尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

《易经·系辞》有云：“日往则月来，月往则日来，日月相推而明生焉。寒往则暑来，暑往则寒来，寒暑相推而岁成焉”。放眼当代中国，随着经济肌体的持续蓬勃发展，社会体制处于不断的变革发展过程。改革，已然成为当下中国社会的一门显学。刑法作为社会管理体制的重要组成部分，亦无时不刻地借鉴与自省其机能的实现。情节要素作为我国刑法认定罪与非罪、轻罪与重罪的制度设计之一，成为发挥刑法机能的关键指标。如何评价当前情节要素适用路径变革的价值，情节要素的适用又应当朝向何种路径继续发展与完善，都是需要着力研究探讨的问题。

一、破局：数额中心论视野下情节要素适用的困境与变革

长期以来，我国刑法存在一种迷思，即认为对于侵犯财产犯罪、职务犯罪以及经济犯罪而言，数额是其社会危害性严重程度最直接甚至是惟一的征表形式，以至于在刑法规范的罪量设置上以及司法实践中将数额作为衡量犯罪社会危害性轻重的惟一或最主要标准。这种症候群在学理上称为数额中心论。数额中心论发迹于刑法规范视域内罪量要素的配置方式，同时情节要素在司法适用过程中凸显的闲置问题，无异于将情节的适用空间让位于数额，情节要素的留而不用淤滞了数额中心论的消解之道。因此，情节要素的适用变革应当着眼于剖析其困境根源并对症下药。

（一）困境：情节要素的闲置及其产生机制

情节要素的司法适用困境突出表现为闲置问题，即刑法分则虽然以情节为要素设置了罪量标准，但在司法实践中却留而不用，形同虚设。事实上，情节要素的闲置问题绝不是个别现象，据笔者统计，刑法分则第3章、第6章35个罪名所规定的定罪情节、加重情节存在闲置问题，严重影响罪与非罪、轻罪与重罪的判定。究其缘由，该问题产生的根本原因在于刑法规范未明确规定情节的具体内容，缺乏认定“情节严重”的操作标准。

1.不能适用：立法明确性的背反。正如王世洲教授所言，刑法本身的性质，要求刑法学应当是最精确的法律科学。含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值。刑法的明确性，是法治原则的必然要求，其要旨在于通过明确规定犯罪的法律条文的具体内容，使国民能清楚了解罪与非罪、轻罪与重罪的确切范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象，限制国家刑罚权的滥用，保障国民的行动自由。我国刑法将罪刑法定原则作为其根本原则，顺应了现代刑法的世界潮流。然而，我国刑法关于罪刑法定原则的表述，采用的是“明文”一词，“明文”更注重的是形式意义，强调的是法律有规定，从而解决有法可依的问题，但“明文”（geschrieben）不能等同于“明确”（bestimmt）。“明文”只是“明确”的前提条件，即使刑法对某种犯罪的构成要件全部内容作出明文规定，但倘若这种规定在含义上是含混不清的，同样未达到明确的要求。因此，刑法的明确性不仅要求在形式上具有明文规定，还要求在实质上规范内容清晰具体。显然，我国刑法规范对于明确性原则的实质蕴涵是有所保留的，大量存在的盖然性规定，在一定程度上与罪刑法定原则所要求的明确性原则相冲突，这主要表现在空白罪状、兜底条款以及本文所涉及的情节要素等诸多方面。

2.不敢适用：司法明确性的缺失。德国学者洛塔尔·库伦（Lothar Kuhlen）教授指出，“立法者的义务在于制定足够明确的法律来确定犯罪行为的可罚性，而法官的义务在于通过准确的法律解释尽量降低法规中的不明确性，也就是在制定一部足够明确的刑法的法律具体化过程中共同发挥作用。”笔者对于前者称为立法明确性，后者谓之司法明确性。既然两者共同致力于刑法的明确性，因而情节要素的闲置问题不可全部归咎于立法明确性的背反。除刑法规范对于明确性原则的背反导致情节要素不能适用外，司法工作者，特别是法官不敢积极解释情节要素亦是导致情节要素闲置问题的主要因素之一。事实上，法官在裁判过程中对于情节要素的认定是“不愿为”，甚至是“不敢为”的。正如有学者指出，法官专业化程度不高，法院内部机构设置不合理，上下级之间内部请示汇报频繁，法官的独立审判权受到限制，导致法官解释能力低下，出现对新增的犯罪类型不敢解释，坐等司法解释。笔者认为，掣肘法官积极解释情节要素的因素，主要在于以下几方面内容：

第一，法官的业务素质与专业化程度。法官个体的业务素质与专业化程度对法律解释的影响，这是一个不争的事实。由于法官自身业务素质不高，未达到专业性程度，在具体的裁判过程中确实无法判定情节具体包含哪些内容，情节达到何种程度方可认定为刑法意义上的“严重”等，自然无法在司法过程中积极解释情节要素。特别是我国各地区经济、文化发展不均衡，法官的业务水平良莠不齐，难以要求法官做到对情节要素积极、稳妥的理解与适用。

第二，独立行使审判权的内部障碍。长久以来，我国法院系统对案件质量的内部评判标准存在严重泛化的症结。除案件事实认定、法律适用等评判标准外化为上级法院的改判率、发回重审率之外，进一步将上诉率、抗诉率、服判息诉率、上访闹访群体访情况、引发社会不稳定情况等因素统统划归案件质量评判标准。因此，法官自然不止于关注案件的事实认定与法律适用，相应地将泛化因素纳入其审判工作考量范畴，不敢适用情节严重，以免“得罪”检察院、被告人引起抗诉、上诉、甚至引发上访闹访群体访，防止被上级法院改判、发回重审。同时，法院内部频繁的请示汇报制度也在一定程度上限制了法官积极解释情节要素的可能性，话语权取替了独立审判权。

第三，独立行使审判权的外部障碍。近年来，法官的职业生存现状问题凸显，日益受到社会的广泛关注。法官的职业风险已经成为独立行使审判权的外部障碍，针对法官实施的极端暴力事件时有发生，已经引发社会的广泛关注。除此之外，当事人因案件“不公”对法官的谩骂、殴打、威胁等情况屡见不鲜。在该类事件成为普遍的社会现象时，法官任凭“个人意愿”适用“情节严重”、“情节特别严重”等情节要素加重被告人刑罚，无形中会诱发被告人及家属的不满情绪，增加社会不稳定因素，因而法官面对加重情节的适用，是一定场合下能为而不敢为的。

综上所述，情节要素闲置问题既有其法律根源，亦有其社会根源，既是法律规范明确性背反的不可适用，亦是司法适用缺失的不敢适用。无论其原因如何，只有强化情节要素的明确性，才能突破其适用困境。

（二）变革：以与数额的互动关系为契机的情节适用路径探索

最高人民法院、最高人民检察院于2016年颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》），针对刑法修正案（九）有关贪污受贿犯罪的罪刑设置，进一步规定了贪污受贿犯罪定罪量刑的具体标准。在社会各界热烈讨论其定罪量刑具体数额的同时，贪污受贿犯罪中的情节与数额两者之间的“暧昧”关系引起刑法学界的广泛关注。更为重要的是，数额与情节的互动关系为消解情节要素的适用困境提供了一种可资借鉴的路径。

1.《贪污贿赂解释》中情节与数额的互动关系。《贪污贿赂解释》对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准进行了具体规定，特别是“其他较重情节”、“其他严重情节”与“其他特别严重情节”的解读方式耐人寻味。其中，贪污犯罪的犯罪情节被明确规定为6种情形，其第1条第2款规定，贪污数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当认定为“其他较重情节”:（1）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（2）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（3）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（4）赃款赃物用于非法活动的；（5）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（6）造成恶劣影响或者其他严重后果的。第2条第2款进而规定，贪污数额在10万元以上不满20万元，具有本解释第1条第2款规定的情形之一的，应当认定为“其他严重情节”。第3条第2款规定，贪污数额在150万元以上不满300万元，具有本解释第1条第2款规定的情形之一的，应当认定为“其他特别严重情节”。

由此可见，贪污受贿犯罪中情节要素的司法适用，其最显著的特征在于情节不再是一个独立的罪量要素，而是与数额“捆绑”，形成“情节+数额”的混合结构，即在满足一个较低的数额标准基础上，同时适用特定的情节以作为定罪量刑的具体标准。这种“情节+数额”的配置方式在司法适用中呈现了情节、数额两者的互动关系。

2.“情节+数额”结构下情节适用新路径。“情节+数额”的混合结构，绝非立法者的心血来潮，而是立足于对情节既有司法困境的深刻剖析。只要对情节与数额在司法适用过程中呈现的矛盾关系稍加分析就可以看出，数额要素的短柄正是情节要素的长项，而情节要素的缺陷正好被数额要素的优点弥补，两者形成盈亏对应的榫卯结构，合二为一达到优势互补，弊害互克的理想效果。

《贪污贿赂解释》彰显出司法解释欲意突破刑法分则具体犯罪所规定的情节要素的现有格局，通过设定“情节+数额”混合结构诠释情节要素的新趋向，重新整合情节、数额在定罪量刑中的地位作用，其根本原因在于调和数额标准的偏颇与情节标准难于操作的矛盾。我国罪量要素存在严重的失范问题，一方面原因在于长期奉行数额中心论致使社会危害性评价体系的失衡，而另一方面原因在于情节要素的不易操作性难以独自撑起评价社会危害性的大旗，而立法者在深刻反省罪量要素的失范问题后，一方面在立法层面通过积极修改刑法条文，增加情节要素的适用范围、提升情节要素的地位作用，例如，将原有的数额要素修改为情节要素，或者在数额要素以外并行设置情节要素；另一方面通过司法解释设置“情节+数额”混合结构，对刑法分则确定的情节要素范式进行重新洗牌。这一举措的益处在于既通过设立若干特定的情节保证评价犯罪社会危害性的完整性，又通过一定的数额标准保证罪量的含量与司法操作的明确性。

笔者认为，《贪污贿赂解释》中情节要素的适用路径为认定刑法分则大量存在的情节严重、情节特别严重提供了可资借鉴的范本，可以完全按照既有司法解释对情节的解释方式对大部分情节要素的具体内容予以明确，这无疑是缓解情节要素司法适用问题的理想路径。

二、反思：情节要素适用新路径的利弊评析

英国哲学家皮尔逊（Karl Pearson）在其哲学著作《科学的规范》中提到：“在像当代这样的本质上是科学探索的时代，怀疑和批判的盛行不应该被视为绝望和颓废的征兆。它是进步的保护措施之一，我们必须再次重申：批判是科学的生命”。的确，科学研究几乎以对真理的追求为其终极目标，而批判正是寻求真理路径的重要方法之一。任何科学的演进，都是历经提出问题、形成理论、进行批判等三个环节的循环往复。论及本文所研究的情节要素适用路径问题，“情节+数额”混合结构能否完全消解现存情节要素的司法适用症结，是否存在有待修改完善的路径，则有赖于对“情节+数额”的批判性评析。

（一）贡献：以情节为杠杆衡平社会危害性评价基准

“情节+数额”并非司法机关的异想天开，而是司法机关在深刻感受并总结情节要素在司法适用过程中的困境后所创设的变通之道，因此该“情节+数额”完全建立在化解现存情节要素司法适用问题的理念基础上，自然以合目的的解决方案为其制度内核。笔者认为，“情节+数额”的创设确实在强化情节要素的司法适用能力等诸多方面具有显著的贡献。

1.情节维度：纠偏社会危害性评价基准。如前述，对于经济犯罪而言，数额作为财产价值的表现形式，是衡量犯罪行为所具有的社会危害性程度的重要且主要途径，本无可厚非。然而，数额中心论的症结在于将上述观点绝对化，过分强调数额的社会危害性征表意义，致使刑事立法上单一数额（加重）犯的出现以及司法实践中与数额并列的情节要素留而不用的怪象。数额中心论既是一种客观现象，亦是一种思维模式，其结果在于社会危害性的评价基准严重偏离，体现犯罪行为社会危害性及其程度的诸多情节，如行为样态、行为次数、行为对象以及犯罪时空条件等均被（选择性地）忽略，最终导致罪刑关系不对称，有碍发挥保护法益的刑法机能，有违实现公平正义的法治目标。“情节+数额”通过将两种罪量要素的表现形式“捆绑”配置，进行社会危害性评价的一体化考察，确保数额作为社会危害性的重要征表形式，同时亦强调其他因素对于衡量社会危害性程度的意义，不仅从实害的角度衡量行为的不法程度，而且从行为样态、行为对象、行为主体等诸多方面评价犯罪的社会危害性程度，使实定法中罪量要素的量化基准更加契合不法的应然内涵。同时，“情节+数额”有助于培养司法工作人员全面考察社会危害性表现形式的思维，使其摆脱数额中心论的思维定式，以更加开放的视角选取认定罪与非罪、轻罪与重罪的罪量要素。这种尝试无疑是具有开创性的。

2.数额维度：缓和与刑罚烈度之间的矛盾关系。单一数额犯在处理罪刑关系上长期存在难以摆脱的困局，即无限的犯罪数额与有限的刑罚烈度之间的矛盾。这种矛盾关系主要表现为两个方面：一是数额与刑罚的增量在各个法定刑区间失于平衡；二是随着犯罪数额的递增，刑罚的区分度显著递减，出现罪刑轻重倒挂的现象。尽管最高司法机关通过不断修订具体犯罪的数额标准缓和上述矛盾关系，但收效甚微。“情节+数额”的创用通过进一步降低数额在定罪量刑标准中的权重，起到拉低数额起点从而扩大单位刑罚时间内犯罪数额幅度范围的效果，这种修正思路至少对于除法定最高刑以外的各个法定刑幅度而言进一步缓解了数额与刑罚增量之间的失衡局面。以贪污受贿犯罪为例，通过就贪污受贿犯罪前两个法定刑幅度内数额与刑罚量之间的对应关系来看，在第一法定刑幅度内，1年有期徒刑对应5.6万元的犯罪数额，在第二法定刑幅度内，1年有期徒刑对应40万元的犯罪数额。由此可见，就单一的数额标准而言，数额与刑罚的增量在各个法定刑区间的失衡局面依然显著。《贪污贿赂解释》继而规定，当适用情节+数额作为定罪量刑标准时，第一法定刑幅度的数额起点由3万元降至1万元；第二法定刑幅度的数额起点由20万元降至10万元；第三法定刑幅度的数额起点由300万元降至150万元。相应地，就数额与刑罚量之间的对应关系而言，在第一法定刑幅度内，1年有期徒刑对应6.3万元的犯罪数额，在第二法定刑幅度内，1年有期徒刑对应27万元的犯罪数额。由此可见，通过“情节+数额”的适用，法定刑幅度间数额与刑罚增量比例失衡的问题在一定范围内得到了一定程度的缓解。

3.司法维度：改造成本低。由于“情节+数额”是建立在解释论的范畴内，因此无需以修改刑法的相关条文为前提条件，具有相对较低的适用成本。根据解释对象不同，“情节+数额”模型的适用分为两种具体情况：第一种情况是针对刑法分则中与数额存在析取关系的情节犯、情节加重犯而言，由于我国刑法分则对绝大多数具体犯罪的罪状描述使用“情节严重”、“情节特别严重”等概括性语汇，将情节内容的解释权交由司法机关行使，因此司法机关在审理具体案件时完全有权将情节解释为“情节+数额”。第二种情况是针对刑法分则中的单一数额犯、单一数额加重犯而言，由于刑法分则对上述两种犯罪的罪量类型限定为数额，因而司法机关在审理具体案件时将刑法明文规定的数额解释为数额与情节，已经明显超出刑法解释的合理范围，有违罪刑法定原则。因此，对于第二种情况较为折中的办法是最高司法机关通过司法解释的方式逐步将数额变通解释为“情节+数额”，这一做法不乏先例，最为典型的是《盗窃解释》第2条对盗窃罪“数额较大”的认定标准。当然，这种通过最高司法机关制定司法解释的方式实现罪量要素的配置转型，具有一定的适用成本。同时，可以预见的是，这种配置转型的方式需要针对具体犯罪的司法适用情况逐一完成，这必定是一个相当漫长的过程。

（二）缺陷：数额中心论到数额优先论

诚然，“情节+数额”立足于消解情节要素的司法适用困境，充分认识到数额要素虽然明确具体但社会危害性评价不足，情节要素虽然全面反映社会危害性但内容含混不易操作，通过并合配置两种罪量要素于一体，力求在上述矛盾中取得平衡，达到优势互补，弊害互克的效果，成为解决当下情节要素若干适用问题的“速效救心丸”。然而，评判一个理论的优劣，终究还是要将其放诸最初的提问与设计理念中。笔者认为，就问题解决的完成度而论，“情节+数额”确实存在不容忽视的缺陷。

1.形式面：数额要素的主导地位未改变。情节变通解释为“情节+数额”，剥夺了情节独立发挥罪量要素功能的可能性，更为糟糕的是，情节在该“情节+数额”中处于从属地位。以受贿罪为例，根据该司法解释，“其他较重情节”的适用须以满足一定的数额标准为前提，否则没有适用情节标准的余地，即使具备了上述司法解释所规定的多次索贿、为他人谋取职务提拔调整、致使公共财产、国家和人民利益遭受损失等所有情形，只要没有达到相应的数额，上述情节均不能作为入罪与提升法定刑幅度的情节被考虑。由此来看，数额在“情节+数额”的配置上始终是第一性的，情节仍然是第二性的。“数额依然在适用序位上优位于情节，……完全否定了情节的独立评价功能，导致情节评价功能的退化。……情节在损害程度评价上的形式意义大于实质作用，不符合立法修正的初衷”。针对情节与数额的实际关系，该“情节+数额”被形象地称为数额优先论。尽管数额优先论较之数额中心论弱化了数额对社会危害性评价的决定作用，将情节纳入社会危害性评价体系，对于全面客观评价犯罪行为的社会危害性程度具有促进作用。但是，数额优先论以满足一定的数额要求为先决条件，不当地压缩了情节适用的空间，极大地阻碍情节独立地发挥认定罪与非罪、轻罪与重罪的功能。由此观之，“情节+数额”未能改变数额要素的主导地位，其所倡导的全面反映社会危害性程度实际上也是一个“半成品”。

2.实质面：社会危害性水平高动态性问题未解决。有学者指出：“数额犯的立法与司法解释存在以下两个方面的价值冲突：一是法的相对稳定性与数额规定应当反映社会危害性动态变化的要求之间的矛盾；二是法的统一性与数额规定应当反映社会危害程度的地区差异性之间的矛盾”。这种矛盾根源于，就经济犯罪而言，数额体现行为造成的法益侵害的财产价值，财产价值在一定的时间维度与空间维度内具有相当程度的动态性，并与作为社会危害性评价基准的法益侵害程度，即社会价值相偏离。故此，以数额征表经济犯罪所具有的社会危害性程度，则出现财产价值严重偏离于社会价值，与社会价值脱节的困境。这种困境对于以明确数额作为罪量要素的犯罪而言，表现得最为明显。虽然概括数额以“数额较大”、“数额巨大”等模糊性的语汇赋予数额要素一定的弹性空间，在一定程度上维护了刑法典的稳定性，但是立法上的概括数额最终落实为司法上的明确数额，同样存在数额在一定的时间维度与空间维度中与社会危害性恒量相脱节的情况，司法机关不得不疲于应付数额标准的不断提高与修改，未能改变数额对社会危害性评价高动态性的弊端。“情节+数额”，虽然在整体结构上加入行为样态、行为次数、行为对象等相对恒定地体现社会危害性程度的情节要素，稀释了整体罪量的社会危害性动态幅度，但是在内部依然包括明确具体的犯罪数额，更为严重的是，“情节+数额”以数额要素为主导，数额对于情节具有明显的牵制作用。因此，数额的高动态性对于“情节+数额”是第一性的，而情节的低动态性是第二性的，高动态性的效应直接制约影响低动态性的效应，因此，“情节+数额”在整体上呈现高动态性的特征。由此带来的后果是，尽管司法解释通过对情节要素的解释将数额进一步地隐藏在“情节+数额”中，其在司法解释中仍然以一个确定具体的数字形式存在，这个确定具体的数字依然延续着社会危害程度的地区差异性与法的统一性之间的矛盾，并在一定的时间维度内依然显现出在社会危害性动态变化的要求与法的相对稳定性之间的矛盾。因此，最高司法机关不得不继续维持这样一种困境：不停地调查研究数额标准的合理限度、不停地提高数额标准的具体数字、不断地修改现有的司法解释。由此来看，“情节+数额”只是在形式上将数额掩藏得更深层次，但实质上仍然没有解决数额要素配置方式所导致的社会危害性水平高动态性问题。

三、重构：情节中心论视野下情节适用路径的再探索

耶林（Rudolph von Jhering）在其著作《法律的目的》一书中所言，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机，法律是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。诚然，围绕情节要素的司法适用困境，以“情节+数额”的全新形态发挥其认定罪与非罪、轻罪与重罪的功能作用。通过对其批判性研究，笔者认为该“情节+数额”对于情节要素的适用症结给予相当程度的消解与缓和，符合当前以及一段时期内的司法期待与标准。但是，情节适用能力不足、数额标准呆滞的缺陷始终萦绕于“情节+数额”的配置方式。强化情节要素的适用范围与能力、改善数额要素的规定方式，以此为情节要素适用路径改革的实际动机，彰显其发展趋向。

（一）情节与数额范畴关系的回归：数额的取缔与广义的情节

情节要素适用路径改革的首要趋向在于进一步强化情节的适用能力，拓展情节的独立适用空间。尽管“情节+数额”的混合模式，对于解决单一数额犯以及与数额存在析取关系的情节犯而言匡正了情节在社会危害性评价中的作用，但情节依然受到数额的制约，数额主导下的情节没有独立适用的余地。笔者认为，改善情节对数额的依附关系，可以考虑在刑法分则具体犯罪的罪状中取消数额的设置，转而以情节替代，取消数额犯的立法设置，从而使“‘数额’由独立于‘情节’的评价体系，变为‘情节’内部的评价要素”。

讨论情节对数额的包含关系，自然从研究情节的范畴出发。中国刑法学界正处于对情节概念的实质论争之中。犯罪情节的内涵和外延是什么，刑法学界对此问题莫衷一是，众说纷纭，主要存在广义说与狭义说两种见解。我国刑法学界对情节早期的界定采用广义的概念，如有学者表述，犯罪作为一种社会现象，其情节即是指犯罪存在与变化的情状与环节。相应地，在广义的情节范畴内，数额是情节的一种。随着研究的逐步深入，刑法学界对情节的内涵和外延作出限定，有学者提出狭义的情节概念，即认为情节指的是由犯罪目的和动机、犯罪事件和地点、犯罪手段和方法、犯罪结果和后果等因素组成的具体事实。在狭义的情节范畴内，数额是与情节相区别的。

笔者认为，情节与数额是否存在包含关系，并不存在针锋相对的不同理念，而是研究视角的差别。采取情节广义说的学者立足于应然的视角，以情节与数额的概念、内容、性质、功能等为出发点，强调两者的相同性。采取情节狭义说的学者立足于实然的视角，以数额作为罪量要素在实定法中的独立性为出发点，强调数额与情节的相异性。“两者的区别在于情节与数额并列的刑法条文中，情节显然不包括数额。……另外，综合性情节体现了刑法规范的概括性和模糊性，而犯罪数额则体现了刑法规范的明确性”。即使持情节狭义说的学者也承认在自然的范畴内，情节与数额是包含与被包含的关系，“在某种意义上，犯罪数额就是一种犯罪情节”。因此，数额与情节的区别只是基于实定法基础而硬生生形成的一种观念，其形式意义远大于实质意义，在实定法层面取消两者的形式区别，对于情节与数额的内涵起到积极的修复意义，同时并不影响两者功能的如常运行。

由此来看，情节与数额作为罪量要素，都体现出行为的社会危害性及其程度，均发挥认定罪与非罪、轻罪与重罪的功能，理应具有内涵的一致性。“情节无非是指事物存在和变化的环节，是表明行为人实施行为时能够表明行为程度的各种具有法律意义的事实，‘情节严重’是这样的事实，‘数额较大’也是这样的事实”。由于数额只是情节中可量化的客观损失，因此将数额作为情节的一种形式亦是情理之中的事情。

（二）情节中心论的实现路径：“入罪数额+情节”模式

伴随着情节要素的外延扩张与评价独立，数额要素从立法层面独立的罪量要素转而成为司法层面认定情节的具体标准之一。情节要素适用路径的改革趋向，势必引发罪量要素配置关系的重新洗牌，现行的“情节+数额”面临着一种结构性的转型。

1.启发：“数额切割法”及其利弊。面对“情节+数额”中情节的适用能力弱化问题，国内学者以削弱数额对情节的制约支配为靶向，提出一种全新的罪量要素配置关系，被称之为“数额切割法”。具体而言，该学者主张的“数额切割法”是指对具体数额进行量刑空间的切割，以压缩数额在量刑上的作用范围。司法可以根据确定的起刑点、法定刑升格点进行切割，将超过起刑点或法定刑升格点的数额作为已确定法定刑幅度内的量刑情节加以考虑，从而形成“最低数额+情节”的新模式，与目前的“减轻数额+情节”模式相区别。在具体操作方式上，如果“数额较大”的起刑点为3万元，“数额巨大”的起刑点为20万元，那么中间的4万至19万元可以视为“其他较重情节”。

笔者认为，上述“数额切割法”在强化情节的评价能力方面的努力是值得肯定的。首先，“数额切割法”将超过入罪起点或法定刑升格起点的数额作为情节加以考虑，淡化了数额与情节的区别，有利于将数额作为情节的具体内容之一，符合情节与数额范畴之间的应然关系。其次，将数额限缩理解为入罪起点或法定刑升格起点的数额，削弱了数额在定罪量刑中的能力范围，强化了情节的适用范围。再次，解决各个法定刑幅度间的罪刑关系失衡问题，特别是较高法定刑幅度“轻重倒挂”的问题将被大大缓解。数额在较高法定刑幅度内仅仅作为入格起点的功能，而法定刑幅度内的从重功能均有情节调节，有利于解决数额在该法定刑幅度内评价能力下降的症结。最后，将超过入罪起点或法定刑升格起点的数额作为情节加以考虑，有助于解决数额与情节的竞合问题。

然而，“数额切割法”所倡导的“最低数额+情节”配置关系在强化情节的评价功能方面存在致命的弱点，甚至将目前“减轻数额+情节”情节+数额苦心营造的情节功能付之一炬。第一，“数额切割法”在数额与情节的功能分工上，设置为数额具有独立的入罪与加重处罚功能，即只要满足相应的入罪数额起点与加重处罚数额起点，就可以确定相应的法定刑幅度，而情节是在确定法定刑幅度之后与过剩的数额一起决定量刑基准。因此，情节在该结构中仅仅具有在一定的法定刑幅度内量刑的意义。相比而言，“减轻数额+情节”的情节+数额能够充分发挥区分罪与非罪、轻罪与重罪的功能，从这个意义上讲，“数额切割法”不当削弱了情节的应有功能。第二，尽管“最低数额+情节”配置方式中数额仅仅作为最低数额而存在，但是与“减轻数额+情节”相比，同样的法定刑幅度前者所需的数额要高于后者所需的数额。这是因为，“减轻数额+情节”整体所具有的社会危害性程度与“最低数额”相当。这一现象可以认为“最低数额+情节”反而提高了特定法定刑幅度所需数额的权重比例。

2.重塑：“入罪数额+情节”的模型。尽管“数额切割法”所提倡的“最低数额+情节”的配置方式不能满足强化情节的适用范围，充分发挥情节区分罪与非罪、轻罪与重罪的功能，但是“数额切割法”所提倡将数额一切为二的理念为进一步创设新的罪量要素配置关系提供了灵感与启发。笔者认为，以“数额切割法”为契机，将数额限缩为入罪起点数额，而将超过入罪起点的数额作为情节的一种具体内容予以考量，这种模式可以成为“入罪数额+情节”的罪量要素配置方式。

这种结构的优点在于：第一，进一步弱化数额对情节的制约，强化情节的适用功能。数额在该结构中仅仅具有罪与非罪的区分功能，而情节可以独立地发挥罪与非罪、轻罪与重罪的认定功能，可以说“入罪数额+情节”的配置方式完全以情节为核心。第二，进一步强化情节的评价能力，该结构将超过入罪起点的数额作为情节的具体内容，结合其他情节内容全面评价行为的社会危害性及其程度，使情节的适用易于司法操作，解决情节闲置的问题。第三，进一步缓解罪刑关系的失衡问题。罪刑关系的失衡，根源于在每个罪刑单位均硬性设置特定的数额，致使每个法定刑幅度内单位数额所造成的刑罚增量不均衡，甚至出现在较高的法定刑幅度内罪刑轻重倒挂的问题。“入罪数额+情节”配置方式取消了特定数额与法定刑幅度的对应关系，同时将数额稀释到情节中，弱化数额与刑罚增量的关联，有利于形成均衡的罪刑阶梯。第四，“入罪数额+情节”配置方式与简化刑法分则罪状中罪量要素配置的趋势相一致。取消罪状中数额的规定，转而以情节替代，为“入罪数额+情节”配置方式的解释方式铺平了道路。

（三）探索：以美国《量刑指南》为蓝本的情节适用模型

为了全面贯彻“入罪数额+情节”的配置方式，需要构建一个全新的模型将该结构付诸实践，这种模型应当满足以下几点要求：首先，该模型能够赋予情节要素独立评价社会危害性及其程度的能力，同时具备区分罪与非罪、轻罪与重罪的功能。其次，情节的具体内容应当被量化，依照情节的不同向度建立情节与刑罚量增减的量化关系。再次，该模型赋予数额要素作为经济犯罪社会危害性程度的主要征表形式，建立数额与刑罚量的对应关系。最后，情节与数额两者可以同时适用发生竞合效果。笔者认为，美国《量刑指南》完全满足上述所有需求，可以为构建“入罪数额+情节”提供可资借鉴的模型样本。

1.介评：美国《量刑指南》的适用机制。美国《量刑指南》主要包括以下规范内容，针对每一种具体犯罪都确定了一个基本犯罪等级，并依照具体情节相应地提高或降低犯罪等级，同时针对若干影响刑罚轻重的因素规定了调整方法。该量刑指南重视犯罪记录对刑罚的影响，对惯犯、累犯、职业犯和常习犯设置了更高的犯罪等级。该指南最具特色的是针对联邦刑法中适用广泛的监禁刑与罚金刑分别制作了量刑登记表，其中监禁刑的量刑等级表以43个犯罪等级为作为垂直坐标，以犯罪历史档次为水平坐标，两者的交叉点是监禁刑的量刑幅度。根据量刑登记表，每一种犯罪根据其明确列举的情节（包括数额）均能够找到对应的犯罪等级和量刑幅度，同时量刑幅度宽窄适当，平均量刑幅度最大值与最小值不超过25%或6个月。因此，从一定意义上讲，美国《量刑指南》完成从定罪到量刑的一体化考量，充分通过各种情节准确地定位量刑基准，具有操作的简便性。

2.量刑指南的本土化构建：以盗窃罪为例。美国《量刑指南》及其监禁刑的量刑表对于构建“入罪数额+情节”配置方式的应用模型具有极其重要的启示作用，我国刑法完全可以通过明文列举各种具体情节（包括数额）对刑罚量的影响程度构建每一种犯罪中情节与刑罚的对应关系，制定罪刑阶梯状的有期徒刑量刑表。当然，这将是一个工作量浩瀚的工程，一方面要针对每种犯罪的具体情况列举其特定的情节与数额，另一方面要通过大量的实证研究，量化特定情节对刑罚量的影响程度。因此，笔者无法在本文中完全诠释一个完整的本土化的量刑表格，但可以盗窃罪为例粗疏地搭建一个量刑模型，藉此抛砖引玉。

（1）犯罪等级与刑罚量的分配方案。我国监禁刑的刑度为180个月。笔者依照刑罚量的轻重将监禁刑分为37个犯罪等级，其中第1至9级以2个月递增，第10至18级以4个月递增，第19至27级以6个月递增，第28至36级以8个月递增，第37级为无期徒刑。之所以采用增量递增的方案分配刑罚量，是考虑到各个具体情节在各量刑幅度应当保持相同或相近的比例，例如入户盗窃情节，如果将其设置为增加一级犯罪等级，在均量递增的刑罚表内则出现该情节在低犯罪级别内影响权重过大，而在高犯罪级别内影响权重过小的不均衡现象。美国《量刑指南》亦是采用增量递增的方案，具有一定的合理性。

（2）数额与犯罪等级的对接方案。根据北京市高级人民法院《“关于常见犯罪的量刑指导意见”实施细则》（以下简称《北京细则》）有关盗窃罪的量刑规定，笔者尝试搭建数额与犯罪等级的对接关系，同样采用增量递增的方案，其原因在于：第一，《北京细则》的规定即是如此；第二，随着犯罪数额的增大确实存在边际效应递减的情形。笔者尽量保持罪刑的均衡关系，以0.2万元为入罪数额，对应基本犯罪等级1，第2至9级以0.25万元递增，第10至16级以0.5万元递增，第17至22级以1万元递增，第23至26级以2万元递增，第27至31级以4万元递增，31级以上则按一定倍数递增。上述递增方案一方面符合《北京细则》的规定，另一方面兼顾罪刑均衡。需要特别说明的是，《北京细则》以明确的数额作为定罪量刑的具体标准，为了方便本文直观地展示量刑等级，笔者在此也继续沿用明确数额。但是，如前所述，数额的规范方式由数值向指数转变，因而在今后的规范方式上也是使用指数。在此不做进一步的展开说明（详见表1）。

表1 盗窃罪犯罪等级、犯罪数额与量刑对照表

（3）情节与犯罪等级的对应方案。《北京细则》针对盗窃罪的各种具体情节量化了对刑罚量的影响效果，笔者根据各具体情节对刑罚量增减的量化程度，制作情节与犯罪等级的对应表，如表2所示。

表2 情节与犯罪等级对照表

（4）需要说明的问题。“入罪数额+情节”的应用模型以确定基准刑为目的，因此刑法总则所规定的各种量刑情节以及各种酌定情节，如自首、立功、累犯等均不在本模型的讨论范围之内。

（5）应用模型的演示。案例：张某听闻某住宅内有一老人常年独居，遂起贼心。某日深夜，张某潜入该老人住宅，趁老人不备窃得现金及古董瓷器，共计人民币3万余元。后张某被抓获归案。在本案中，张某盗窃数额达到3万元，属于第10犯罪级别，同时具有入户盗窃、盗窃孤寡老人等情节，综合两项增加5级，最后定为第15级犯罪，在3年2个月至3年6个月之间确定基准刑。在罪量要素的配置关系上，张某盗窃的3万元中，2000元属于入罪数额，其余的均作为情节适用，在法条的引用与表述上，将盗窃数额与入户盗窃、盗窃孤寡老人等认定为“情节严重”。综上所述，笔者以美国《量刑指南》为蓝本，以我国《量刑指导意见》及《北京细则》为实证依据，构建了适用于盗窃犯罪的“入罪数额+情节”配置方式的司法应用模型。笔者深知该模型尚有许多不足之处，细节问题亦有待推敲，但笔者希望将该应用模型作为“入罪数额+情节”配置方式司法适用的实现路径进行研究，亦为其他学者的日后深入研究提供一种思路。

来源：《政法论坛》2019年第2期，第143-152页

作者：于志强，法学博士、浙江理工大学副教授

         王   鼎，法学博士、北京市第四中级人民法院法官助理