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关键词：证明标准；程序保障；经验主义

一、引言

证明标准是刑事诉讼的重要研究论题。对证明标准的研究方向大体可分为两大类，一类以证明标准本身为研究对象，对其内涵进行研究论证；另一类则是从刑事证据规则、刑事程序规则入手，对如何实现证明标准进行研究。第一类的所有研究都有一个不得不面对的共同难题——证明标准的抽象性。中外学界和实务界在面对证明标准的抽象性时多半持保守态度，即客观上无法且主观上也不愿对证明标准进行过多解释。按照美国最高法院的观点，只需告诉陪审团必须排除合理怀疑地证明被告人有罪即可，宪法并不要求陪审团接受法官对证明标准更明确具体的定义。我国学者也有类似观点，认为排除合理怀疑本身就是一个已经相当直白的表述，对此进行任何过多的解释都可能弄巧成拙反而使相当明了的事情变得复杂化、模糊化。由此可见，虽然对刑事证明标准内涵的探讨还不至于是一块“不毛之地”，但这种针对证明标准内涵形而上的探讨所得到的知识更多是对事物本质的推测，无法用实践经验证明真伪在司法实践中能为解决具体问题提供的启示确实有限。因此，本文打算沿着第二类研究方向进发，考察排除合理怀疑标准的程序保障，到刑事程序规则那片广阔的原野去探索。

本文以分析排除合理怀疑标准本身的特性以及我国刑事诉讼的本土需求为基础，探讨排除合理怀疑在我国适用过程中所需要的程序保障。本文第二部分的主要内容是择其要点简要介绍排除合理怀疑标准的特性，与此同时探讨将排除合理怀疑标准引入我国刑事诉讼的原因和需求，结合两个方面总结在我国发挥该标准的最大功效需要哪些程序保障加以配合。第三、四、五部分围绕第一部分结论对应的程序保障进行分析。具体而言，第三部分探讨的是针对排除合理怀疑标准而言的理性知识体系的构建，这是排除合理怀疑的适用前提；第四部分探讨的是作为归纳科学地排除合理怀疑标准与质证规则的关系，这是排除合理怀疑标准在庭审过程中得到落实的必要程序：第五部分讨论的是实现排除合理怀疑标准的评议表决规则，这是保障排除合理怀疑在审判终结时能够实现的决定性环节。

二、排除合理怀疑的本质特性与中国本土需求

本文讨论的主题是排除合理怀疑在我国刑事诉讼中的程序保障，设计考察这些程序保障是否合理有效，必须紧紧抓住两个方面的矛盾。一方面是排除合理怀疑标准的自身性质，另一方面是排除合理怀疑标准在我国刑事诉讼中运行的需求及特征。

（一）排除合理怀疑的哲学本质

     关于排除合理怀疑的定义，由于其本身的抽象性、复杂性以及权威机关的回避态度，即使在其发源地的英美法域中也没有明确统一的说法。丹宁勋爵提出过“高度盖然性”的概念；也有人从“合理怀疑”定义出发，认为“合理怀疑”是那些根据普遍接受的人类常识和经验而被认为有合理的可能性或者或然性的怀疑；还有人以“确信”来解释“无合理怀疑”；此外，美国司法实践中，法官在对陪审团解释“排除合理怀疑”时可以提及“具有此种性质和属于此种类型的怀疑，即当你处理个人重要事务时，能够以某种方式影响你的那种怀疑”，此处突出了标准适用的情形应当是处理个人重要事务之时。还有人以洛克的“道德上的确定性”来表述刑事证明标准。而美国最高法院在维克多诉布拉斯加案中否认了“道德确定性”，认为“从对犯罪的持久确信角度的定义………正确地陈述了政府方的证明责任”。
 

由此可见，要用语言对排除合理怀疑标准的内涵进行准确统一界定显然是一项难以完成的工作，但是这一标准依旧存在特征可供人对其掌握使用。
 

1.经验主义的产物

排除合理怀疑标准起源于英美法系，是自由心证体系下的产物。在英美证据法理论中，根据证明的程度效力从高到低分别是以下等级：绝对确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力的证据、优势证据、合理根据、有理由的相信、怀疑、无线索。由于认识论的限制，第一等绝对确定标准是无法达到的，因此在任何法律中均无这样的要求；排除合理怀疑是第二等的证明标准，是刑事案件作出有罪裁决时的要求，也是诉讼证明方面的最高标准。
 

一直以来经验主义在英国思想界始终占据统治地位，经验主义的影响也渗透到法学的各个领域之中。根据知识来源于理性或经验的分类，近代哲学被划分为理性主义和经验主义（也称唯理论或者经验论），排除合理怀疑标准遵循的就是一种经验主义的判断。在经验主义框架下，我们的全部知识（逻辑与数学或许除外）都是由经验得来的。经验之所以是知识的源泉，其基础在于事物之间的因果关系，凡不是感官或记忆所验证的事实情况的一切证明和推理，都来自因果关系。但这种因果关系并不是逻辑上的因果，而是观念上的因果，其表现在于这种因果关系通常用归纳法来证明，在刑事审判中陪审员审查证据就是一个典型的经验运用或利用过程。排除合理怀疑标准的运用是论证的科学属于归纳科学的范畴。刑事诉讼中特有的发现事实的逻辑推理过程如下：证据是发现事实的基础和出发点，在此过程中运用的知识（推理依据）是普遍接受的人类常识。刑事诉讼逻辑推理结论的准确性与作为推理依据的人类常识之准确性密切相关。人类常识这种知识是无限接近于真理，却不能绝对肯定它是真理。排除合理怀疑规则就是在这种人类常识的指导下运行的，所以利用这一规则的刑事诉讼推理得出的结论也无法达到绝对肯定的程度。

     2.理性人要求

“排除合理怀疑”是一个主观的但并非个人的标准，笔者将这种特征称为“理性人”特征。正如达玛斯卡在论述自由心证时指出，“宣告刑事被告人无罪的根据，不是事实裁判者个人的任何怀疑，而是特指具有公共正当性（即‘合理性’）的怀疑。……总之，在证明标准问题上，大陆法系至今仍然主要强调裁判者的个人确信，英美法系则更倾向于‘不掺杂个人情感的超然性’或者说‘非个人化’的证据标准。”也正如我国学者所总结：“英美法系中的‘排除合理怀疑’更多地强调外在的尺度而非个人化的尺度，这一规则更多地要求普遍的、公共性的感觉，而非个别的、私人的体验。”所谓排除合理怀疑的“理性人”特征也就是指，排除合理怀疑的主体，也就是作出刑事审判的主体所拥有的知识并非个别的、私人的知识，而是具有综合性、普遍性、公认性的知识。但在英美法系中有一个众所周知的司法传统——即陪审团审判制度。作为审判主体的陪审团都是具有各自特性的“个人”，如何使陪审团具备“理性’特征是“排除合理怀疑”适用的前提条件。要实现审判主体的理性特征，必须有适当的程序加以规制。因此，英美法系中设置了相关程序以保障“排除合理怀疑”的有效实现，包括证据裁判原则、辩护制度、法官的引导与控制、一致裁断原则等。

（二）排除合理怀疑引入中国的理由

“排除合理怀疑”产生于英美法系，是实实在在的舶来品。在很长一段时间内，学界的传统观点认为英美法系的“排除合理怀疑”是与我国“事实清楚，证据确实充分”相对应的证明标准，并且很长一段时间内这一标准被视为资产阶级唯心主义证据制度的组成部分而被我国所排斥。但在 2010 年以前全国各地就已经陆续开始出现将排除合理怀疑引入刑事证明标准改革方案的情况：到2010 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中提出了“矛盾得以合理排除”的表述，把排除合理怀疑的国家认可程度进一步提升；随后在2012年的刑事诉讼法修改中，我国立法机关在第 53 条中引入了“排除合理怀疑”的表述。自此，排除合理怀疑要求正式上升到了法律层面。“排除合理怀疑”为何能在我国的刑事诉讼制度中完成从被批评排斥到被接纳吸收的转变？理由大致可以总结为以下两个方面。

1.增加主观因素用以矫正客观标准的偏差

我国刑事证据制度的理论基础主要是辩证唯物主义认识论和司法公正论传统权威观点认为：“案件事实是不依赖于公安司法人员的意志而存在的客观事实，公安司法人员只可能认识它、查明它，而不能改变它”。在这种思想的指导下，一直以来我国都以“事实清楚，证据确实充分”作为法定证明标准但这一标准在司法实践中也暴露出了诸多问题。
 

第一，纯粹客观的证明标准适用僵化。传统的“确实、充分”标准偏重于客观因素的考虑，强调证据的完备、形成证据链条、证据与证据之间的“互相印证”，往往忽视了办案主体对证据、事实等问题形成的诉讼认识在证明标准中的重要作用。由此可见，传统的“案件事实清楚、证据确实充分”标准一直被印证主义思想所指导。这种强调证据的完备、形成证据链条、证据与证据之间的“互相印证”的证明标准，在有些无法找到相互对应的实物证据情况下往往就会把满足印证要求的希望寄托在获取印证口供上，难免会增加刑讯逼供的风险。
 

第二，证明标准应用混乱、失去规制。有学者研究发现，在“排除合理怀疑”标准入法之前披露的冤假错案中，法院的有罪判决几乎都曾作出“事实清楚，证据确实充分”的表述。而在这些错案得到纠正之后，同样的法院根据同样的证据往往又得出“事实不清，证据不足”的结论。如学者所言，中国法院对定罪标准的解释已经难以受到法律的有效约束了。各冤假错案中法院体系出现自相矛盾的裁判结果，对司法公信力以及裁判结果权威性的打击无疑是致命的。
 

自此，学界也开始检讨反思客观真实证明标准的有限性。出现以上问题的根源在于我国“证据确实、充分”标准过于强调客观，缺乏主观方面的解释与要求，而刑事裁判是由法官执行诉讼活动的结果，法官的主观认识和思维活动对这一结果起着决定性的作用，在主观层面上对证明标准进行规制就必不可少排除合理怀疑标准是解决以上困境的最佳方式。一方面，“事实清楚，证据确实充分”标准是从正方向上对证明进行要求，排除合理怀疑则是从反方向上进行证明，两者相互补充，有利于降低口供证据在证明体系中的重要性；另一方面“排除合理怀疑”标准又被称为“唯一性”或“排他性”标准，要判断是否存在合理怀疑比判断事实是否清楚、证据是否确实充分更具有操作性，因为合理怀疑的存在本身是一种事实判断，而清楚和确实充分的判断却更偏向于价值判断。正如学者所说，“排除合理怀疑”的引入有助于弥补传统证明标准抽象化与客观化的缺陷，实现从客观与主观的双重维度对刑事证明标准作出规范。
 

2.增强裁判的可接受性和权威性
 

裁判的正当性来源于裁判的可接受性，在当事人主义模式下，裁判结果的可接受性主要来源于程序的正当性；在职权主义模式下，裁判事实的可接受性则更多地来源于裁判事实的客观性。结合我国实践，我国的刑事诉讼制度既有职权主义的框架，同时也吸收了当事人主义对抗制的经验。因此，我国裁判的可接受性和权威性应当同时兼顾客观事实和正当程序两个维度。“事实清楚证据确实、充分”标准仅仅满足了裁判事实的客观性要求，具有一定的局限性而“排除合理怀疑”标准则意味着，在经过所有的诉讼程序后，如果已经达到了裁判主体内心没有合理怀疑的程度即可，这保障了得出裁判结果的程序正当性。英美法系中的陪审团制度就是这种经验主义运用的最典型方式，在审判中把普通人的经验与常识应用于具体的证据评判过程。裁判结果与普通人认知的一致性是裁判结果的合理性与可接受性的基础。增加“排除合理怀疑”要求与原有的“事实清楚，证据确实、充分”标准相结合，使得证明标准的实现同时兼顾了客观事实认定和正当程序保障两个维度，大大增强了裁判结果的可接受性和权威性。
 

（三）小结
 

本节内容从两个方面讨论了排除合理怀疑规则的特性，一方面是排除合理怀疑标准的自身性质，另一方面是我国刑事诉讼对排除合理怀疑标准的功能期待。后文所探讨的完善排除合理怀疑的程序保障就紧紧围这两个方面的特征展开。
 

第一，排除合理怀疑标准具有“理性人”特征。这意味着，一方面从主体上看，适用该证明标准的应该是“理性人”，这个“理性人”既有可能是一个纯粹的自然人（如独任法官），也可能是一个审判组织（如合议庭、陪审团）；另一方面，也是最重要的要求，无论是哪种审判主体都必须拥有“理性”的知识，即非个人的、片面的、偏颇的、模糊的知识，而是普适的、广泛的、准确的、专业的、科学的知识，这就要求审判的主体组成合理，且获取知识的渠道科学畅通。
 

第二，排除合理怀疑规则本身是经验主义和不可知论的产物，所有知识来源于归纳总结。通过归纳法得到的知识具有自身的缺陷，即这种知识永远无法绝对确定其是真理。也就是说，排除合理怀疑适用的结果并不具有天生绝对的可靠性，归纳法获取的知识只有越经受得起反驳其可靠性才越强，因此排除合理怀疑规则的适用必须和质证规则的完善相结合。
 

第三，从我国的需求而言，排除合理怀疑标准的适用是为了引入主观规制因素和提高裁判权威和可接受性。一方面，引入主观因素的原因也是在于原来的客观标准的规制效果并不理想，要想发挥主观因素的规制作用，必须强化谁审理，谁裁判，谁裁判，谁负责”司法责任制度，强化以“一审为中心”的审级地位，倒逼审判主体谨慎适用证明标准，进行充分说理。另一方面，要提高裁判结果的可接受性，必须强化作出裁判结果的程序正当性，评议表决制度也应当进行相应的改进完善。

三、排除合理怀疑的前提条件：理性知识的构建

“排除合理怀疑”的引入是为了平衡我国以前过于客观的证明标准，由此可见这一标准本身具有其强烈的主观色彩，但须注意的是这一标准虽是“主观的”但绝非“个人化”的标准。所谓“非个人化”就是指一种“不掺杂个人情感的超然性”特征。排除合理怀疑标准得到的是一个盖然性的结论，而这种盖然性程度与审判主体所拥有的知识的广度和深度是紧密相联的。要想实现“非个人化”的排除合理怀疑，审判主体必须拥有“理性”的知识。审判主体在案件审理过程中将会使用到两种知识。第一种知识可将其称为“经验知识”，它是审判主体本身就具备的知识，这种知识与审判主体的生活阅历、个人性格、工作情况息息相关，和案件事实没有直接联系，却是审判主体作出判断的基础。这种知识的组成应当具有一定的综合性、普遍性、公认性才能被称为是“理性”的。第二种知识则是从案件情况中得到的知识，也就是对案件情况的了解，可将其称为“案情知识”，这种知识是审判主体作出判断的对象，这种知识的获得应当是尽量直接的、全面的、真实的。只有拥有理性“经验知识”的前提下，结合最直接、全面、真实的“案情知识”，所得出的结论才能达到排除合理怀疑的程度。而获得以上两种知识的前提是审判的主体组成合理，且获取知识的渠道科学畅通。合理的审判主体构成，能够保障理性“经验知识”的获得：而获取知识的渠道科学畅通，则有利于最优“案情知识”的获得。因此，必须有相关程序保障这两个前提条件的满足。

（一）理性的“经验知识
 

1.普通人的“合理怀疑”与职业法官的“合理怀疑”
 

审判主体在不同法域下的指向有天差之别，英美法系和我国之间的审判主体就大有不同。英美法系中，正式程序的审判主体是陪审团，其成员多半是毫无法律知识但有着丰富生活经验的普通民众。反观我国情况则更偏向于大陆法系，审判主体是精于法律知识，善用法律智慧的“职业化”（career）法官。在考虑“排除合理怀疑”标准在我国适用的过程中，这种审判主体所带来的差异需要关注。

英美法系中完整的刑事审判需要通过陪审团来完成，陪审团成员是来自社会各界随机抽选的普通公民，且美国宪法将陪审团的人数限定为最少6人。除了人数的限制以外，英美法系还采取了基于无辜者错判有罪的概率最小化的保障措施——一致裁断原则，通过一致裁断的方式来保障陪审员的“个人化”观点到整个陪审团的“超然性、非个人化”的转变。由此可见，由于英美的审判主体是普通公民，审判结果是通过一致同意得出的，此时所排除的合理怀疑是具有普遍性和最大一致性的符合普通人认知的合理怀疑。这种普遍性和最大一致性是陪审团审判结论的可接受性和正当性的来源，是裁判权威所在。此外为了保障这种审判结果落实，英美法系中任何人无权对陪审团作出的判决提出上诉或申明不服。
 

再观我国实践，主审法官和陪审员是我国的审判主体，而在审判过程中两者之间无疑是法官占据了绝对的话语权和主导地位。此外，我国实行法院管理和法官审判并行的决策机制，虽然审判权独立行使的司法原则早已被法律明文规定，但在审判实践中，法院依旧能够通过“事后审查、信息沟通、说服建议”等管理手段对司法决策进行干预。这么一来，我国刑事案件的事实审判者就包括了主审法官、陪审员和合议庭的上层行政领导。由于排除合理怀疑排除的是案件的事实审判者对案件事实的合理怀疑，我国语境下的排除合理怀疑排除的是主审法官、陪审员和合议庭的上层行政领导的怀疑。由此可见，我国审判主体自身知识结构以及审级权威结构不够科学，换言之也就是审判主体的组成不尽合理。

2.理性“经验知识”的获取

如前文所述，在英美法系中，普通人的“经验知识”与一致裁判、法官指引等程序的共同作用支撑着“排除合理怀疑”标准的正当性，此时可以说普通人的“经验知识”对于“排除合理怀疑”标准是理性的。正如前文所述，与英美普通人审判的情况不同，我国刑事审判是由职业化法官主导审判的。在这种审判路径下该如何与“排除合理怀疑”标准相融合呢？从我国司法实践和司法制度安排角度出发，怎样才能保障“排除合理怀疑”的适用过程中审判主体拥有理性的“经验知识”？一方面，要充分发挥人民陪审员功能，完善审判主体知识结构；另一方面，可通过充分合议，实现“经验知识”的理性化。
 

（1）充分发挥人民陪审员功能，完善审判主体知识结构。
 

“职业化”的法官很多时候不足以拥有理性的“经验知识”。所谓“职业化”法官通常经过专业的法学本科训练，而后通过司法考试，进入司法体系在此之前完全没有接触过社会上的其他职业，并且终身以法官为职业，一步步按照法院官僚体系制度管理晋升。我国的法官养成体系和大陆法系的“职业化”法官养成体系可以说如出一辙。我国的法官也是经过专业的法学训练，并通过严格的司法考试后才能真正入职成为审判主体。他们专业从事审判，甚至是某个法律部门的审判，他们擅长于运用自己专业领域的法律知识严格适用法律，主要的思维方式是法条主义，基本的工具是法律教义学。我国法官作为案件的事实审判者，其合理怀疑似乎并不一定和普通人的合理怀疑指向一致。仅仅依靠“职业化”法官所拥有的知识对于“排除合理怀疑”来说是否足够理性？
 

答案恐怕是否定的，司法实践中某些案例所展现出来的法官专业判断与普通人认知的相悖正是这一问题的典型表现。先不说这些相悖的观点中哪一方是正确的，但这种裁判结果得不到民众认可的现象可谓危害不小。一方面民意与司法的冲突导致司法结果的可接受性不强，长此以往甚至将损害司法权威；另一方面民意无法在法定的正规渠道中得到反映，就会采取其他方式进行发声。而不正规的反映途径往往会产生不良的后果，导致法官不堪民意的裹挟难以作出理性的判断。只有将法律知识和普通人的生活经验知识结合起来，才能得出同时符合司法规律和大众认可的审判结果，加强司法和民意的有益融合，科学地发挥人民陪审员的陪审功能对审判主体理性“经验知识”体系的构建必不可少。
 

此外，审判主体应增加专业性因素。随着数字科技的发展，大数据证据科学证据不断更新，审判主体必须增加专业知识。对大数据证据、科学证据的控制不仅仅要靠控辩双方的质证，审判主体本身也应当具备一定的专业知识来实现对新型犯罪、新型证据进行审理、判断，也才有能力针对案情提出“合理的怀疑”。对具有某些专业知识的人民陪审员的引入或许是为审判主体加入专业性因素的可选途径。
 

（2）充分合议。
 

合议制对“经验知识”的理性化实现有着重要作用。合议制是一种在共事过程中利用一种多样性的差异来寻找正确法律答案的制度。合议过程中的多样性表现为，审判主体具有差别的专业技能、经验和职业背景，由此其拥有独一无二的知识、信息或视角。多样性的信息和不同的视角能够使得整个审判组织技能、能力、信息和知识的倍数增长，与此同时在多样性信息相互碰撞的过程中，又会产生新的知识。审判主体在职业和个人背景、专业领域和意识形态视角等方面的差异能够使得司法评议的过程更生动、丰富和周密。这些有利于合议庭作出更好的判决。例如，由于美国法官的形成机制是所谓的“旁门制”法官在从事司法职业以前就见识了不同种类的问题，这就使得不同的法官更加能够从不同的视角看待问题。我国的法官形成机制更类似于大陆法系的“职业化”，法官受到了法律的职业教育，他们的特长是精通法律适用法律，而对于法律以外的世界，实在不甚了解。甚至由于精准化的部门法划分，法官的经验范围变得更为狭窄。在现代社会犯罪种类呈现专业性、隐蔽性、复杂性、综合性多元性的特征之下，法官的经验越来越显得捉襟见肘。在与各位有着多重身份和经验的陪审员充分合议的过程中，合议庭的知识结构将变得更加科学合理。
 

（二）理性的“案情知识”
 

拥有理性知识是“排除合理怀疑”的基本前提。案件审判过程中审判主体将会运用到“经验知识”与“案情知识”两种知识，前文对“经验知识”进行了探讨，认为我国目前以“职业法官”为主要审判主体的背景下，“经验知识”结构单一，为提高“经验知识”的理性，应增强其民意和专业因素。而第二种“案情知识”，在案件审判中由于具有独特性而更为关键，这种知识应当尽量保证其获得的直接性。
 

首先，贯彻直接审判原则。直接审判原则的核心也就是要让审判主体掌握“第一手”资料，这样获得的案情知识才能保障其最大程度的可靠性。主要通过让审判主体直接接触当事人和证据材料，增强原始证据的证明力，提高证人出庭率等方式来实现。其次，建立“以一审为中心”的审级构造，提高一审对案件事实认定的权威性。一审法庭是认定案件事实最具优势的主体，因为在一审法庭中，控辩审三方格局构造最为完整，诉讼流程最全面，诉讼权利保障最全面。在英美法系中，陪审团作出的事实认定具有绝对的权威，陪审团一旦作出认定有罪判决，任何人无权提出异议或申明不服，并且代表着这一案件的定罪环节已经处理完毕。这意味着陪审团在有罪判决中所达到的“排除合理怀疑”状态具有最高层次的权威，任何机构和个人无法挑战或更改。而我国的情况则并非如此，我国具有非常完善的上诉机制，上诉的功能除了对当事人的救济以外，同时也是为了实现上级法院对下级法院的判决进行监督审查。在此背景下，我国二审实行“全面审查”原则，对一审判决的认定事实、法律适用、量刑情况进行全面审查，并且在法律规定的情况下可以撤销、更改一审判决。以上种种导致了初审法院将部分事实认定权让渡给了上级法院，上级法院可以将包括事实认定在内的所有方面对前一审级的判决推翻，这显然与案件知识认知的直接性原则是截然相悖的。必须强化在事实认定方面一审审判庭的权威地位，对我国二审审查制度进行改革，将二审审查的事项聚焦为法律适用及量刑问题。最后，强化法官说理制度。案情知识的获得只是审判结果的原材料最终的审判结果必须是审判主体在自身经验知识的指引下对案情知识的分析和判断，这个分析和判断的过程必须有具体依据、符合逻辑地展示出来，方能判断是否符合“排除合理怀疑”标准。

四、排除合理怀疑的关键环节：质证规则的完善

（一）排除合理怀疑与质证规则的紧密联系——归纳法的缺陷

正如前文所述，“排除合理怀疑”规则是经验主义的产物，其方法论为归纳法。也就是说，“排除合理怀疑”规则适用过程中所运用的知识是靠归纳总结而来的。这种归纳科学最致命的缺点在于，其推理只有经验上的保证。用黑天鹅效应来形容归纳推理的缺陷最为恰当：无论过去观察过多少白天鹅，只要有一只黑天鹅的出现，世界上只有白天鹅的推理就能立刻土崩瓦解。因此，通过归纳法只能得出一个盖然性的结论，盖然性的程度取决于占有证据的广度和深度，而永远无法达到绝对确定。质证是辩方辩护过程中的一项有力武器在于在质证过程中揭露控方证明的合理疑点以此撼动控方的主张，动摇法官对证据真实性的信赖。只有经历并抵御辩护意见的反驳和质证过程的考验，审判者对指控事实的存在仍达到“排除合理怀疑”的确信程度，该裁判才经得起检验。
 

（二）我国质证规则存在的问题
 

“质证”一词是一个相对中国化的概念，它涵盖了交叉询问（cross-examination）和对质（confrontation)。质证权包括交叉询问和对质的权利，是人权作为抵抗权的集中体现，对于辩护制度的构建具有重要意义。可以说质证权是辩方辩护权的核心，同时质证环节也是实现庭审实质化的重要途径。交叉询问作为质证权行使的一般方法，其价值主要在于，以言辞方式为事实真相的查明提供了理性认知手段，而对质则是排除合理怀疑最直接的手段和方式。目前我国的质证制度可以说是已经初具形态，但依旧存在规定粗疏、不合理之处忽视时代发展等诸多问题，难以适应排除合理怀疑标准的要求。
 

1.质证之权利属性尚未明确
 

回溯到排除合理怀疑的发源地英美法领域，1791年美国宪法第六修正案就明确规定了被告享有与原告对质（confrontation）的权利，并且创造了交叉询问cross-examination）这一被赞誉为揭示事实真相最伟大法律引的诉讼程序而目前我国的质证制度大致呈如下状态：首先，从刑事诉讼法角度，将证人证言作为定案根据的证据资格与质证程序相挂钩；其次，从司法解释角度，将质证程序作为证据得到认证的必要条件，同时还规定了“必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质”；最后，从宪法角度，质证并非一项宪法性权利。也就是说，虽然目前我国法律上可以看到质证规则的大概轮廓，但这种轮廓就像是蒙娜丽莎的微笑一般神秘。质证权并没有被视为一个人的基本权利，质证权权利属性的缺失势必会对排除合理怀疑标准的实现造成阻碍。
 

2.证人出庭条件异化
 

要想实现质证中的交叉询问以及对质，其前提就是存在交叉询问程序和对质的双方主体在庭。证人出庭难是我国质证制度中一个历史悠久的“老大难问题。除了证人自身意愿或者经济条件限制以外，出庭“必要性”条件的模糊规定导致法院自由裁量权过大也是证人出庭的最大障碍之一。关于证人出庭最具代表性的法条就是我国《刑事诉讼法》第 192 条，该条规定了证人出庭作证应当满足：“有异议”“对案件定罪量刑有重大影响”“法院认为有必要”三个条件。其中，“有异议”和“有重大影响”是实质性要件，“有必要”则是主要基于诉讼经济的考虑而赋予法院的酌定权。这种立法模式是证人出庭难的根本性原因。
 

首先，法院裁量证人出庭的做法有违直接言词原则。法条规定了证人出庭的条件而非证人不出庭的条件，这种立法模式使得对证人出庭成为需要符合确定条件才能实现的例外。这与英美法域形成巨大差异，虽然在英美实践中也并非所有的证人都需出庭，但在传闻规则和对质条款的保障之下，证人不出庭的情况乃是例外情形。规定证人出庭条件的立法模式与直接言词审判原则本身存在逻辑冲突，是造成我国大规模证人不出庭现状的重要因素。其次，我国必要性条件之目的在于“事实发现”，而非质证权保障。以下两个法条从正反两个方向的规定是这种事实发现目标的最直接体现。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第 251条：“为查明案件事实、调查核实证据，人民法院可以依职权通知证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员出庭。”本条直接说明了证人出庭的目的在于“查明案件事实、调查核实证据”。同时，该司法解释第 247 条规定“控辩双方申请证人出庭作证，……法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的可以不予准许。”该条对什么情况不具有“必要性”进行了反向规定，即“有关证据与案件无关或明显重复、不必要的”。两个法条从正反两个方面明确说明了法院在进行证人出庭必要性考察时需要考虑的是，该证人出庭是否对查明案件事实有益，并未考虑被告与证人对质之需求。这一问题是质证权权利属性缺失所带来的消极后果，正是因为被告质证并不是法定权利，所以被告质证它的功能更多是在于发现事实真相，而不是保障被告的辩护权。
 

最后，并未直接对证人不出庭的法律后果作出规定，规范体系混乱。刑事诉讼法已经对应当出庭作证的鉴定人拒不出庭作证的后果作出了规定，其鉴定意见不得作为定案的根据。但针对其他证人证言并未作出相同规定。虽说，《刑事诉讼法》第 61 条规定了以“必须……才能”的语法结构，强调了质证是证人证言被采纳为定案根据的必要条件。但是在我国语境下，质证与证人出庭并未画上等号。也就是说许多未出庭的证人证言也被采纳为了定案根据，此种情形下被告的质证权明显受到了损害。
 

3.质证制度缺乏时代性
 

当下最炙手可热的关键词中，“人工智能”可谓是首屈一指的热门话题，哪怕在司法领域也不例外。然而在“人工智能+法学”态势初步形成的今天，无论是人工智能本身，还是其与法学的交汇过程，人类对其的掌握和认识也是处于初级状态。这种新事物产生的时代特性，给刑事质证又带来了新的挑战。
 

2013 年美国威斯康星州诉卢米斯案是人工智能证据质证的典型例子。该案初审法庭在对被告人的量刑程序中参考了一份威斯康星州惩教署（the Department of Corrections）为卢米斯制备的包括 COMPAS 风险评估在内的判刑前调查报告，并根据这份报告作出了相应量刑。该案的争议点在于：COMPAS 风险系统所作出的评估结果如何定性？是否应当将其视为证据？如果不将其视为证据那么是否违反证据裁判原则；如果将其视为证据，那么这一评估结果是否具有可采性。其可采性的最大争议之处在于该评估系统得出评估结果的过程无从得知，这一“黑箱效应”导致被告人无法对评估过程的科学性和准确性提出质疑，而该系统甚至还将种族和性别作为评估的考量因素，这是否侵犯了被告人有关正当程序的权利。在人工智能领域，我国一直在世界范围内处于领先地位，司法领域也不甘落后。我国上海刑事案件智能辅助办案系统中也有“社会危险性评估”一项功能。社会危险性是决定是否逮捕被告人的关键因素，“社会危险性评估”在逮捕条件中的引入是少捕慎诉慎押的重要举措。相较于传统以人力主观判断的做法，以智能辅助系统提前植入较为客观的裁量因素并辅以科学的算法所得到的评估结果，似乎更具有公正性和可接受性。可问题的关键还是在于，人工智能系统评估过程的不可知性，当事人对裁量因素和得出结果的算法毫无认识，这种不可知使得被告无法对评估结果进行质证，无法对辅助系统的裁量结果提出具体合理的质疑。人工智能证据是否需要被质证，如何质证是达到排除合理怀疑标准无法绕开的问题。
 

（三）质证规则之完善
 

首先，在刑事诉讼法中明确质证的权利属性，并最终将其上升到宪法权利基本人权的法律高度。确实，正如有的学者所说：“我国被告人质证权已然完成了权利法治化‘三部曲’的前两步——不仅在个案裁判中得到特殊化救济，还获得了司法解释的规范化续造。”然而，要想将质证真正落到实处，成为被告辩护权的有利武器，将质证上升成为法律规定的权利才是最重要的环节，恰恰也是我们尚未完成的环节。这一环节亟需立法的回应。
 

其次，对法官针对证人出庭必要性的自由裁量权进行限制。有两种限制途径，第一种是法律规定层面的改革方式，取消酌定权，即在出庭条件的把握上只要符合两项实质性条件，而控辩一方或双方坚决要求证人出庭的，法院应当同意传召该证人出庭作证。另一种是操作层面的改良方式，在现有的自由裁量的基础上，对必要性要求作出细化规定，并在涉及必要性的过程中同时侧重发现事实真相和保障被告辩护权两个方面的要求。如果出现法官认为不必要的情况，必须进行充分说理，并且赋予被告对“不必要”结果不服的权利，这种不服应当以存在“合理怀疑”为前提。
 

最后，跟随时代发展。针对大数据证据、技侦证据的质证，分类进行算法公开。目前算法不公开的理由包括商业秘密、个人隐私等，但这些理由其实都是站不住脚或者可以有相关措施来弥补的。如果算法总是不公开将产生诸多消极的后果，尤其是在刑事诉讼领域中。分类别分程度分时间的算法公开，用质证的方法对其进行可靠性的检验，不仅能提高人工智能系统自身的公正性和科学性，还是满足排除合理怀疑标准的实质要求。此外，还有特殊主体出庭作证规则、科学证据的质证规则，以及技侦证据的质证规则等都需要完成精细化、规范化和科学化的改造，囿于篇幅限制便不再一一分析。总之，本节想说明的是，质证规则的水平是衡量“排除合理怀疑”要求是否达到的重要因素。科学有效充分的质证是实现“排除合理怀疑标准的程序保障之一，案件中的每个“合理怀疑”都至少要有质证一次的机会，尤其是针对被告不利的“合理怀疑”。

五、排除合理怀疑的决定环节：评议表决制度

质证程序以及对审判主体的种种要求，是排除合理怀疑标准适用的前提和基础，而要保障这一标准在审判环节的最终落实还要靠科学的评议表决制度在将陪审员“个人化”观点转变为陪审团“理性化”结论的过程中，英美法系采取的是一致裁决的路径；而目前我国合议庭的评议表决采取的是简单多数决的机制，这种表决机制存在较大问题，很容易使最终的裁判结果草率且没有足够的正当性。一方面，简单多数决容易出现差距甚微的表决结果，另一方面简单多数决不要求表示多数意见的人员组成比例。以上两方面问题导致的结果就是，比如在审判死刑案件的7人合议庭中，出现了3:3 的情况之后，因为法官只有3人，剩下未投票的那个人必然是陪审员，那么就会出现案件的最终结果是由一名陪审员的观点来决定的情况。此时，最终所谓符合“排除合理怀疑”标准的判决，其实排除的很有可能仅仅是不全面的极具个人偏见的怀疑而已。那么，“一致裁决”是排除合理怀疑的唯一路径吗？“简单多数决”能够排除合理怀疑吗？这是本节将要探讨的问题。
 

（一）“一致裁决”是排除合理怀疑的唯一路径吗？
 

电影《十二怒汉》是一致裁决原则适用的典型代表。影片中讲述了在一个看似铁证如山的案件中，由12个人组成的陪审团中 11名陪审员认为被告有罪但其中1人认为本案并未达到使他确信被告有罪的程度。在通过 12名陪审员代表的各种不同人生观的冲突碰撞以及各种思维方式的较量之后，最终 12名陪审员达成了无罪的一致意见。影片或许是戏剧性的，但一致裁决原则的受重视程度在司法实践中远不逊色于影片所述。正如学者提出了“陪审团一致裁决具有协商民主功能、权利保护功能、发现真实功能、实现法治功能。”但需要注意的是，一致裁决的缺陷也不可小觑。
 

其一，一致裁决原则可以从正反两个方面来理解，正面理解就是，结论必须由所有参与决策者一致同意才可达成；而反面理解就是所有的参与决策者对最终的决策都有一票否决权。这就可能导致最终的结果由个体的意志来决定一致裁决的本意是综合审判主体对案件的有益理解和判断，但过度追求一致裁决也会使得个体因素对最终结果的判断施加过大影响。其二，正如学者所说美国陪审团裁断中对一致性的要求是体现司法领域对数学原理的运用的另一重要范例，一致裁断原则是基于无辜者错判有罪的概率计算而采取的保障措施。但这种保障中的数学原理运用似乎存在可探讨之处。美国陪审团的人数并非固定，根据宪法规定最少可有6人，一般情况下是12人。如果单个陪审员裁断有罪时错误的概率是 1/2，那么两个陪审员同时裁断有罪时错误的概率是 1/2×1/2如此推演，12名陪审员一致裁断有罪时错误的可能性是极小的。这个推理是没有问题的，关键在于当陪审员数目发生改变时，陪审团判断有罪时错误的概率是不同的，按照这样计算，6人陪审团的错误概率必然大于 12人陪审团，可以说6人陪审团的可靠程度低于12人陪审团吗？其三，过度强调一致裁决不利于审判主体发表真实意见。一致裁决原则起源于英国，早在 1367年英格兰法庭就出现了第一个文字记载的一致裁决，法庭拒绝接受 11/12 的陪审团裁判结果此后，为保证陪审团得出一致裁决，法庭甚至采取了拒绝提供食物、火、蜡烛等造成肉体上痛苦的措施，以促成一致裁决的达成。由此可见，在过度追求一致裁决的环境之下，提出不一致意见的人可能会成为“不受欢迎”的人，提出不一致意见需要相当的勇气和正义感。一致裁决的本意是具有最大程度的包容性，尽可能涵盖各种合理的可能性；而过度追求一致裁决却恰恰会产生相反的结果，过度追求一致，势必要消灭少数不一致的意见，少数意见中的合理怀疑的生存空间必然会被压缩。
 

综上，一致裁决原则与排除合理怀疑有时候可能是相悖的，纯粹形式的平等尊重原则以及片面的重分歧而轻共识都并非良策，一致裁决原则与排除合理怀疑标准的达成并没有直接的绝对的联系。与此同时，达成一致判决所消耗的成本较高，在我国的司法实践中，没有条件也没有必要采用一致裁决原则。
 

（二）多数决排除合理怀疑
 

1.多数决能否排除合理怀疑
 

近年来英美法系中对一致裁决的坚持也在摇摆，“美国约翰逊诉路易斯安那州案”中的争论充分展现了对这个问题正反两个方面的见解。在本案中，被告约翰逊被路易斯安那州法院中的陪审团以9:3的投票结果判处有罪，随后约逊向联邦最高法院提出上诉，认为路易斯安那州允许9:3 作出裁决的程序违反了第十四修正案正当程序条款排除合理怀疑的证明要求。最终，联邦最高法院以5:4 的票数认定该州程序并未违反正当程序。反对派认为：在3名陪审员不能确定被告人有罪的时候，控方就没有实现排除合理怀疑地证明有罪的宪法责任。并认为只有一个意见一致的陪审团，才能最大限度地减少那些可能因证据不足而定罪或在证据确凿的情况下无罪释放的情况。相反，以怀特大法官为首的多数派则认为：在本案中，陪审团中的9名陪审员——也就是陪审团成员中的绝大多数都被证据说服了，而其中3名陪审员的不同意见并没有单独建立合理的怀疑，特别是当陪审团的大多数人在考虑了不同意见后仍然相信被告人有罪时。也就是说，缺乏陪审团一致同意不等于存在合理怀疑的事实。
 

笔者赞成多数派的观点：即当少数的不同意见不足以确立合理怀疑时，多数决得出的结论就可以说是符合排除合理怀疑要求的。
 

2.多数决如何排除合理怀疑
 

首先，要保障少数派提出合理怀疑的权利。“美国约翰逊诉路易斯安那州案”中，反对派对非一致裁决的最大诟病之处就在于假设：当少数陪审员真诚地表达对有罪的怀疑时，其他多数陪审员无视他们的意见投票判定有罪的情形。所以，多数决排除合理怀疑的前提是少数派有提出合理怀疑的机会，且这个合理怀疑要被合议庭认真对待。要达到以上目标，就需要明确排除合理怀疑提出和解决的步骤。目前我国法律并未对评议的具体步骤作出规定，可以参照德国《法院组织法》对审议过程的规定：在庭长主持下，所有合议庭成员提出问题（即合理怀疑，包括对案由、措辞、问题的先后次序或者表决结果的不同意见）都由法庭统计表决。也就是说，将审判主体提出合理怀疑的环节作为一个法定的固定环节。与此同时，为了防止审判主体滥用权利的情况，要对存在合理怀疑的情形作出限制。任何审判主体都应该从案件事实和法律规定角度出发，对于自己的判断必须有事实和法律的支撑，不能凭直觉、凭好恶来作决定。所以合理怀疑应该是具有“依据性”“事实性”“客观性”“具体性”的，而非“猜测性”“想象性”“推测性”“抽象性”的。每一个审判主体提出的合理怀疑都得到认真对待处理后，在这样的前提下所得出的多数决结论才是可以接受的。
 

其次，对最终投票结果的成员结构做出规制。正如前文所述，目前我国实行简单多数决的表决机制，尤其是在可能判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑死刑，且社会影响重大案件的7人合议庭中，3名法官和4名陪审员的比例之下，如果不对投票结果人员结构做出限制的话，很有可能出现最终结果是由一名陪审员的观点来决定的情况，此时的判决很有可能只是排除了不全面的极具个人偏见的怀疑而已。为了更好地融合法官和陪审员的智慧、更好地把法律精神和人伦认知融进裁判结果中，必须对合议庭中的表决结构作出合理规定。可以参照日本裁判员参与合议的表决制度，根据日本《裁判员法》规定：对于有裁判员参与的判断，要依据超过组成法官半数意见和超过裁判员半数意见的共同意见，方可作出决定。故仅是裁判员的多数意见是不能作出有罪决定的。陪审员参与的所有裁判结果都要根据合议庭过半数成员意见作出，且必须符合超过组成法官半数意见和超过裁判员半数意见之条件。例如，在7人合议庭中需有职业法官2人以上和陪审员2人以上发表赞成意见判决才能成立。
 

最后，审判主体不得拒绝表决。法官或者陪审员不可以因为其在上一问题表决中处于少数意见而就其后的问题拒绝表决。这么做是为了保障作出裁判结果之主体本身的完整性，这也是排除合理怀疑标准适用的前提。