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关键词：有组织犯罪；具体犯罪；重复追诉；重复处罚

一、问题的提出

在我国，有组织犯罪特指《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。本文将前者称为组织犯罪，后者称为具体犯罪。有组织犯罪是犯罪的最高形态，危害性极大，一直是我国刑事司法打击的重点。2022年我国第一部专门的《反有组织犯罪法》开始施行，标志着我国已经建立了规范化、常态化的反有组织犯罪机制。该法在突出从严打击有组织犯罪的同时，亦强调反有组织犯罪工作应该“依法进行，尊重和保障人权”。在有组织犯罪案件中，被告人、辩护人常常会提出重复追诉的问题，该问题与被告人的权利保障密切相关，但其尚未引起各界重视，《反有组织犯罪法》亦未对此有任何涉及。

重复追诉，简言之就是对于已被追诉过的同一犯罪事实再次追诉。重复追诉会损害生效裁判的权威性、稳定性，会危及被告人法地位的安定性，会浪费诉讼资源等，因此法治国家普遍禁止重复追诉，甚至将其确立为一项基本原则。如英美法系确立了禁止双重危险原则，大陆法系确立了一事不再理原则。我国虽然没有确立禁止重复追诉原则，但无论是在立法还是司法实践上，都普遍认同不得随意对同一犯罪事实进行重复追诉，理论界对此更是早已达成了共识。因此在我国的司法实践中，也经常需要判断是否属于重复追诉，而这在有组织犯罪案件中尤为常见。

之所以在有组织犯罪案件中会经常遇到重复追诉的问题，主要与该种犯罪的结构、案件特点以及对其刑事司法政策的片面理解等密切相关。根据规定，有组织犯罪包括组织犯罪与具体犯罪，组织犯罪的成立依赖于具体犯罪，没有具体犯罪，则组织犯罪不可能成立，因此追诉组织犯罪，必须以具体犯罪为依据。而有组织犯罪案件通常具有涉案人员和涉及的违法犯罪众多、持续时间较长、具有隐蔽性或易受干扰而难以及时发现等特点，这些特点导致组织犯罪与具体犯罪的发现、处理经常不同步，组织犯罪的发现、处理滞后于具体犯罪，此时为了追诉组织犯罪，则不得不依赖于那些已被追诉过的具体犯罪，因而就会出现是否属于重复追诉的问题。而对有组织犯罪刑事司法政策的片面理解，则加剧了这一问题。虽然相关机关反复强调对有组织犯罪亦应贯彻宽严相济刑事司法政策，但司法实践对该政策的把握普遍存在偏差，只强调“严”的一面而忽视“宽”的一面，尤其是在严打、专项行动时期，更是如此。

具体而言，在司法实践中，有组织犯罪案件中出现的重复追诉问题主要包括以下三种情形：一是对已被刑事处罚过的事实再次追诉；二是对已被行政处罚过的事实再次追诉；三是对已被刑事处罚过的事实再次提出作为追诉组织犯罪的依据。比如在最高人民法院提审改判的孙某国等组织、领导、参加黑社会性质组织等罪案件中（以下简称“孙某国案”），就包含了这三种情形。那么，这些情形是否属于重复追诉呢？本文拟对此进行专门研究。

二、对已被刑事处罚过的事实再次追诉

（一）再次追诉的主要方式

司法实践中，在追诉有组织犯罪的时候，经常会出现对已被刑事处罚过的事实再次追诉的情形，其主要目的在于加重对被告人的刑事处罚，有时甚至是为了拔高有组织犯罪。再次追诉主要通过以下三种方式。

第一，对已被刑事处罚过的事实重新起诉、重新审判。如孙某国案中，公安司法机关将孙某国等人的故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等多起刑罚已经执行完毕的犯罪事实全部并入孙某国等人涉黑案，重新侦查、重新审查起诉、重新审判。

第二，对已被刑事处罚过的事实，先通过再审程序将原生效判决撤销，再由检察机关重新起诉、法院重新审判，或者将原生效判决撤销后，先由检察机关将原起诉撤回，再重新起诉、重新审判。如孙某国案中，这两种情形均存在，前者如再审法院先将孙某国、孙某东的已生效且执行完毕的故意伤害罪判决撤销，再由检察机关将该起犯罪事实并入其他犯罪事实重新起诉，法院重新审判。后者如再审法院先将孙某国、周某圣等人的已生效且执行完毕的敲诈勒索、非法拘禁、故意伤害、故意毁坏财物罪判决撤销，后由检察机关将这些犯罪的原起诉撤回，检察机关再将这些犯罪事实并入其他犯罪事实重新起诉，法院重新审判。

第三，对已被刑事处罚过的事实，通过再审程序由上级法院提审或者指令下级法院再审，提审或再审后要么维持原判，要么撤销原判并作出新的判决。如孙某国案中，最高人民法院通过再审程序提审了该案，撤销了原判并作出了新的判决。

（二）对上述三种方式的评析

上述三种方式的区别主要体现在两个方面：一是通过再审程序还是通过重新起诉程序再次追诉。二是通过再审程序的，是由法院直接审判，还是先由检察机关起诉，再由法院审判。第一种方式是通过重新起诉程序，第二、三种方式是通过再审程序。通过再审程序时，第二种方式是先由检察机关重新起诉，再由法院重新审判，而第三种方式是由法院直接审判。

对于第一种方式，我国对于再审程序与重新起诉程序的适用界限不清，导致本应适用再审程序的却适用了重新起诉程序，而本应适用重新起诉程序的却适用了再审程序。再审程序与重新起诉程序的界限是否属于同一犯罪事实，如果属于同一犯罪事实，则只能适用再审程序，而不能适用重新起诉程序；如果不属于同一犯罪事实，则只能适用重新起诉程序，而不能适用再审程序。如果对已被刑事处罚过的同一犯罪事实适用重新起诉程序，则会出现在同一个犯罪事实上同时存在两个起诉、两个判决的现象。而根据诉讼原理，在同一个犯罪事实上，只能存在一个起诉、一个判决。由是观之，第一种方式违背诉讼原理。

对于第二种和第三种方式，再审程序仍然属于审判程序，即使原判决被撤销，但原起诉并未被撤销，而是仍然有效，如果允许检察机关重新起诉，则会出现在同一个犯罪事实上同时存在两个起诉的不合理现象。因此，第二种方式也违背诉讼原理。对此，最高司法机关也持此观点。在孙某国案中，最高人民法院认为：“当一个刑事案件已经由法院受理，进入审判程序的情况下，不论该案是处于一审、二审还是再审程序之中，检察机关均不能针对同一事实再行提起公诉，法院更不能对这个已经受理的再审案件进行再次受案，重复审判。”那么，能否先由检察机关将原起诉撤回再重新起诉呢？这种方式虽可避免在同一个犯罪事实上同时存在两个起诉的问题，但姑且不论在再审阶段检察机关还能否再撤回起诉，就检察机关撤回起诉的目的在于提出更重的追诉这一点来说，这种做法也违反规定。

重复追诉包括重复起诉和重复审判两个方面，再审程序是对同一个犯罪事实进行重新审理，因此从形式上看，也属于重复追诉。但是禁止重复追诉并非绝对的，因为判决不可避免的会存在错误，为了实现实质正义甚至维护禁止重复追诉原则本身，就需要设立一定的救济纠错机制，该机制便是再审程序。这是国外的普遍做法，也是我国的做法。再审程序是重新回到审判程序，原来的起诉仍然有效，不能再重新起诉。因此从形式上看，第三种方式既不违背诉讼原理，也不违反法律规定。

综上所述，上述三种方式中，第一种、第二种方式违背诉讼原理、违反法律规定，而只有第三种方式可能符合诉讼原理和法律规定。也就是说，对于已被刑事处罚过的事实，如果需要再次追诉，只能采用第三种方式，即启动再审程序的方式。

（三）对已被刑事处罚过的事实再次追诉的限制

虽然再审程序是对已被刑事处罚事实再次追诉的合法方式，但再审程序与禁止重复追诉原则呈此消彼长关系，再审程序从反面规定了禁止重复追诉原则，如果再审程序的启动过于容易，则禁止重复追诉原则就形同虚设。为了维护禁止重复追诉原则，法治国家普遍对再审程序进行严格限制，将其定位为一种禁止重复追诉原则例外的非常救济程序，并区分为有利于被告人的再审与不利于被告人的再审，严格限制甚至禁止不利于被告人的再审。而我国与此完全不同，按照有错必纠的指导思想，将再审程序定位为审判监督程序，不区分有利还是不利于被告人的再审，设置了非常宽泛的再审理由，赋予了检察机关绝对的再审程序启动权，这些导致我国再审程序的启动非常随意、任性，也就意味着我国重复追诉的随意、任性。在有组织犯罪案件中，再审程序很容易被利用成为进行重复追诉以实现不当目的的工具。

为了防止不当的重复追诉、保障被告人的权利，对于有组织犯罪案件，应该对已被刑事处罚的事实启动再审程序进行严格限制。设立再审程序的主要目的在于纠错，而已作出刑事处罚的错误，有的与被告人无关，有的与被告人有关，如果是前者，则再次追诉对被告人不公平，而如果是后者，则再次追诉不存在对被告人不公平的问题。因此为了实现纠错与公平的平衡，对于已被刑事处罚的事实启动再审程序纠错，原则上应该限于与被告人有关的错误，如果是与被告人无关的错误，则不能启动再审程序。具体就有组织犯罪案件而言，对于已被刑事处罚的事实启动再审程序，原则上应该限于以下几种情形：一是侦查人员、检察人员、审判人员在处理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。有组织犯罪通常都有保护伞，保护伞会包庇、纵容有组织犯罪，导致有组织犯罪被降格、重罪被作为轻罪处罚。在这种情形中，之前的追诉并非属于真正的追诉、之前的处罚并非属于真正的处罚，因此再次追诉也就不属于重复追诉。而且这种情形主要是被告人自身造成的，对其再次追诉，也不违反公平原则。这也是许多国家普遍的做法。二是原判决依据的证据是虚假的。在有组织犯罪案件中，被告人为了逃避处罚，可能会伪造证据，比如威胁、恐吓被害人使其不敢如实陈述，威胁、收买证人使其不敢作证或作假证，收买鉴定人使其作出虚假的鉴定意见等，这些都可能会导致作出的刑罚偏轻。这种情形与第一种情形相似，结果都受到被告人不正当手段的操控，因此对其再次追诉，也不违反公平原则。三是被告人自述其实施的是更严重犯罪的。在已被刑事处罚后，如果被告人自述其实际实施的是更严重的犯罪，并且有证据证明其自述属实，则可以对其启动再审程序再次追诉。此外，我国检察机关在再审的启动上具有绝对的决定权，对于检察机关的再审抗诉，法院只能进行形式审查而不能进行实质审查，只要检察机关的再审抗诉形式上符合条件，法院就必须启动再审，即使法院最终没有支持检察机关的再审抗诉，被告人也遭受了两次审判。因此在限制重复追诉问题上，在上述几种再审事由的把握上，检察机关应该担负起更多的责任。对此，司法实践中有司法机关亦持类似观点。

三、对已被行政处罚的事实再次追诉

在我国，要成立有组织犯罪，不仅要实施违法犯罪行为，而且其中必须实施犯罪行为，否则不可能构成有组织犯罪。因此，为了认定有组织犯罪，公安司法机关经常会对之前已被行政处罚过的事实再次追诉，不仅对其重新作出刑事处罚，而且将其作为认定有组织犯罪的依据。对于此种做法，被告人、辩护人经常会提出质疑，认为属于重复处罚、重复追诉，但这种质疑均未得到法院的支持。那么这种做法是否属于重复追诉而违法禁止重复追诉原则呢？这一问题并未引起各界的重视，理论界与司法实务界均存在简单化的理解。

（一）认为不属于重复追诉的主要理由

认为对已被行政处罚的事实再次追诉不属于重复追诉主要有立法、理论以及实践等多方面的理由。

立法上的理由主要是《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第8条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”第35条第1款规定：“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”根据这两条规定，对同一行为作出行政处罚后，还可以作出刑事处罚，这种做法并不属于重复处罚和重复追诉。从司法实践来看，法院基本都是以这两条规定为由不支持被告人、辩护人提出的属于重复处罚、重复追诉主张的。如孙某国案中，最高人民法院认为：“原审被告人孙宝国提出因上述行为已被治安拘留过，不应再作为犯罪处理的辩解，经查，我国《行政处罚法》第七条第二款规定，违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚，因此对孙宝国等的行为予以追诉符合法律规定，故对此辩解意见，本院不予采纳。《行政处罚法》第二十八条规定，违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”

理论上的理由主要是认为，禁止重复追诉原则中的“重复追诉”应限定为同一种性质的追诉，如果是不同性质的追诉，则不属于重复追诉。而行政处罚与刑事处罚属于不同性质的追诉，因此行政处罚后再刑事处罚，不属于重复追诉。如关注该问题的学者基本都认为，行政处罚与刑事处罚“程序、目的等并不完全相同。”“是两种性质不同的处罚类别。”“是两个完全不同的评价体系。”而禁止重复评价“应限定为同一法律部门之内，跨越不同法律部门，不存在禁止重复评价原则的问题。”“故一个行为完全有可能在某种情况下被行政法和刑事法同时处罚。刑法规范作为独立的部门法规范同样具有独立性，不能随意允许适用行政法上的规定来影响刑法评价。”

实践上的理由主要是，在其他国家，并不禁止对同一行为作出行政处罚后再作出刑事处罚，这种做法并不属于重复追诉。如在美国，“双重危险条款只是禁止对同一行为惩罚两次，或者试图进行第二次刑事方面的惩罚。因此，对一个人可以提起民事诉讼，也可以对他施加民事制裁，即使他以前已经因同一行为受到过刑事追诉和惩罚。”在德国，“一事不两罚原则只适用于刑事罚，而不及于纪律罚”。在日本，判例的意见是，“一般承认可以在非‘刑罚’的其他法律上的处分或制裁之外再科处刑罚。关于该问题与宪法上一事不再理或禁止双重处罚的关系，最高裁判所认为宪法第39条后段的规定‘旨在禁止对同一犯行双重追究其刑事上的责任’，表明该条的射程是有关犯罪成立与否的裁判，在非‘刑罚’的其他处分或制裁之外再科处刑罚并不与宪法第39条相抵触”。

（二）对上述理由的评析

对于上述理由，如果细加分析可以发现并不具有说服力。对于立法上的理由，《行政处罚法》第8条第2款只是规定不得以行政处罚代替刑事处罚，并没有对行政处罚后能否再刑事处罚这一问题作出规定。第35条第1款貌似以间接的方式规定了行政处罚后可以再刑事处罚。但其实不然，该条只是规定了行政处罚可以折抵刑事处罚，并没有规定行政处罚后可以再刑事处罚的条件。在没有规定的情况下，该条既可能理解为“行政处罚后可以再刑事处罚”，也可能理解为“行政处罚后符合一定条件可以再刑事处罚”。因此，以这两条规定作为不属于重复追诉的理由，依据不足。

对于理论上的理由，重复追诉确实是指同一种性质的重复追诉。然而，虽然行政处罚属于行政性质的处罚，刑事处罚属于刑事性质的处罚，但是两者属于不同性质的处罚。有些处罚类型只是贴上了不同的标签，表面上不同，实质上并无不同。如行政处罚上的行政拘留和刑事处罚上的拘役、徒刑，无论是贴上行政处罚的标签，还是贴上刑事处罚的标签，都无法改变两者均属于剥夺人身自由性质的处罚措施，都无法改变两者均是通过剥夺人身自由对违法犯罪行为人进行处罚这一目的。而对具有相似性质、相同目的的处罚措施贴上不同标签，然后适用不同的处罚程序，这种做法不具有正当性。因此，不考虑实质性质、目的而只以表面上的行政处罚与刑事处罚作为不属于重复追诉的理论依据，并不具有说服力。有学者认为：“既然针对同一行为可以同时科处刑罚与吊销营业执照，那么在对某行为处以行政罚款或行政拘留后，再判处罚金或有期徒刑，也就顺理成章了。”但刑罚与吊销营业执照的性质与目的不同，而行政拘留与有期徒刑的性质与目的实质并无不同，因此对前者可以同时处罚，并不意味着顺理成章的也可以对后者同时处罚。

对于实践上的理由，在其他国家，实行立法定性司法定量的一元化模式，许多在我国作为一般违法行为予以行政处罚的行为，在这些国家都被作为犯罪予以刑事处罚。“在日本，刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数，即使在中国人看来相对轻微的危害行为，也被规定为犯罪。”“西方国家往往将侵害社会法益的行为均认定为犯罪，只是区分重罪、轻罪、违警罪等，而当中的违警罪所规制的行为基本属于违反社会管理秩序的行为，类似于我国的治安处罚。”尤其是对于限制人身自由的处罚措施，必须纳入刑事处罚而不可能纳入行政处罚的范围。因此在这些国家很少会出现对同一行为先行政处罚再刑事处罚的现象，更不会出现先行政拘留再刑事处罚的现象。而且有些国家还规定，不因为贴上其他处罚的标签而可以逃避禁止重复追诉的规制。比如美国联邦最高法院在Breed诉Jones案中认为：“一个青少年不能因以前已经被少年法庭处理过的行为而在刑事法庭被追诉，因为虽然少年法庭诉讼被标上了很便利的‘民事’标签，对少年犯罪的认定可能会导致该少年受到自由和名誉方面的损失，但是其后果类似于刑事方面的有罪判决。”因此以国外实践上的理由作为不属于重复追诉的依据，也不具有说服力。

（三）对已被行政处罚的事实再次追诉的限制

在回答对已被行政处罚的事实再刑事处罚是否属于重复追诉这一问题之前，必须先回答重复追诉与重复处罚的关系，因为否认属于重复追诉的一个主要依据是行政处罚可以被刑事处罚折抵而不构成重复处罚。重复追诉与重复处罚是两个关系密切但并不完全相同的制度，关于两者之间的关系，学者王兆鹏做了精辟的总结：“一行为不二罚，重在诉讼之最后结果，只要诉讼之结果不会产生多次处罚之效果，即不违反一行为不二罚原则，至于有几次之诉讼，则非核心问题。一事不再理，重在诉讼程序本身，就同一事件提起多次之诉讼，即可能违反一事不再理原则，至于诉讼之结果为何，则非问题之核心。”也就是说，重复处罚属于实体问题，而重复追诉属于程序问题，即使实体上不构成重复处罚，但程序上亦可能构成重复追诉。因此行政处罚后再刑事处罚，虽然前者可以被后者折抵而不构成重复处罚，但经过两个程序处罚，则有可能构成重复追诉。

禁止重复追诉原则禁止的是同一性质的追诉，并不禁止不同性质的追诉。但是在我国，是否属于同一性质的追诉不能只看表面，不能只看其贴的是行政处罚的标签还是刑事处罚的标签，而应该看其实质。对于有些处罚，即使其贴的是行政处罚的标签，也与刑事处罚构成重复追诉。这主要指的是行政拘留，为了防止重复追诉，即使是对已被行政拘留处罚过的事实，原则上也不能再对其进行追诉。主要有以下几方面的原因：一是违法与犯罪的界限模糊。我国实行的是违法与犯罪二元化立法模式，立法既定性又定量，严格区分违法与犯罪，两者的后果与程序皆存在重大差异。但违法与犯罪的界限模糊，两者主要是量的区别而非质的区别。“违法行为与犯罪行为是程度的不同，两者没有本质上的差异，能体现它们性质差异的只是规制行为的各自法律类型，是加在它们身上的外在的法律标签。”从法律对违法与犯罪的构成描述来看，存在相当高比例的竞合甚至几乎完全一致的情况。随着近年来积极刑法观在刑事立法领域里占据主导地位，刑事立法领域出现了较为明显的将轻微违法行为升格为犯罪的趋向，两者之间的界限将更为模糊。二是行政处罚包括行政拘留这种与刑罚性质相同的类型。与其他国家不同，我国的行政处罚包括行政拘留这种类型。而行政拘留与刑罚一样，本质上也属于限制人身自由的处罚措施，只是两者适用的程序不同，前者适用行政程序，后者适用司法程序。这就意味着，对违法与犯罪可以通过不同的程序，予以相同性质的处罚。三是公安行政权与公安侦查权一体的办案模式。根据规定，公安机关既享有对违法行为的行政处罚权，尤其是行政拘留权，原则上只能由公安机关行使，又享有对犯罪行为的侦查权，而且公安机关内部有行政拘留权的部门，通常也有侦查权。这种一体化的设置模式，为公安机关选择行政程序还是刑事侦查程序提供了巨大的裁量空间。

从上述三方面的原因可以看出，虽然行政拘留表面上是一种行政处罚措施，但其在性质、适用对象上与刑罚基本相同，为了防止公安司法机关利用这种“违法－犯罪”二元一体的追究模式规避禁止重复追诉原则的限制，应该将行政拘留也视为是禁止重复追诉中的“追诉”。如果已被行政拘留，则原则上不能再进行刑事追诉，除非符合前述再审的条件。比如因为保护伞将本应刑事处罚的犯罪行为降格为一般的违法行为予以行政处罚，则可以再对该行为进行刑事追诉。另外需要注意的是，由于我国刑法有多次行为入罪的规定，即多次实施相同的违法行为构成犯罪的规定，如果已被行政处罚过的行为与新发生的违法行为一并构成犯罪的话，则即使其是被行政拘留处罚过，亦不妨碍将其与新发生的违法行为作为一个整体进行刑事追诉而不属于重复追诉。如有组织犯罪案件中经常涉及敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，法律规定，两年内实施三次以上敲诈勒索、寻衅滋事的，构成敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，三次以上敲诈勒索、寻衅滋事行为既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。根据这些规定，即使已被行政处罚，也可以将与其新实施的敲诈勒索、寻衅滋事行为作为一个整体追究敲诈勒索罪、寻衅滋事罪。

四、将已被刑事处罚过的事实提出作为追诉组织犯罪的依据

由于组织犯罪必须以具体犯罪为依据，而有时组织犯罪的发现、处理会滞后于具体犯罪，如果要追诉组织犯罪，则只能将已被刑事处罚过的具体犯罪提出，作为追诉组织犯罪的依据。司法实践中这种做法较为常见。与前两种形式不同，在这种情形中，提出已被刑事处罚过的事实，不是为了对其重新处罚，而是为了追诉其他犯罪。对此情形，亦有辩护人、被告人提出属于重复追诉。那么这种情形是否属于重复追诉呢？由于这种情形又包括不同的具体情形，需要区分具体情形展开讨论。

（一）将已被刑事处罚过的事实提出作为追诉组织犯罪依据的具体情形

司法实践中，将已被刑事处罚过的事实提出作为追诉组织犯罪的依据，主要包括以下三种具体情形：一是将已被刑事处罚过的事实提出作为追诉其他人构成组织犯罪的依据，比如将已被刑事处罚过的参与者的具体犯罪提出，作为构成有组织犯罪的依据，追诉组织者、领导者或其他参与者的组织犯罪。二是将之前已被刑事处罚过的事实提出，作为构成组织犯罪的依据并对其再次追诉组织犯罪，比如将之前已被追诉过的敲诈勒索犯罪提出，再次以该犯罪构成参与有组织犯罪进行追诉。三是将之前已被刑事处罚过的事实提出，与其他的违法犯罪事实一道，作为追诉组织犯罪的依据。比如在孙某国案中，原审判决认定孙某国等构成组织犯罪，主要依据的是10余起犯罪事实和6起违法事实，其中有7起犯罪事实已被司法机关处罚过。

上述三种情形中，第一种情形是否属于重复追诉，该问题较为简单，因为重复追诉是指对同一人的同一犯罪事实重复追诉，构成重复追诉需要同时满足人的同一与事的同一两个条件，将已被追诉过的犯罪事实作为追诉其他人的依据，并没有追诉其本人，因此并不属于重复追诉。但第二、第三种情形是否属于重复追诉，则较为复杂，需要深入分析。这一问题与重复追诉的识别标准密切相关。

（二）重复追诉的识别标准

识别标准是禁止重复追诉原则的核心问题，从域外来看，凡是确立了该原则的国家和地区，一般都确立了明确的重复追诉的识别标准。具体而言，对于重复追诉，主要有行为与罪数两种识别标准。前者采用的是自然主义视角，后者采用的是规范主义视角。对于前者，是从自然的、生活的角度进行判断，认为“不论法律特质如何，所有实际上无法分割并且交错复杂的时间经过均可视为‘一行为’”，是“历史上所发生的事件，比实体法上的犯罪行为的定义更广泛”，采用这种标准的主要是德国，美国联邦系统曾经采用过以及部分州现在仍在采用的“相同事件”标准也属于该标准。对于后者，是从规范的角度进行判断的，取决于罪数的判断，实体法上一罪，则构成程序法上的同一行为，实体法上数罪，则构成程序法上的数个行为。“犯罪的单一性是以实体法上的罪数为标准的。即，在罪数论中，单纯的一罪和科刑上的一罪关系中的数个事实是单一的，数罪并罚或者单纯数罪关系中的数个事实是非单一的。”采用这种标准的主要是日本以及我国台湾地区。

表面上看，在行为标准中，如果前后不属于同一个行为，则即使在实体法上构成一罪，后诉也不构成重复追诉，在罪数标准中，如果前后诉在实体法上构成数罪，则即使属于同一个行为，也不构成重复追诉。但事实并非如此。在行为标准中，如果前后诉在实体法上构成一罪，则即使不属于同一个行为，后诉仍然构成重复追诉。“在理论上两者虽是桥归桥、路归路的分离，但在个案判断时，依据德国学说及实务的普遍看法，原则上实体法一罪构成诉讼法上的一犯罪事实。”在罪数标准中，如果前后诉属于同一个自然行为，则即使在实体法上构成数罪，后诉仍然构成重复追诉。由此可见，无论是行为标准还是罪数标准，两者在重复追诉的识别上存在共性，即如果前后诉构成实体法上的一罪，或者属于同一个自然行为，则构成重复追诉。这种共性并非偶然形成，而是理论使然：首先，之所以前后诉构成实体法上一罪构成重复追诉，是因为如果允许将实体法上一罪分为几个程序处理，则会导致出现实体法上一罪而程序法却按照数罪处理、司法推翻立法、违反罪刑法定原则等问题。因此对实体法上一罪只能通过一个程序处理。其次，之所以前后诉属于同一个自然行为构成重复追诉，是因为实体法上构成几个罪是一回事，程序法上通过几个程序处理又是另一回事，两者并不能完全等同。禁止重复追诉原则的基本要求是尽量将那些应该且可以一并追诉的事实一并追诉，而一个自然行为，就属于应该且可以一并追诉的典型情形。因此对一个自然行为也只能通过一个程序处理。

虽然我国理论界与司法实务界普遍都认同禁止重复追诉原则，但对于重复追诉的识别，并未建立起一种明确的、统一的标准，对于何为“同一犯罪事实”，主要采用的是一种朴素的、粗糙的判断，通常将其理解为一个自然行为构成一罪这种非常狭隘的情形。而对于一个行为构成数罪以及数个行为构成一罪等情形，都可以通过发现漏罪程序予以重新追诉。但是如前文所述，无论是为了实体法的实现，还是为了禁止重复追诉原则目的的实现，对于同一犯罪事实，都不能采取如此狭隘的理解，至少应该将“同一犯罪事实”的范围扩展至实体法只构成一罪及只有一个自然行为的情形，对于这两种情形，应该一并追诉，否则就会因为属于重复追诉而不能再追诉。以此为标准，就可以分析第二、第三种情形是否属于重复追诉。

（三）将已被刑事处罚过的事实再次追诉组织犯罪

《刑法》第294条第4款规定：“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”该规定是一个笼统性的规定，没有区分是组织者、领导者还是参与者，也没有区分实施的是一个犯罪行为还是数个犯罪行为。根据该规定，会出现一个行为构成数罪的情形，比如接受组织者、领导者的指使实施寻衅滋事这一个行为，就会构成寻衅滋事罪和参加黑社会性质组织罪两个罪。在刑法理论上，这本来属于一个行为触犯两个罪名构成想象竞合犯按一罪处罚的情形。但既然刑法已经明确规定按照数罪并罚规定处罚，不管该规定是否合理，也只能按照该规定处理。因此对同一行为，在追诉具体犯罪后，再追诉组织犯罪，在实体法上并无问题。但是如前文所述，实体法上构成几个罪是一回事，程序法上通过几个程序处理又是另一回事，两者并不完全等同。因此，实体法上构成数罪，并不意味着就可以通过数个程序处理。此种情形虽然在实体法上构成数罪，但只有一个自然行为，属于应当且可以一并追诉的典型情形。因此对于同一个行为，在追诉具体犯罪后再追诉组织犯罪，属于重复追诉。即使要再追诉，由于该同一个行为在程序法上属于同一个犯罪事实，也只能通过启动再审程序予以追诉，而不能通过重新单独对其起诉、审判的方式进行追诉。

（四）将已被处罚过的事实提出，与其他未处罚过的事实一道作为追诉组织犯罪的依据

与前一种情形不同，这种情形并不是对已被处罚过的事实再次以组织犯罪进行追诉，而是将已被处罚过的事实与尚未被处罚的违法犯罪事实作为一个整体，追诉组织犯罪。对于这种情形是否属于重复追诉，在孙某国案中，最高人民法院对此并未予以回应。但遇到该问题的下级法院都认为，因为该种情形并非对已被处罚过的犯罪事实再次追诉、处罚，所以不属于重复追诉、重复处罚。如孙某、周某等组织、领导、参加黑社会性质组织等案件中，辩护人提出部分案件已作出刑事处罚，本案再重复定罪，违反“一事不再理”原则。对此赣州市中级人民法院认为，在南城县人民法院（2018）赣1021刑初19号刑事判决中已认定的“故意伤害聂某案”“程国栋、徐某1案”“打伤朗庭KTV服务员吴某1案”“袁某1淘汰鸡案”“非法拘禁黄海文案”5起犯罪，在本案中虽然列明，但原审法院并未重复追究这5起案件的刑事责任，只是以该黑社会性质组织内的犯罪事实将其列明，故不存在重复定罪、“一事不再理”等问题。

从司法实践来看，司法实务部门混淆了重复追诉与重复处罚，认为没有对其再处罚，所以也就不存在重复追诉的问题。但正如本文反复强调的，重复追诉与重复处罚不同，没有重复处罚，并不等于不构成重复追诉，因此司法实务部门对此情形以此作为不构成重复追诉的理由是错误的，但其结论是正确的，这种情形并不构成重复追诉。首先，对照上述重复追诉的识别标准，这种情形不属于重复追诉。一方面其不属于在实体法上构成一罪的情形，因为法律明确规定对其按照数罪并罚处罚。另一方面其也不属于同一个自然行为，因为组织犯罪并非只由已被处罚过的事实构成，而是由已被处罚过的事实与其他犯罪事实共同构成，已被处罚过的事实只是组织犯罪的部分事实，两者包含但并不重叠。其次，这种情形也不会给被告人造成额外的程序负担。在具体犯罪行为与组织犯罪行为完全重合时，对已追诉过的犯罪事实再次换个角度进行追诉，会增加被告人的程序负担。但是在部分重叠时，在对其他未追诉的具体犯罪进行追诉时，将已追诉的犯罪事实作为依据一道列出，一并追诉组织犯罪，并不会增加被告人的程序负担。最后，即使是在那些对行为做扩张理解从而符合重复追诉识别标准的国家，为了实现对有组织犯罪的打击，也将其作为例外处理，认为不属于重复追诉。比如在德国，理论与司法实务界一般都认为组织犯罪与具体犯罪属于同一行为、构成想象竞合犯，按照德国重复追诉的识别标准，追诉了具体犯罪后，则不能再追诉组织犯罪。但由于有组织犯罪是一种继续性质的犯罪，往往会持续很长时间，涉及很多具体犯罪，如果仅因为有组织犯罪被追诉而导致其他犯罪在想象竞合的掩盖下无法再次追诉，尤其对于那些比有组织犯罪严重得多的具体犯罪，将导致放纵犯罪，而这与严厉打击有组织犯罪的立法目的相悖。因此判例在此设立了例外，认为当具体犯罪比组织犯罪更重时，则两者不属于同一事实而允许对具体犯罪再次追诉。“依判例见解，对组织犯罪有一例外：当行为人为一犯罪或暴力组织之成员，则其在该组织内所犯之罪与刑法第129条、129a条为一想象竞合（有争议，认为是实质竞合）。不过，如果这些行为有比组织犯罪更重之最高刑度时，其应为刑诉法第264条所称独立之行为。”

五、结语

有组织犯罪的结构有两种模式：一种是组织犯罪的认定独立于具体犯罪，另一种是组织犯罪的认定必须依托于具体犯罪。我国采用的是后一种模式，这种模式导致在有组织犯罪案件中，要追诉组织犯罪，则不得不将那些已被处罚过的事实再次提出。这种做法有助于严厉打击有组织犯罪，亦可以找到规范依据。但是现行法不对其做任何限制，严重损害了被告人的利益。对于有组织犯罪案件，既要实现对其的严厉打击，又要兼顾被告人的利益。具体就对有组织犯罪案件的重复追诉进行规制而言，既不能过于严格而影响对有组织犯罪的打击，又不能过于宽松而导致重复追诉过于容易从而侵犯被告人的利益。

来源：中外刑事法学研究

作者：杨杰辉，浙江工业大学法学院副教授