目的行为包括多次对政府高级官员的逮捕令与指控，由于在任国家元首与政府高级官员受到广泛关注，同时考虑到长期以来国际社会对ICC有关“非洲偏见”（Africa bias）的理论批评，ICC对于情势的反应往往会对多地区局势产生不可忽视的影响。因此ICC对非缔约国国民行使管辖权情况下如何协调与国际法上管辖豁免规则的潜在冲突？

 

2005年，联合国安理会通过第1593（2005）号决议，决定将自2002年7月1日以来苏丹达尔富尔地区的局势问题交由ICC检察官处理。ICC分别于2009年3月4日和2010年7月12日向苏丹总统奥马尔·巴希尔发出两份逮捕令，使其成为有史以来第一位被ICC通缉的现任国家元首。这一司法实践引发了关于非缔约国元首豁免权的广泛争议，在巴希尔案中表现为国家元首将丧失管辖豁免，但在执行上非缔约国元首仍然保留着执行豁免。在任国家元首享有绝对的身份豁免，即使在涉嫌犯有国际罪行的情况下也不受任何外国法庭的管辖，这已被2002年国际法院“逮捕令”案所确认。在理论上，国家元首、政府首脑和外交部长等高级官员的豁免权是国际法的重要基石，它体现了“平等者之间无管辖权”的原则，也是保障主权国家对外交往的必要条件。然而，国际法院也指出，这种豁免权并不是绝对的，它并不意味着政府高级官员可以完全免于刑事追究。例如，在某些国际刑事司法机构有管辖权的情况下，这种豁免受制于该司法机构的管辖权。国际法院并没有明确这一例外适用于哪些国际刑事司法机构，但在文书中列举了前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭以及ICC。可以看出，即使是国家高级官员也可能对国际罪行负有刑事责任。《罗马规约》第27条明确规定了“官方身份的无关性”，即任何被指控犯有ICC管辖范围内罪行的国家官员，都不能以其官方身份为由享有豁免权。这是对管辖豁免权的重大突破，也是ICC为打击国际罪行、结束“有罪不罚”状态而采取的重要措施。鉴于ICC设立的主要原因之一就是：由于一国当权者的共谋，国家往往不能起诉那些犯下国际罪行的人，而ICC为此提供了一个合法起诉的途径，明确国家官员不得依靠国际法提供的豁免来逃避国际刑事法院的管辖，即结束“有罪不罚”的非公正状态。

 

然而，国际法的一个显著特征是缺乏强制执行的能力，国际刑法同样面临这一困境。ICC虽作为司法机构，但并未配备专门的执行机构和执法人员，因此它只能依靠缔约国的配合来完成对嫌疑人的逮捕和移送。易言之，ICC要行使管辖权，就必须在逮捕和移送程序中以发布请求书的形式获得有关国家的支持。但在实际操作中，ICC虽然有权发布逮捕令，但却并不意味着可以向各国发布逮捕和移送的请求书。根据《罗马规约》第98条第1款的规定，如果被请求国执行ICC的一项移交请求会导致该国违背对第三国国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则ICC不得提出该项请求，除非ICC能够首先取得该第三国的合作，由该第三国首先放弃豁免权。显然，该条款与前述第27条之间存在着现实与理想的差距，在缺乏有效请求书的情况下，ICC无法执行逮捕令。而ICC发出的无法执行的逮捕令越多，其权威性越受损。在当前大国博弈越发激烈，西方国家和广大发展中国家对武力使用的合法性依据分歧越发对立的情况下，ICC应更加节制管辖权。

 

（三）影响联合国安理会的权力

 

安理会是联合国六大主要机关之一，《宪章》赋予安理会维护世界和平与安全的重要职责。同时，安理会是联合国唯一有权采取强制措施的机关。ICC与安理会之间是一种比较微妙的关系。一方面，作为ICC管辖权的启动机制之一，联合国安理会有权向ICC提交情势，从而扩大ICC的管辖权；另一方面，作为对ICC的干预机制，若联合国安理会根据《宪章》第七章通过决议，向ICC提出要求，则ICC在其后的12个月内，不得进行有关调查或起诉，进而排除ICC的管辖权。这种微妙关系带来了一些问题：第一，《宪章》下的义务与《罗马规约》下的义务孰优先？《宪章》第103条表明《宪章》的位阶高于其他国际条约，产生于《宪章》的义务应居于优先的地位。因此，《罗马规约》在性质上作为一个多边条约，它所产生的义务应让位于《宪章》下的义务。第二，《宪章》下的义务是否包括安理会决议在内？《宪章》第103条并没有只规定《宪章》优先，而是规定了《宪章》所产生的义务优先。《宪章》下的义务不仅包括其直接规定的条款，如和平解决争端、禁止使用武力等，还包括联合国机构（如安理会）通过的拘束性决定和措施。第三，《宪章》下的义务是否仅约束会员国，联合国之外的其他国际组织是否可以不受约束？《宪章》第25条规定：“联合国会员国同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议。”因此会员国有义务优先履行安理会的决议。非会员国也应遵守《宪章》下的义务。

 

此外，安理会对于侵略罪的认定权是一个具有争议性的问题。肯定观点认为判断侵略行为是安理会的专属权力（exclusive power），ICC对侵略罪的管辖应当服从安理会的判断，没有安理会对侵略行为的预先判断，ICC不得对侵略罪行使管辖权；否定观点则主张判断侵略行为是安理会的主要职责（primary responsibility）而非专属权力，安理会的判断对ICC不具有约束力，ICC有权自主判断侵略行为。针对侵略罪的认定与追究，与ICC所管辖的其他三种罪行相比，具有其独特性，因为它直接涉及对国家侵略行为的判定。根据《宪章》第7章的规定，安理会具有对威胁和平、破坏和平或侵略行为的判定权，尽管对于判定权的性质究竟是专属性的还是优先性的，具有一定的争议，但不可否认的是，这种判定权是联合国集体安全机制的重要组成部分。根据2010年堪培拉审议会通过的《罗马规约》修正案第15条bis第9款的规定，即使没有安理会对侵略行为的认定，ICC也可以对侵略罪进行审判，这实际上间接赋予了ICC对国家侵略行为的判定权，而这种判定权的行使会在某种程度上影响安理会在联合国集体安全机制下维护国际和平与安全职责的行使。

 

五、ICC对非缔约国行使管辖权的中国因应

 

（一）中国与ICC进行国际合作具有必然性

 

虽然中国对《罗马规约》投了反对票，但与ICC的对话却没有因为这一理由而终止，中国积极地参与了ICC的发展进程，并在筹备委员会中保持突出的地位，还定期以观察员身份参加缔约国大会的会议，并积极参与侵略罪问题特别工作组的讨论。中国作为世界上最大的发展中国家，其在国际舞台上的积极参与对推动国际法治和全球治理具有不可替代的作用。因此，中国主动与ICC进行国际合作是大势所趋，难以也无需消极规避。

 

首先，与ICC进行国际合作是国际共同责任的要求。国际社会面临的跨国犯罪和严重侵犯人权行为，需要全球性的司法机构来应对。中国积极参与ICC的工作，可以体现作为负责任大国的国际担当，共同推进国际法治的建设。通过与ICC的合作，中国能够参与制定国际刑事司法的规则和标准，确保这些规则的公正性和合理性，同时保护国家利益和国际社会的共同利益。其次，与ICC进行国际合作有利于维护国家利益。随着中国公民和企业“走出去”步伐的加快，中国在海外的利益日益扩大。通过与ICC的合作，中国可以更有效地保护海外公民的安全和合法权益，为中国企业和投资者提供更加稳定可靠的国际法治环境。此外，通过国际合作，中国可以及时了解和应对可能涉及中国公民或企业的国际刑事案件，减少法律风险。然后，与ICC进行国际合作有利于提升我国的话语权。通过参与ICC的决策和活动，中国能够更直接地表达自己的立场和意见，为国际刑事司法的发展贡献中国智慧和中国方案。这不仅有助于提升中国的国际形象，也有助于构建更加公正合理的国际刑事司法秩序。最后，与ICC进行国际合作有利于应对国际刑事司法挑战。在当前国际政治多极化、经济全球化的背景下，国际刑事司法领域也面临着诸多挑战，如管辖权争议、法律适用问题等。中国主动与ICC合作，可以共同应对这些挑战，推动国际刑事司法体系的完善和发展。通过合作，中国可以参与解决这些问题的国际讨论和协商，为国际刑事司法的公正性和有效性提供支持。

 

总之，中国主动与ICC进行国际合作，不仅是履行国际责任、维护国家利益的需要，也是推动国际法治、提升国际话语权、促进国内法治建设和应对国际挑战的重要途径。

 

（二）中国国内法与ICC管辖权的协调之策

 

我国爱好和平，一直以来都自觉维护国际秩序，是打击有罪不罚现象，帮助各国共同发展的坚定力量；同时，我国重视维护国家安全，坚持各国主权平等及主权神圣不可侵犯的原则。ICC的建立和运作也是建立在国家主权平等的基础上的。因此，从逻辑上讲，ICC对于未加入其中的我国本不应具备直接约束力。任何未经我国同意的，他国和国际组织对我国进行的司法和执法管辖，我国都坚决拒绝。然而，我们也不得不正视一个现实，那就是在ICC的实践中，一些非缔约国也受到了法院的管辖和正式调查。在西方理念主导下，我国也可能面临“滥诉”等不利风险。因此，我们需要对ICC的未来发展趋势保持高度敏感，警惕其可能对我国国民滥用管辖权的风险。ICC的补充性管辖原则决定了各国国内的管辖权优先，ICC要想实际管辖开展调查，除了运用各种法理阐释管辖的合理性，还必须符合所在国“不能够”或“不愿意”进行管辖的前提。在技术层面上，我国可充分利用这一点，通过强化国内法律和司法机制，在一定时期内尽可能避免法院对我国的滥权管辖。首先，加强国内的实体法和程序法建设是关键。明确各类犯罪的法律定义、构成要件及相应的刑罚，确保罪名制裁体系的严密性和先进性，让国际社会认可我国的法律制度完备且能有效惩处犯罪。其次，完善追诉机制至关重要。建立高效的案件侦查、起诉、审判流程，保障嫌疑人合法权益，同时确保案件处理的公正、透明和高效。再次，积极履行国际义务，与ICC保持良好的沟通与合作。及时通报国内重大刑事案件的处理进展，表明我国有能力并愿意依法处理相关犯罪，减少外界对我国司法制度的误解和疑虑。最后，加强国际宣传和舆论引导，正确介绍我国的司法制度和成就，反驳不实指责，营造有利于我国的国际舆论环境。通过这些措施，我国不仅能维护自身司法主权，还能提升在国际舞台上的形象和话语权，为维护地区和世界和平稳定作出贡献。

 

面对复杂动荡的国际形势，国际刑事法院处理的情势和案件日益增多，在此情况下，法院秉持独立、客观、公正立场尤为重要。国际刑事法院对国家官员豁免问题的处理，多年来一直存在很大争议。对于官员豁免权问题，中方始终认为，根据公认的国际法，现任国家元首享有绝对刑事司法管辖豁免和不可侵犯权。《罗马规约》第27条第2款规定，法院管辖权的行使不受国家官员豁免的限制。该款规定的效力应限于缔约国，不能约束非缔约国，否则违背条约不及于第三方原则。同时，《罗马规约》第98条规定，如被请求国执行合作请求，将违背其对第三国豁免权所承担的国际法义务，则法院不得提出该项请求。这一规定是对习惯国际法中的国家官员豁免的确认和保障，法院及规约缔约国都应遵守。除此之外，中国一贯主张，对于国际社会公认的严重国际罪行，应当依据国际法予以惩治，以促进全球范围内的司法正义。为此，中国支持ICC在这一领域发挥其应有的作用，秉持客观、公正和独立的原则，追究那些犯下严重国际罪行者的责任。然而，中国也强调，ICC在处理涉及具体国家或地区的案件时，应保持克制并避免采取可能加剧紧张局势或对政治解决进程造成不利影响的行动。中国呼吁ICC在开展工作时，要始终将当地人民的利益放在首位，确保其工作真正服务于当地人民的福祉。

 

（三）中国加入《罗马规约》仍存隐忧

 

中国作为一个在国际舞台上扮演重要角色的国家，对于是否加入《罗马规约》以及其背后的国际刑事法院（ICC）体系，持有审慎的态度。这种审慎不仅基于对国家利益的深思熟虑，也涉及到对国际法治和国家主权之间平衡的考量。

 

首先，国家主权的维护是中国考虑加入《罗马规约》时的首要关切。《罗马规约》赋予ICC对缔约国境内发生的严重国际罪行的个人刑事责任以普遍管辖权，这可能与中国的国内法律发生冲突。中国历来强调国家主权和法律自主性，担心加入《罗马规约》可能会限制其在处理国内和国际事务时的司法独立性。

 

其次，国内法律体系与《罗马规约》的兼容性问题也是中国面临的一个重要考量。中国拥有自己独特的法律体系和司法实践，与《罗马规约》的某些规定可能存在差异。加入《罗马规约》意味着中国需要对现行法律进行调整，以适应国际刑事司法标准，这不仅涉及法律文本的修改，还可能触及司法程序、证据规则等深层次问题。

 

再次，ICC的公正性与独立性问题也是中国考虑加入该规约时的一个隐忧。虽然ICC旨在实现国际正义，但其公正性和独立性时常受到质疑。一些观点认为ICC存在对某些地区的偏见，而对其他地区的关注不足。中国可能会担心，加入《罗马规约》后，其公民和利益可能会受到不公正对待。

 

此外，政治干预的担忧也是一个不容忽视的因素。国际刑事司法并非完全脱离政治影响，ICC的决策过程可能受到某些大国政策的影响。中国可能会担心，加入《罗马规约》后，其公民和企业在海外的活动可能受到政治因素的不当影响。

 

同时，中国在国际关系中的策略考量也是一个重要因素。作为联合国安理会常任理事国，中国在国际事务中扮演着重要角色。加入《罗马规约》可能会影响中国在处理国际争端和维护国家利益时的策略灵活性。

 

此外，国内法律改革的挑战也不容忽视。即使中国决定加入《罗马规约》，也需要进行一系列国内法律改革，以确保与ICC的管辖权和程序规则相一致。这些改革需要时间、资源和政治意愿，且可能面临国内法律界和公众的质疑。

 

最后，中国对ICC改革的期待也是其加入《罗马规约》的一个考量。中国可能会期待ICC在加入之前进行一些重要改革，以解决上述隐忧。这可能包括提高透明度、加强内部监督机制、确保地域代表性和文化多样性，以及改进与非缔约国的合作方式。

 

综上所述，中国对于加入《罗马规约》持有谨慎态度，这种态度基于对国家主权、法律体系兼容性、ICC的公正性和独立性、政治干预、国际关系策略以及国内法律改革等多方面的深思熟虑。在权衡利弊后，中国可能会选择继续通过其他方式与ICC合作，同时推动国际刑事司法体系的改革和完善。通过这种方式，中国可以在保护国家利益的同时，为国际法治和全球正义作出贡献。

 

罗马非朝夕建成，伟业非一日之功。两次世界大战给人类带来深重创伤的痛苦记忆至今仍未完全从人们心中消散，然而，新的大规模侵犯人权的暴行却不断出现，令人深感痛心和忧虑。一些国家或地区仍然存在着严重的种族歧视、宗教迫害、政治迫害等问题，导致无辜人民遭受虐待、监禁甚至死亡。此外，恐怖主义、极端主义等势力也在一些地方肆虐，给当地人民带来了巨大的痛苦和恐惧。这些武装冲突不仅剥夺了无数人的生命、自由和尊严，更是对全球和平、安全和福祉构成了严重威胁。正如前联合国人权事务高级专员何塞·阿亚拉·拉索所言：“个人杀害一人，比杀害十万人更易受到审判与惩罚。”许多实施暴行的人狂妄地相信他们的罪行不会受到惩罚，这无疑对国际秩序造成了挑战与威胁。ICC作为国际司法机构，在获取信任和树立权威的过程中，不能依赖大国博弈的选边站，更不能凭借无节制的管辖权扩张。它必须坚守客观公正的立场，审慎地行使职权，善意地解释和适用国际法，避免政治化和双重标准，以持续树立司法权威，推动国际正义，为国际刑法的完善贡献其应有的力量。笔者对ICC对非缔约国行使管辖权问题的简要分析与中国立场的阐述仅为引玉之砖，希望各界对相关领域的研究能够视角更加多元，提出更加切合中国实际的观点。

 

来源： 蓟门一体化刑事法讲坛

作者：张心怡，北京师范大学法学院2023级刑法学硕士研究生