尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：自洗钱；牵连关系；双层法益结构；同一性判断；重复评价

一、问题的提出

反洗钱工作与总体国家安全观息息相关,为回应国际社会对我国自洗钱规制阙如的批判,《刑法修正案（十一）》将原第191条中的“明知”“协助”等语词删除,为自洗钱入罪扫清了文本障碍。这一做法通过扩张洗钱罪的主体范围得以更加周延地保护法益,但与此同时,上游犯罪本犯无法借助传统“事后不可罚行为”对其后续的自洗钱行为进行辩护,由此而引发的“自洗钱行为与上游犯罪是否需要数罪并罚”等争议问题,不断冲击着洗钱罪名体系适用的思维定势。

王新教授以自洗钱所侵犯的新法益无法被上游犯罪完全评价等该行为独立构罪的理由直接推导出并罚的结论。张明楷教授则认为，即使自洗钱与上游犯罪成立数罪,但如果二者之间存在包括的一罪、科刑的一罪等情形，自然应当遵循从一罪处断的规则。更有学者通过类型化洗钱罪的行为模式并根据上游犯罪与自洗钱所侵犯法益的重合度大小,提出财产转移类自洗钱属于不可罚的事后行为,而财产转换类自洗钱应当与上游犯罪进行并罚的主张。与学界的“百家争鸣”形成鲜明对比的是,在有限的司法判决中，司法机关却普遍认为对上游犯罪本犯实施洗钱行为的,应当予以并罚。

不可否认，自洗钱作为罪名群落中的新成员，各地司法机关对于自洗钱行为的规制仍处于探索阶段,能够实现罪责刑相适应的罪数处断规则尚处构建之中,但无论如何都需要遵循量刑需以法益侵害为基础的底层逻辑。而学理中之所以存在各类观点,归根到底是因为洗钱罪与上游犯罪之间存在某种特殊关系，而对这种特殊关系重要性的不同认知导致出现不同的罪数处理方案。如果认为洗钱罪与上游犯罪之间的关系并不足以影响二者相互独立的地位,那么数罪并罚就是合理的;但如果这一特殊关系的存在导致上游犯罪与洗钱罪的量刑要素部分重合,此时便需要考虑如何避免对相同要素的重复评价,不适宜再予并罚。至于按照洗钱罪的行为类型设定不同量刑规则的观点,仅仅将检视的目光停留在一罪内部的行为表象,而未深入挖掘罪名之间规范关联。

显然,想要确定自洗钱与上游犯罪的处断规则,首先便是要明晰二者之间的规范关联。据此,本文旨在通过对自洗钱与上游犯罪之间特殊关系的探讨,明确影响量刑规则的核心要素，以此为基础构建自洗钱与上游犯罪之间的罪数处理方案，以期为司法实践提供借鉴。

二、牵连关系在自洗钱竞合中的规范界定

(一）自洗钱与上游犯罪的罪数处理争议

罪数问题的解决对于准确定罪和合理量刑都起着至关重要的作用,但这一犯罪论的基本理论问题之一同时也是混乱问题之一。理论上“未成定局”，导致司法实践也无所适从。而自洗钱的入罪化使这一难题愈发突出。无论认为自洗钱入罪是基于国际压力还是出于扩张我国刑事管辖权的考量，其所带来的附随效果之一便是对传统“事后不可罚行为”理论的限缩适用。实务部门以上游犯罪本犯实施自洗钱行为侵犯了新的法益及具有期待可能性为由，否定了“不可罚事后行为”成立的可能,并基于此而直接得出了自洗钱应当与上游犯罪数罪并罚的结论。同样,在理论界,有学者从洗钱罪有别于赃物犯罪的行为方式着手,认为使赃款合法化与简单的转移赃物相比,其所侵犯的金融管理秩序已超越上游犯罪所侵害的法益。据此,洗钱罪是脱胎于上游犯罪的独立罪名。

诚然,洗钱罪从“幼儿期”发展至“成人期”后，已不再附属于上游犯罪,而是逐步与恐怖融资等危害国家安全的犯罪“纠缠不清”，跃升为“非传统国家安全问题”之一。其所呈现的侵害法益的新型特征的确无法为上游犯罪完全评价，因而成立数罪是必要的。但问题在于，数罪不一定要并罚。“当数个不同的（犯罪）行为（或者数个一罪）违反了数个法规或者数次违反某一法规,而这数个不同的行为（或数个一罪）之间又不能成立一罪，那么，这数次违反法规之间便是数罪。需要考察的问题是,是否可以同时适用这数个法规？针对该数罪的问题,需要考虑法规竞合的规则（如吸收）。”这是因为作为一种非常复杂的犯罪现象,在构成数罪时,犯罪事实往往都存在着密切的关联甚至重合,如果一概并罚,将导致罪刑失当。故而有必要将数罪区分为并罚的数罪与不并罚的数罪。

基于此,有学者提出，自洗钱行为即便独立成罪，也往往会因其与上游犯罪存在“原因行为与结果行为”这样的牵连关系而被涵括在上游犯罪中一并进行罪责评价,成立牵连犯从一重罪处断或者从一重罪从重处罚。此种虽成立数罪,但适用一个重刑即可清算全部不法与责任的所谓“科刑的一罪”，在我国占据很大的市场。突破并罚原则的理由可能在于,基于同一犯罪意思而实施两个行为以致责任减轻，或者数行为之间密切的关联性在设置重罪法定刑时已为立法者所预见，因而已经将轻罪的不法与责任纳入,故无需并罚。但上述牵连犯的量刑规则似乎并未得到司法解释的肯认。以2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条为例，当国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。在渎职行为和受贿行为已经满足“手段－目的”型牵连关系的外观下，司法解释依然设置了数罪并罚的量刑规则。与此相反，立法者在《刑法修正案（十一）》第229条第2款的修订中重申了牵连犯从一重处断。究竟是牵连犯的处罚规则易变,还是对牵连关系的界定过于模糊以致“假性牵连犯”泛滥,不无疑问。

综上，自洗钱行为的独立入罪导致运用“事后不可罚行为”理论无法再否定实施了洗钱行为的上游犯罪本犯构成数罪,但基于上下游犯罪之间可能存在的牵连关系,若一律并罚可能导致量刑畸重，因此有必要探讨上游犯罪与洗钱罪究竟有无成立牵连犯的余地，以限制罪数问题,避免因忽视特定牵连关系的存在而导致的重复评价。

（二）法益侵害作为确立牵连犯处断规则的核心要素

如果从刑法史上开始检讨,那么牵连犯自其设立之初便是一个与数罪并罚相对应的罪数形态概念,亦即牵连犯是将具有牵连关系且目的共同的情况从数罪并罚中分离出来,从一重处断。因而有学者在坚持牵连犯从一重处断这一量刑规则的前提下,尝试重构规范的牵连关系以解决上述冲突，于是提出“纯粹结果犯”和“举止关联犯”的区分,其分类标准是立法者在为个罪设定构成要件要素时的不同预设倾向。详言之,在纯粹结果犯中，只有侵害结果才是立法者关注的重点,而造成该结果的手段具有等价性，即使行为与结果之间存在经验上的惯常性,也并非规范意义上的牵连关系。而举止关联犯又可根据立法者对行为样态的不同描述进一步划分为“结果型叙述的举止关联犯”和“行为型叙述的举止关联犯”，对于结果持开放态度的前者,任意手段均可纳入处罚范围，因而与纯粹结果犯无异；与之相对,在“行为型叙述的举止关联犯”中,立法者要求实施手段行为时必须以实现目的行为为目的，通过此种“短缩的二行为犯”之设置,确立起手段行为与目的行为之间类型化的牵连关系，进而承认牵连犯的成立。不可否认,在当下“主观说”“客观说”和“折中说”各有缺陷的情况下,该观点的提出极具启发意义,但依然存有不少可质疑之处。

第一,此种观点将刑法意义上的“目的”作为牵连关系规范化的支点，亦即只有短缩的二行为犯才有成立牵连犯的余地，而将司法实践中经常作为牵连犯处断的“非法侵入住宅后杀人”等情形排除出牵连关系的视阈。但问题在于,短缩的二行为犯中超过的主观要素存在不成文的情形，由此不可避免地将产生争议,规范化的支点并不牢固。此外,在该学者看来，能够成立牵连犯的短缩的二行为犯,其目的行为必须是实施犯罪行为,并非单纯的“泄愤或报复”等指涉不明的情形,牵连犯的范围便被进一步限缩。如此一来，牵连犯成为只有在极小范围内才能得以适用的特殊处罚规则,其存在的意义甚微。

第二,该说之所以如此限制牵连犯的成立范围,是因为其在贯彻“不得重复评价原则”的过程中，只片面考察了构成要件要素被二次评价的情况，而忽视了法益被重复评价的可能。首先,构成要件要素被重复评价的论证前提可能并不成立。根据该学者的观点,之所以在短缩的二行为犯的框架内讨论牵连犯的成立与否,是因为实施第二行为的目的无论实现与否都不会影响犯罪既遂的认定,而一旦第二行为被现实地实施并独立成罪，由于原先仅存在于第一行为中的主观目的在立法者为第一行为设置法定刑时已经被考虑在内，而该要素在第二行为成立犯罪的判断过程以及最终的宣告刑或执行刑中被再次作为量刑要素予以评价,为避免重复评价，因而需要引入牵连犯作一罪处置。但事实上,对犯罪构成评价合理与否的判断,需要考量刑法的目的是否能充分实现，因此双重评价并非被绝对禁止。以合乎目的性的考量为出发点，只要侵害行为数或法益数是多数,就应该接受多重评价,否则便是评价不足。在短缩的二行为犯的场合,第二行为是第一行为自然意义上的另一行为,甚或构成要件意义上的其他行为,并非单一行为；即使认为第一行为与第二行为出于同一行为决意,存在认定为一行为的可能,但二者所侵犯的法益也并不相同。因此，当第二行为被现实地实施,就需要再次进行评价。以伪造、变造票据行为为例，当行为人以使用伪造、变造的票据为目的实施伪造、变造行为后,又进行票据诈骗的,其在实施使用行为时的主观故意与实施伪造、变造行为时的主观目的并不相同,票据诈骗罪的故意内容是明知票据系伪造、变造、作废等情形,依然采用欺骗手段骗取被害人的财产,而伪造、变造金融票证所要求的使用目的作为超越故意的内心倾向，为行为的不法奠定基础，行为人通过后续的票据诈骗行为“落实”其使用目的。票据诈骗罪的故意与伪造、变造金融票证罪的目的可能的相交之处便是“非法占有目的”。如果认为票据诈骗罪所要求的非法占有目的包容于主观故意中,且伪造、变造金融票证罪也以非法占有目的作为超过的主观要素,那么的确会存在不合理的重复评价问题。但问题在于,非法占有目的不应同时存在于使用目的中,否则将导致不合理的处罚漏洞。根据伪造、变造金融票证罪的构成要件内容及体系地位可知,其保护的是金融管理秩序这一超个人法益,而非具体的公私财产。换言之,伪造、变造的票据一旦进入金融市场进行流通,便会对金融市场的正常运转和管理秩序造成危险,根本无需等到实际的财产损失出现。因此在行为人伪造存折及存款记录是为了获取妻子信任,不知情的妻子到银行取款而致案发的情形中,行为人并无非法占有目的,且其使用目的具体指向“用于获得妻子的信任”，但行为人的伪造行为的确具有破坏金融管理秩序的抽象危险,应当认定为伪造金融票证罪。据此,短缩的二行为犯中超过的主观目的在第二行为被现实实施时并不存在被二次评价的问题。概言之,在牵连犯的场合,两个行为触犯不同罪名，主客观构成要件要素并无重合。另外,从构成要件要素重合性的角度探讨牵连犯“一罪性”还可能导致牵连犯概念的“流变性”，亦即只要刑法将特定行为规定为加重的犯罪构成或者以选择性罪名的立法例予以呈现,就可以挤占罪数的讨论空间。由此可见,将讨论重心置于构成要件要素除了加剧牵连犯概念的混乱外,并无实益。

其次,注意到牵连犯二行为的重合点集中在保护客体上的学者,从法益侵害发展阶段的角度,为牵连犯从一重处断寻求正当性根基。具体而言,犯罪行为对法益的侵害并非“一蹴而就”，而是需要一个发展过程，亦即从抽象危险发展至具体危险,最终造成实害。为了实现对法益保护的周延性,立法者不断前置刑法介入的时点,在法益侵害流程的前端便设置相应的罪名防止处罚过迟。由此所导致的结果便是,对于侵害同一法益的行为,在其危险现实化的过程中可能在不同阶段该当不同的犯罪构成要件。由于此时法益同一，即使这些行为形式上构成数罪,但唯一的法益不可能同时充足多个构成要件，只能成立一罪。且该学者近年来主张运用“机能的思考方法”厘清罪数问题,在牵连犯的场合,仍旧围绕法益侵害的重合性展开。在机能的罪数标准下，当行为符合多个犯罪构成时,将法益是否部分重合以及法益侵害过程是否同一作为判断一罪或数罪的标准,若为一罪,则适用牵连犯的处罚规则;若为数罪,则应当并罚。借助法益同一标准区分一罪与数罪,基于此而证成牵连犯从一罪处断，这一做法极具创新价值,但本文无意纠结于罪数判断标准的重构,法益侵害的同一性或可直接适用于牵连犯的认定，而无需以行为数作为“中介”。理由在于,牵连犯从一重处断的实质根据在于禁止重复评价的量刑原则，当数行为的构成要件要素不可能发生重合,但都指向共同的法益侵害目标时，为避免对法益侵害结果的重复评价,应当以一罪论处。

由此，以法益为中心尝试明晰牵连犯的处断规则,不失为一条可行的进路。即便理论上对“牵连犯不要说”的宣扬日益高涨,但无论是否承认牵连犯的概念,都无法否认牵连关系的存在。作为一种客观存在的犯罪现象，牵连关系的存在很大程度上决定了牵连犯在犯罪情节上，与一般的数罪和单纯的一罪都有明显的区别,若数罪并罚,则罚之过严;若按一罪论处，又失之于宽。正因如此,想要明确牵连犯的量刑规则,必须首先清楚地界定牵连关系。牵连关系作为一个规范要素,不能仅作为存在论意义上的事实陈述和经验总结，而是需要上升到规范类型的高度,这离不开对法益的依凭。

（三）规范评价意义下的牵连关系

罪数论处于犯罪论的尾端和刑罚论的开端,这一“过渡位置”决定了罪数论的独特机能:对于已经通过犯罪论的检验而确定构成一罪或数罪的行为人,决定其应当被科处一罪还是数罪的法定刑。如果行为人实施的行为只符合一个犯罪构成要件,则意味着过渡顺利,无疑应当以一罪论处,一罪对应一刑；如果行为人实施的行为符合多个犯罪构成要件,成立数罪,原则上数罪对应数个刑罚;但如果数罪之间存在某些特殊关系，导致并罚后罪刑不相适应,此时,便需要考量禁止重复评价原则和全面评价原则这两个基本量刑原则,在数罪无法科以并罚这一特殊情况下实现定罪与量刑的顺利衔接。这才是罪数论的真正价值所在。基于此,罪数论的最终目的是实现合理量刑,量刑的合理与否除去刑事政策上的预防要求外,需要交由不法的本质，即法益侵害进行评断。理由在于,既然刑法的目的是保护法益,那么刑罚作为保护法益的手段,量刑的幅度与轻重自然也无法脱离法益侵害这一根本支点。具体而言,如果行为人所实施的数个符合构成要件的行为侵犯了数个不同的法益,例如,行为人使用枪支抢劫的,其非法持枪的行为侵犯了枪支管理秩序与公共安全，而抢劫行为侵犯了个人的财产法益和生命身体法益，只有适用数罪的法定刑予以并罚才能全面评价行为人数行为的法益侵害。但如果行为人所实施的数行为侵犯的是同一法益,例如,行为人盗窃名贵花瓶后予以毁坏的,若单独评价数行为,则分别满足盗窃罪和故意毁坏财物罪的构成要件,但由于侵犯法益具有同一性,仅适用一个法定刑即可实现对财产法益的保护,科以并罚便会面临重复评价而侵犯人权的指摘。显然,在行为人的行为符合数罪构成要件时,究竟是以一罪处断还是数罪并罚,取决于法益侵害能否在不重复评价的前提下得到全面回应。

同理,在牵连犯中,量刑规则的确定有赖于对法益同一性的评价。而如今量刑混乱的成因主要是对“牵连关系是否会影响到法益侵害的同一性”这一点存在理解偏差。如果认为分别符合不同犯罪构成要件的数行为本质上与单独评价的数罪无异,这些行为之间的特殊关联不应当对量刑产生影响,那么自然会主张对牵连犯数罪并罚;反之,如若认为数行为之间通常具有的“手段－目的”“原因－结果”等特定关系足以使牵连犯有别于一般的数罪而致各行为侵犯的法益之间存在认定为具有同一性的可能,那么只适用一重罪的法定刑便顺理成章。由此可见,厘清牵连关系与法益同一性之间的关系,对于牵连犯处罚规则的确定至关重要。

因而有学者通过总结我国司法解释中有关牵连犯的规定,将牵连关系分为“侵害法益同一型”“必然性关联型”和“高伴随关系型”。第一种类型常见于破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪中，以伪造货币后使用假币为典型,行为虽然该当法益侵害各阶段的数个犯罪构成,但由于仅是对同一法益同一侵害过程的延续，既不涉及对其他法益的侵害,也不是对同一法益的二次侵害,处以并罚属实过重,择一重罪处罚更为妥帖。由于法益侵害流程的存在,认定在同一侵害流程中针对同一法益的不同犯罪之间具有类型化的牵连关系应当是没有疑问的，问题在于该学者所划分的后两种类型。在“必然性关联型”的牵连犯中，以盗窃罪与破坏电力设备罪为例，为盗窃正在使用中的电力设备，只有采取破坏手段才能既遂。从表面上看,破坏电力设备是盗窃电力设备的必经阶段，因此二者之间具有必然的“手段－目的”关系。但此种自然意义上的二行为在刑法评价意义上仅具有一行为的属性,亦即破坏电力设备的行为正是转移占有的行为,并不符合牵连犯的行为架构,此时应当动用的是想象竞合原理。而至于“高伴随关系型”，此种牵连关系建立在社会生活经验的基础上,亦即当二行为之间具有社会生活经验意义上高概率的“手段－目的”“原因－结果”的关系时,便认定具有牵连关系。不可否认,牵连关系的判断无法脱离具体案件，因而所谓的“常见常发常伴随”作为司法经验的总结具有一定的意义,但依托于经验的高伴随关系并不具有规范属性，终究难以发挥普遍意义上的指导作用。相反,“高伴随关系型”牵连犯极有可能被纳入侵害法益同一性的框架中来,从而在有规范依托的基础上继续适用从一重罪处断的规则。

综上,作为牵连犯成立要素的牵连关系,理论上对其界定存在不小的争议。但只有依托具体的案件事实才能予以认定的牵连关系并不具有规范属性,未实现类型化的纯事实性质的牵连关系将不可避免地随具体情境的变动而游移不定。据此,寻求牵连关系的规范支点便显得至关重要。而如何理解规范化的牵连关系,又将对牵连犯的量刑规则产生直接影响。

三、罪数规则在自洗钱竞合中的具体适用

（一）同一法益侵害流程

既然量刑的基础在于对法益侵害的回应,那么在量刑时需要遵守的“禁止重复评价原则”便可以理解为针对同一法益侵害的数个犯罪，不得施行并罚。正如学者甘添贵所指出的那样,“罪数论之禁止重复评价原则,是指虽然表面上成立数个犯罪,但基于比例原则和平等原则的考量,若成立数个犯罪有违比例原则或平等原则,则部分犯罪无必要作为量刑之基础。”此时，问题的关键便是如何理解“法益侵害的同一性”。若按照字面意思直接解释为“对同一个法益的同时侵犯”，那么便是同时犯或共同犯罪的问题,似乎并无牵连犯理论的适用空间。因此,有必要将其置于法益侵害流程或危险实现流程的语境下进行理解,亦即在同一法益侵害流程中的法益同一性问题。

第一，以《刑法》第208条第2款为例，在非法购买增值税专用发票后虚开或出售,或者购买伪造的增值税专用发票后又虚开或出售的,分别以“虚开发票罪”“伪造、出售伪造的增值税专用发票罪”“非法出售增值税专用发票罪”定罪处罚。换言之,购买行为被包括在后续的虚开或出售行为中被一并评价。虽然非法购买或购买伪造的增值税专用发票的行为与虚开、出售行为处于侵犯税收征管秩序法益的同一流程中,但最终只以一罪论处的结论并不符合牵连犯成立数罪的前提。此种情形只以一罪论处的理由在于,单纯的购买行为并不具有法益侵害性，因此刑法并未将其作为犯罪行为予以规制，只有实施后续的虚开或伪造行为时,才有必要针对后行为科处刑罚。显然，即便处于同一法益侵害流程,也必须满足侵犯同一法益的数行为成立数罪这一条件。

第二,在明确前提后,需要进一步界定的是何为“同一法益侵害流程”。如前文所述,法益侵害结果的形成需要一个由“抽象危险”到“具体危险”直至“实害”出现的过程。为了更周全地保护个人法益,立法者将法益保护和刑事处罚提前化,将集体法益纳入刑法保护的范围并构造出危险犯等一系列前置于实害犯处罚的犯罪类型。以妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪为例,在行为人使用虚假的身份证明骗领信用卡后又实施信用卡诈骗行为并构成两罪的,从一重罪处断。妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪所保护的法益均为金融管理秩序，只是后者还背负着保护个体财产法益的使命。如果认为法益侵害流程的终端只能是对个人法益造成的实害结果,亦即集体法益本身只具有工具价值,那么妨害信用卡管理罪作为保护集体法益的犯罪，只能以危险犯样态出现于整个危险实现流程的前端,而信用卡诈骗罪则以实害犯的形式出现。从这个角度来看,“同一法益侵害流程”即为从保护集体法益的危险犯到保护个人法益的实害犯的全过程。

但这一理解在自洗钱的场合似乎难以成立。以实施贷款诈骗罪的本犯将犯罪所得及其收益通过地下钱庄转移到境外的情形为例,贷款诈骗罪作为上游犯罪,其不仅侵犯了金融管理秩序,还侵犯了个体的财产法益，而洗钱罪只具有侵犯秩序法益的面向。按照上述逻辑,似乎洗钱罪才应该置于贷款诈骗罪的前端，以保护集体法益的姿态前置化保护个人法益,但这一理解与实际的犯罪流程不符。因而需要强调集体法益作为目的理性存在的必要性,亦即法益侵害流程的终端不应当仅限于对个人法益的实害结果,还应当将对集体法益的侵犯涵盖在内。但集体法益具有抽象化和模糊化的特点,这导致其不断稀释自身的客观性和明确性，因此备受质疑。诚然，集体法益作为保持现代社会有序运转、个体权利得以充分实现的基础和条件,对其进行刑法保护的理念已被普遍承认，但集体法益指涉社会秩序的维护,这与个人法益所保障的个体自由的实现可能会存在紧张关系。由此,如何合理界定刑法对集体法益的保护边界便显得尤为重要。

（二）洗钱罪与上游犯罪法益侵害的同一性

有学者尝试将集体法益与个人法益整合到双层法益观的视野下，以集体法益作为阻挡层法益，以个人法益作为背后层法益,前者是保护后者的手段,后者是前者的目的。张明楷教授遵循这一双层法益观的思路,对洗钱罪的保护法益作出了有别于通说“洗钱罪侵犯的是国家金融管理秩序和司法机关正常活动的双重法益”的解读,将其理解为保护金融管理秩序和上游犯罪法益的复杂客体，同时,又将金融管理秩序法益拆解为“金融系统不服务于犯罪所得及其收益的隐匿、转移的管理秩序”这一阻挡层法益，以及“国民对金融系统的信赖及金融安全”这一背后层法益。首先，张明楷教授将上游犯罪的保护法益作为洗钱罪这一下游犯罪保护客体之一的做法存在疑问。的确，打击洗钱犯罪能够起到犯罪所得及其收益不会被再次用于实施上游犯罪的积极作用，而且能够发挥刑罚的预防功能,但这也仅仅是打击洗钱犯罪所带来的刑事政策意义上的附随效果,而非洗钱罪的法益内容。否则,基于法益所具有的指导构成要件解释的机能,势必人为增加洗钱罪成立的难度。以组织、领导、参加黑社会性质组织罪为例,在行为人实施完相应的组织犯罪后“清洗”犯罪所得及其收益,但并未将“洗白”的资金用于组织犯罪的,并不符合保护上游犯罪法益的目标,根据法益保护原则,对于施加刑罚处罚也无法实现法益保护目的的行为,不应当作为犯罪处理，由此而形成不合理的处罚漏洞。

其次,立法者将洗钱罪规定于《刑法》分则第三章“破坏金融管理秩序罪”一节中,根据其体系地位,将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益应当是没有疑问的。但问题在于张明楷教授所划分的双层法益结构。所谓“国民对金融系统的信赖”归根结底是一种信任感，而对于情感,在罗克辛教授看来，除受到明确具体的威胁外,其他更大范围的感情保护不可能是刑法的任务，否则走的也过于遥远了。而在洗钱的场合,恐怕很难认定对特定国民的信赖产生了具体的威胁,此时,公众的信赖感难谓适格的法益。此外,在张明楷教授的理论建构中,洗钱罪所保护的双层法益均为集体法益,且背后层法益比阻挡层法益更加抽象。对于双层法益均为超个人法益的构造并非不可接受,毕竟在集体法益内部也存在着不同程度的法益类型，比如侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所保护的法益是公众对英雄烈士所特有的“英雄崇拜”，这种集体心理现象便属于集体法益中最为抽象的层次,必须严格限制其存在范围。对于危险驾驶罪所保护的公共交通安全，由于其可以还原为具体的个人生命、财产法益，属于集体法益中最为接近个人法益且最具体的存在。而介于这两种极端形态之间的,诸如经济制度、社会秩序、环境资源等,便属于集体法益中较为具体但又难以完全还原为个人法益的中间类型。事实上,这些中间类型,也无需还原为个人法益,其本身便具有独立的保护价值。正如学者所指出的那样,“只要是符合宪法并由刑法辅助性保护的利益，均服务于‘为了个人的自由发展’的终极目标,便是具备检视刑事立法功能的实质法益概念，而无需无谓地探讨这样的集体法益是否必须能够还原为个人法益。”

基于此,张明楷教授所认为的以“金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序”为内容的阻挡层法益实际上属于集体法益的中间类型，而所谓的背后层法益却属于最为抽象的层面,这恐怕并不妥当。从阻挡层法益和背后层法益的逻辑关系上看，阻挡层法益是为了保护背后层法益而设置的，实际上是在不法行为对背后层法益进行侵犯之前搭建起了一片缓冲的阵地,其应当置于背后层法益之前,本质是对背后层法益的前置化保护。因此，阻挡层法益应当更为抽象。

在明确这一点的基础上,想要确定洗钱罪的保护法益,还必须结合刑法分则条文所规定的犯罪构成要件进行分析。《刑法》第191条所规定的五种构成要件行为,既包含利用金融系统“清洗”赃款的“提供资金账户”“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”“通过转账转移资金”等方式,也包含“通过其他支付结算方式转移资金”等未经金融系统进行“洗白”的类型。而最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条对于《刑法》第191条第1款第5项的兜底条款进行了明确，将“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”细化为七类模式,其中不乏未使用金融手段的洗钱方式。由此可知,在立法者和司法者看来,洗钱罪最终得以成立的关键在于“是否达到了模糊犯罪所得及其收益来源和性质的效果”，而无论采取何种手段。亦即,洗钱罪被规定在“破坏金融管理秩序罪”一节中的主要原因并非行为人在洗钱时必然选择使用金融工具，而是当“洗白”后的犯罪所得及其收益进入金融系统开始“正常”流通后,往往会牵涉多个交易环节和多个善意相对方,一旦案发,在查证和追缴的过程中通常会动用资金冻结等手段,这将严重影响交易方正常的资金流转和交易往来，由此导致金融秩序的混乱,或者至少存在造成上述侵害的危险。正因如此,如果上游犯罪的本犯提供自己名下的银行卡账户储存犯罪所得的，由于并未达到资金混同的效果，也不会存在后续追缴过程中对交易相对方和金融秩序的破坏,不应认定为构成洗钱罪。显然，即使行为人通过金融手段以外的其他方法进行洗钱,但其进行洗钱的一大目的就在于对犯罪所得及其收益进行利用，因此在将其彻底“漂白”后势必会投入金融系统,从而造成金融安全隐患。

据此,本文主张,根据洗钱罪的体系地位,其所保护的法益应为金融管理秩序,可细化为以“金融安全”为内容的阻挡层法益，以及以“正常的资金流转和交易往来秩序”为内容的背后层法益。所谓金融安全既包括各参与主体进行正常金融活动的环境的安全性,也包括各法益主体放心支配其法益的安全感,亦即金融安全作为最为抽象的集体法益之一,对其进行保护旨在创设金融活动正常有序开展的良好条件，以此来保证资金流转、交易往来等具体金融活动的运转秩序。换言之,正常的资金流转和交易往来秩序法益所处的环境如果毫无安全性可言,那么法益主体对法益的支配就会丧失稳定性,法益原本具有的价值也会遭到减损。

综上,在洗钱罪中,所谓同一法益侵害流程,应当是以侵犯金融安全法益作为开端，以破坏正常的资金流转和交易往来秩序法益为终端的侵犯集体法益的全过程,亦即从侵犯较为抽象的集体法益发展至对较为具体的集体法益的侵犯,犯罪行为对金融管理秩序造成的危险愈发紧迫。由于立法者针对金融安全的保护并非只设置了洗钱罪这一个罪名,而是存在多个罪名共同实现保护目的,如果行为人实施了其他以金融安全为法益内容之一的犯罪,又实施洗钱行为的，将在侵犯金融安全的范围内重合,亦即二者之间存在牵连关系,会有被重复评价的问题,此时需要运用从一重处断的量刑规则,而非数罪并罚。

（三）自洗钱与上游犯罪的罪数处理规则

具体到自洗钱行为中，由于自洗钱的行为主体仅限于特定的七类上游犯罪本犯,如果这七类上游犯罪与洗钱罪所保护的法益存在部分重合,那么就要审慎考虑量刑规则的适用。申言之，为掩饰、隐瞒毒品犯罪、贪污贿赂犯罪的所得及其收益的来源和性质，而实施相应行为的，由于这两类犯罪与洗钱罪规定在刑法分则的不同章节,其所保护的法益不存在重合的情况，自然也不会出现在同一法益侵害流程中,不存在牵连关系,在自洗钱行为独立构罪的情况下，应当认定成立数罪并罚。而当上游犯罪是走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪时,这三类犯罪与洗钱罪一道被规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中,其所保护的法益种类相同。对于洗钱罪所属的破坏金融管理秩序犯罪,此类犯罪的设置目的之一都应当是对金融安全这一最为抽象但也最为基础的法益的保护,如果连金融安全这一具体金融活动得以开展的前提条件都不存在,那么对其他具体金融活动的保护更是无从谈起。同理,金融诈骗犯罪作为特殊的诈骗罪,其在侵犯个体财产法益的同时，由于行为人以金融工具为犯罪手段,还涉及对金融秩序的侵犯，而无论是对贷款活动、票据来往还是保险业务正常运转的侵犯,都不可避免地会对金融安全造成冲击。据此，当行为人实施破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪后,又实施自洗钱行为的，由于处于同一法益侵害流程中,存在牵连关系,构成牵连犯,应当从一重处断。在走私犯罪的场合，由于走私类罪名侵犯的法益主要是进出口管理秩序，与金融秩序相去甚远,其与洗钱罪难言存在牵连关系,应当成立数罪并予以并罚。当行为人实施的上游犯罪属于黑社会性质的组织犯罪或恐怖活动犯罪时，如果其所实施的是破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪,对于此类犯罪应当与自洗钱行为按照牵连犯的处断规则进行处理，除此之外应当予以并罚。

此外,需要说明的是,在极其例外的情况下,若行为人所实施的一行为同时符合上游犯罪与洗钱罪的构成要件,则应按照想象竞合的规则处理。而在共同犯罪的场合,行为人与上游犯罪本犯事先仅就实施洗钱行为达成合意,此时,虽然行为人并未实际参与实施上游犯罪,但其事前的共谋行为已经为上游犯罪的正犯提供了心理性帮助，因而与上游犯罪结果之间具有心理因果力,将其认定为上游犯罪的共犯应当并无疑问。因此，当上游犯罪与破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪无关时,应当以上游犯罪和洗钱罪实行数罪并罚；当上游犯罪属于上述两种犯罪时,应当认定为牵连犯,从一重处断。

以最高人民检察院公布的典型案例“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”为例,在该案中,被告人冯某才经人介绍两次将海洛因放置在指定地点出售给他人。在其再次实施毒品交易时被公安当场抓获。冯某才三次贩卖海洛因共计15.36克，收取毒赃共计12350元。冯某才在收取毒赃后，通过微信转账将大部分或者全部毒赃转给其姐姐冯某,三次转账金额合计8850元。法院最终以贩卖毒品罪和洗钱罪数罪并罚。在该案中,上游犯罪本犯在实施贩卖毒品后通过转账的方式转移犯罪所得，由于贩卖毒品罪侵犯的法益是社会管理秩序，与自洗钱行为所侵犯的金融管理秩序无涉,认定构成数罪并予以并罚应当是正确的。与之类似,在最高人民法院发布的2022年十大毒品（涉毒）犯罪典型案例之五“万某能等贩卖毒品、洗钱案”中,法院对于贩卖毒品后以收买他人微信账号收取毒资,而后转至自己账号的支付结算方式转移资金的行为,认定构成洗钱罪,最终判决数罪并罚。由此可见,在司法实践中,针对行为人实施了与洗钱罪不具有牵连关系的上游犯罪后进行自洗钱的,也适用并罚的规则。

综上,在自洗钱的场合,对洗钱罪法益的侵害是通过侵犯金融安全这一最为抽象的集体法益逐步发展至破坏正常的资金流转和交易往来秩序法益。当行为人实施的上游犯罪属于破坏金融秩序犯罪和金融诈骗犯罪时，由于这两类犯罪也被立法者用于保护金融安全,与自洗钱之间存在牵连关系,如果此时并罚,则有违禁止重复评价原则。若行为人所实施的上游犯罪保护的法益与洗钱罪保护的法益之间难以被认定为具有同一性,则应当遵循数罪并罚的处断规则。

四、结语

自洗钱的入罪化是我国完善洗钱罪名体系、加大洗钱打击力度的重要立法举措。但其进入刑事规制范围后带来了不小的争议,最典型的便是由于自洗钱行为与上游犯罪之间可能存在的牵连关系而带来的并罚与否的问题。牵连关系不应当仅仅是一种经验总结，而应从规范化的视角予以界定。由此，寻求牵连关系的规范支点便是解决问题的关键所在。由于量刑的基础是法益侵害,影响到量刑规则的牵连关系与法益之间必然存在着某种联结。当数行为处于同一法益侵害流程且侵犯的法益具有部分同一性时,应当肯定数行为之间具有牵连关系,为避免重复评价,故而只适用一重罪的法定刑,否则应当贯彻数罪并罚的基本原则。具体到自洗钱的场合，由于洗钱罪的保护法益可以解构为作为阻挡层法益的金融安全以及作为背后层法益的资金流转和交易往来秩序，而破坏金融秩序犯罪和金融诈骗犯罪也以金融安全为保护法益之一,这两类上游犯罪与自洗钱之间存在牵连关系,适用从一重处断的规则。至于毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪，以及与破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪无关的恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪等其他上游犯罪,与洗钱罪之间并不存在牵连关系，故应当数罪并罚。诚然，自洗钱入罪不久，其司法适用的征程才刚刚开始，对罪刑如何才能相适应的探讨尚不充分。在目前有限的实务案例中,对于自洗钱与上游犯罪的处理大多沿用着数罪并罚的规则。虽然处断规则的最终确定离不开大量司法经验的总结,但对法益侵害既不遗漏评价又不重复评价,应当是所有罪数规则确定的根本。

来源：中外刑事法学研究

作者：王晶妍，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士研究生