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关键词：违法行为矫治；刑罚目的；刑法结构

2013年12月28日，十二届全国人大常委会第六次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，同一天，司法部颁布第129号令《司法部关于废止有关劳动教养工作部颁规章的决定》，对《劳动教养人员生活卫生管理办法》等7件部颁规章和其他部颁规章中有关劳动教养工作的规定，予以废止。这表明在我国存在长达58年之久、备受争议的劳动教养制度终于走下历史舞台，我国依法治国理念及法治建设日趋完善。

在大量法规废止的同时，我们不禁思考在1955年根据刑事政策发展需要建立起来的，为预防和减少违法犯罪，教育、挽救有违法和轻微犯罪行为人员，特别是教育挽救失足青少年的一项重要制度，当它的发展逐步偏离法治需要，呈现无序状态，最终被全面废止的时候，我国是否仍需要相应的矫治措施予以弥合刑法与治安管理处罚法之间的空白，即预防和矫治轻微刑事犯罪和违法行为时是否需要一种特殊矫治制度存在。笔者认为要实现刑事制裁体系的完整，更好地维护社会公平与正义，最大限度地实现预防违法犯罪效果，确有必要制定一部新的带有矫治目的、规范合法、配套完善的法律，这是新时期法治发展的必然要求，也是废除劳教制度的改革目的之一。

本文仅就违法行为矫治法出台的必要性和一些基本问题进行探讨，并就该法与刑法等相关法律如何协调展开设想，以确保法律体系功效发挥的完整性。

一、违法行为矫治法之立法理念

在探讨一部法律是否该制定的过程中，我们必须认识到该法律有无制定的必要，以什么立法理念作为指导，如何将这些理念转化成法律条文精神。德国学者考夫曼认为，在类推的程序中法律（应然）与案例事实（实然）交互地予以分析处理，以使抽象的法律经由“解释”（以个案为对象）成为具体化的“构成要件”，而个别的（无固定结构的）案例事实经由结构化（依据法律）成为类型化的“案情”；作为这比较过程的比较点就是“意旨”（法律规范的目的），在这一点上面构成要件与案例事实彼此“对应”（如果这二者未能吻合，法律规范不得适用）。……也就是说，一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成概念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。笔者认为违法行为矫治法的制定，首先应当明确符合立法意旨，符合法律规范目的的法律性质，其次才应是在正确的立法理念之下形成对法律的结构体系的规范。

（一）明确违法行为矫治法的性质

很多人提出作为劳动教养制度的替代措施的违法行为矫治法，不能再同以往的劳动教养一样地位模糊难以界定，在制定这部法律之前必须先确定其性质和基本立场，否则还会出现以前劳动教养的弊端。针对违法行为矫治的性质界定，有学者认为它应该是一种行政强制措施，如张亚平博士认为“应当将违法行为矫治定性为行政强制措施。”他认为将违法行为矫治定性为行政强制措施可以凸显其可诉性、非惩罚性和保安性的特征。还有学者认为违法行为矫治法的性质应当具有刑事性质，如邵名正教授认为“违法行为矫治法的性质应为刑事性法律规范，所不同的是，违法行为矫治措施是类似保安性质的处分，矫治对象的行为虽然严重危害社会，但未构成犯罪，不予刑罚处罚。”陈奇伟则认为“《违法行为矫治法》的立法应定位为行政刑法”他认为我国的《违法行为矫治法》可以借鉴日本的《轻罪法》和香港的《简易程序治罪条例》的规定，引进西方国家的轻罪概念，将《违法行为矫治法》需要矫治的违法行为界定为“轻罪”，而将刑法典、单行刑法中的行政犯罪规范和附属在行政法中的行政犯罪规范规定的行政犯罪界定为“重罪”，均纳入行政刑法的研究范围。也有学者认为违法行为矫治制度应该属于行政处罚，其主要理由是，违法行为矫治制度本身是针对行政违法行为的，属于行政法的范畴，要达到的目的是对特定的“违法行为”人进行“矫治”和“治疗”，因而违法行为矫治法是行政处罚法的特别法。笔者认为，对违法行为矫治法的定性首先必须把握几个问题，即立法机关为何制定违法行为矫治法，制定违法行为矫治法要解决什么问题，达到什么样的效果。显然，我国将违法行为矫治法的制定提上议事日程，并成为全国各界关注的焦点不是没有缘由的，一直备受争议的劳动教养制度带来的弊端是改革的重点，要真正出台一部解决矛盾冲突并做到法律体系内部协调一致的法律，应当正确认识到违法行为矫治法要达到的效果到底是惩处违法还是矫正教育，有学者提出正是因为违法行为矫治法的着眼点在于其对行为人不良人格及病态心理的矫治，而不是惩罚和制裁，因而既不是行政处罚，也不是刑事处罚。笔者认为不能仅仅以矫治目的作为区分违法行为矫治法与行政法和刑法的标准，因为行政处罚和刑事处罚的目的都具有矫治教育功能。如果说违法行为矫治法是一部行政性质的法律，那么在处理以往应当给予劳动教养的行为人时显然程度应该降低，因为无论是行政处罚还是行政强制措施，对限制人身自由的期限都有明确规定，劳动教养的教养期限规定已经大大超出了行政处罚法的规定，行政法是一个具有涉及范围相当广泛、法律体系相当庞杂特点的部门法，把诸多强制措施放在行政法领域，极易把执法行为淹没在行政活动中，不利于切实保护受处罚人的各项基本权利，也不利于建立专门的司法制度和司法救济程序。当然更不能将这种严厉的教养手段简单归结为强制措施或者教育矫正措施，这只能是违法行为矫治功能的一个方面的体现而已。

违法行为矫治法制定的基本立场实际上与刑罚目的的实现有很大程度的关联，而在如何实现违法行为矫治法的立法效果上，又与刑法结构产生了一种密不可分的胶着状态，所以将违法行为矫治法界定在刑事法律范畴内，作为一种类似保安处分的制度规定似乎更能体现其合理性。我们说违法行为矫治法只能是类似保安处分的制度是因为无法做到将劳动教养制度完全保安处分化，因为各国刑法规定的保安处分一般都以被处分人实施了犯罪行为或者刑法禁止的不法行为并且有特殊的人身危险性为适用条件。而剥夺自由的保安处分如果不是适用于精神障碍、具有特殊瘾癖而犯罪者，则只能使用于犯有重罪的成年惯犯，并在所判处的监禁刑执行完毕后再适用。如果直接将劳动教养全盘保安处分化，对那些具有人身危险性，但行为根本不可能构成犯罪或者虽然构成犯罪但罪行轻微的人，适用严厉强制性的剥夺自由的处分，显然也是违背了通常保安处分适用条件的。我国并没有一个完善的保安处分体系，所以在违法行为矫治法的性质认定上，应当确立它类似保安处分的准刑事处罚基调，可以通过违法行为矫治法的制定和适用，作为我国保安处分制度建立的一种试金石，在司法改革的过程中逐步摸索有中国特色的保安处分制度模式。

（二）违法行为矫治法的制定与刑罚目的的实现有很大程度的关联

现今各种有代表性的刑罚理论，大多认为刑罚的目的是预防性的。刑罚规范只有以保护个人自由和为其服务的社会秩序为目标，刑罚目的才能被认为是有正当化根据的，同时，具体刑罚追求的也仅仅是预防犯罪的目的。人们可以由此进一步得出结论：由于犯罪行为在这里不仅是通过对个人的作用，而且是通过对一般公众的作用而得到遏制的，所以，特殊预防和一般预防作为刑罚的目的就必须同时存在。因此，一般预防和特殊预防这两种途径都服从于相互交织的最终目的，并且都是符合法律的。罗克辛教授认为预防性的综合理论接受了特殊预防和一般预防的观点，尽管会出现两种目标相互矛盾，这时可以将特别预防的重新社会化的目的优先加以考虑，但是，一般预防控制着刑罚的威胁，并且在缺乏特殊预防目的或者在特殊预防目的失败的情况下，单独为刑罚的正当化提供基础。拉德布鲁赫教授也认为，与法治国—自由的报复理论和威慑理论相对而立的是作为社会刑法理论的保障理论和改良理论。对于社会法来说，特别是与个人主义相对的这些理论，并不是专门为抽象的、孤立的个体、人或者行为人，而是为具体的、经过社会化的个体而设立的。就像劳动法认识到了劳动力不是任何可与人相分离的事物，而是一定观点下的完整的人；社会刑法也认识到了犯罪不是任何可与犯罪者相分离的事物，而是一定观点下的完整的人。人们将新刑法概括为一句话：“不是行为，而是行为人，”但人们实际应该说：不是行为人，而是人。一般预防理论认为，刑罚不应当特别地作用于被判刑人，而应当一般地作用于一般公众。显然从劳动教养的发展进程和制度规定来看，它和保安处分一样主要是对有特定人身危险性的人适用，其预防犯罪功能，教育矫治功能，采取的治疗、感化、隔离等措施都旨在消除特定行为人危害社会的状态，预防犯罪，保卫社会安全。因此劳动教养首先具有特殊预防的目的，作为劳动教养的替代措施，违法行为矫治在某种意义上也应具有与国外的保安处分相同的功能。

我们知道保安处分总是为了有助于防止行为人将来发生的犯罪行为的，它的首要任务是特殊预防，只是作为特殊预防的目的，在各类保安处分中是以不同的方式出现的。此外，大部分保安处分措施也发挥一般预防的作用，如吊销驾驶证这样的保安处分，对于一般公众的威慑性影响，通常大于对交通违法行为所判处的刑罚。因此，刑罚和保安处分的目的基本上没有区别，他们的区别只是在彼此的界限上。保安处分不是根据罪责的程度来确定其严厉程度和期限，而是仅仅与符合比例的基本原则相联系，由此可以允许国家拥有比刑罚所允许的更多的干涉力。也就是说，保安处分的适用没有像刑罚那样严格，其只需要依据利益权衡的标准，确保在一个人的自由的使用极其严重可能危害到其他人的情况下，可以通过保安处分限制其自由（当然这种自由必须权衡到人的价值和尊严）。在中国，很长一段时间，劳动教养制度事实上起着这样一种权衡利害关系、预防犯罪的功能，它并不像刑法那样有明确的罪刑法定原则和严格的适用程序，依据适当性和比例性原则，在教养对象的选择和教养手段、期限等等方面都比较灵活，这与保安处分的内在价值极为接近。因而违法行为矫治法的制定与刑法的预防目的的实现有着密切关系。

（三）违法行为矫治法的制定要达到完善刑法结构的效果

我国厉而不严的刑法结构具有与生俱来的弊端，主要表现在法网不严和刑罚苛厉两个方面。随着历史的演进，人类的权利意识日益张场，刑罚的轻缓化成为不可阻遏的趋势。我国刑法中，重刑（包括死刑和自由刑）所占比例较大，这种苛厉的刑罚结构不利于公民权利的保障。刑法结构存在着功能缺陷，根据功能反作用于结构的原理，如果要实现刑法功能的正常化和合理化，就需要优化其结构。调整刑罚体系的方法可以达到一定缓解的效果，如加大罚金在刑罚体系中的比例、合理限制有期徒刑的适用范围，当然，首要的任务是削减死刑。除了对刑罚体系进行调整外，关键还在于刑事法网的重整。法网不严，其原因有两个，一是行为样态设计较少，一是附加条件追加较多。在严密刑事法网的时候，我们应该通过增加行为样态的方式进行，还是应该通过取消附加条件的方式进行，前者是一个通过增加定性因素扩大刑法调控广度的问题，后者是一个通过取消定量因素加大刑法调控深度的问题。储怀植教授认为前者可行，后者是不妥的，原因是作为社会治安制裁体系这个大系统的一个子系统，我国刑法只担负抗制严重危害社会行为的任务，它与西方国家的刑法在处罚范围上存在明显的不同。不能仅从我国刑法只制裁对社会危害程度较大的行为，而对社会危害较为轻微的行为不予过问这一点上就说我国的刑法存在结构性缺损。刑法结构性缺损命题的提出，显然是将刑法作为一个独立的大系统予以考察得出的结论。

我国与西方国家在社会治安的调控手段上存在差别，前者有刑法和行政法两种调控手段，后者只有刑法一种调控手段，也就是说，对于危害社会治安的行为，我国之前有三种制裁方式：治安管理处罚、劳动教养和刑罚，而西方国家只有一种制裁方式：刑罚。西方国家的犯罪概念没有定量因素的限制，刑法典的各类具体犯罪的定义基本上仍是建立在“犯罪即恶行”、“犯罪是反社会行为”这样的定性分析的观念上面，因此，凡是危害社会治安的行为，无论其危害程度的大小，都作为犯罪看待，由法院管辖。与此不同，我国的犯罪概念中存在定量因素，具体载体就是刑法第13条但书及其所决定的分则犯罪构成中的定量要素。犯罪概念中定量因素的存在，限制了我国刑法的处罚范围，即其只能针对那些危害社会程度较大的行为，除此以外的危害社会治安的行为都不是刑法管辖的对象。对于这部分一般危害行为的惩处在我国是由治安管理处罚和之前的劳动教养来完成的。笔者认为治安管理处罚作为一种行政处罚方式，主要是对一部分轻微违法行为进行惩处，相较而言，劳动教养无论是在处理对象还是在惩处手段及期限上，比治安管理处罚要严厉的多。作为一种类似保安处分的制度将违法行为矫治列入刑事法律制裁体系之中，是基于违法行为矫治与刑罚目的的相似性，应当将违法行为矫治作为刑法的补充，在刑法罪刑法定原则对行为和罪责预先划定的框架之外，为了更多的实现对公民自由利益的保护，在较为严重的有危及一般公众危险的例外情况下，允许通过判处违法行为矫治的方式跳出罪责框架予以规定。

笔者认为，对违法行为矫治可以界定为：指适用于特殊身份的人（有瘾癖者、常习性违法行为者、有犯罪行为不予处罚的未成年人等），以人身危险性为适用基础的，采取与刑罚处罚手段相区别的特殊预防措施的制度。违法行为矫治法即指规定有特殊身份的人的行为和矫正制度的法律规范。那么违法行为矫治法如何与刑法进行协调，最终形成社会治安制裁体系下的行政制裁与刑事制裁的结合就是本文要讨论的重点。

二、违法行政行为矫治法的具体规定选择

在违法行为矫治法的制定过程中，只有坚持其基本立场和立法理念，才能在实体和程序的规范体系设计上达到功效的最大化。

（一）实体上的革新：违法行为矫治法总则与刑法规范之适应

第一，要明确违法行为矫治法的基本原则。首先，笔者认为违法行为矫治法作为刑罚的补充，在特殊预防的立场下，应当采纳必要性原则的基本要求，即只有当行为人具有现实而真切的社会危险性，且只有对其采取违法行为矫治方可排除其社会危险性时，才能对行为人适用。它与刑法中的罪刑法定原则并不冲突，事实上是实质罪刑法定主义的发展，违法行为矫治针对有特殊危险的人坚持必要性作为处理原则保证了矫治的实质正义。

其次，确立违法行为矫治的比例相当性原则，即比例原则。具体含义是对行为人适用违法行为矫治必须与行为人之社会危险性、社会安全需要相适应。违法行为矫治措施如果超出了行为人所实施的行为的意义，或者与其造成的危险等级不相称的时候，不允许加以规定。这也是基于利益权衡原则的考量，作为一个自由人能够被限制人身自由的情况必须是在其具有相当的人身危险性，即使尚未犯罪但是考虑到其他因素需要予以教育矫治，这种矫治显然不能超出他可期待的行为的程度。

第二，厘清违法行为矫治法的具体适用对象。违法行为矫治法应当着眼于特殊预防的目的，更倾向于对人身危险性的矫治教育预防，所以在其适用对象上应当明确进行划分，与以往混乱的劳动教养对象不同。首先，对劳动教养中的轻微违法犯罪行为人员应当通过调整刑法结构的方式纳入非刑罚处罚的范围，不需要作为违法行为矫治法调整的对象。刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”随着社会的进步，刑罚轻缓化成为国际发展趋势，非刑罚方法应该更广泛的在实践中予以适用。我国刑法中犯罪概念的定量因素虽然能够缩小犯罪范围，但却容易引起各种治安制裁方法之间衔接上的困难。尤其是由于犯罪的认定以某种客观损害结果为法律标准，那些没有达到法律标准的危害行为仍然具有一定程度的危害性，这些行为在世界各国一般都作为犯罪处理。如果将劳动教养中的轻微违法犯罪人员也纳入刑事制裁体系，表面是扩大了犯罪的范围，实际上通过司法机关的严格控制和监督，更加能够保证这些轻微犯罪人员受到合理的制裁（与之前劳动教养的恣意性相比），实际上是对人权的更好的保障。有人提出，民众对于“犯罪”这个概念仍抱持着非常排斥的态度，所以宁可对认定犯罪的量的因素进行严格规定，减少被刑法定罪的人的数量，以达到尊重人权的效果，笔者承认这种公众认知确实在很大程度上影响着司法的进程，但是上层建筑会反作用于经济基础，随着人们对法律的认知进一步的深入，他们不会停留在以往对一个称谓（如罪犯）的刻板的认知上，社会的发展带来意识形态的丰富，正如80年代的人对流氓罪、投机倒把罪犯罪人的深恶痛绝、嗤之以鼻，到了90年代很多观念已经发生了重大变化，这种对“犯罪”标签的排斥并不是绝对的，公众会根据自己的判断来解读人性的善恶，而不仅仅是因为曾经是罪犯而给予绝对的排斥。当然，对于确实轻微犯罪行为人没有必要采用监禁刑的方式处罚，避免交叉感染的机会，对于一些行为较轻的可以用非刑罚方法予以制裁，这样可以更好的达到教育和预防的效果。

其次，对常习性违法行为人，吸毒、卖淫、嫖娼人员的矫治。常习性违法行为人的特征是多次进行违法而不够刑事处罚或者过去曾经因犯罪受到刑事处罚又进行违法活动而不够刑事处罚的，这些人的违法具有惯常性。对于这些人，法律关注的是其人身特征而不是行为特征，从行为人的特征上来说，已经具有相当程度的人身危险性。对于这些人显然不能用传统的刑事处罚来处理，违法行为矫治法可以通过专门的精神治疗机构或者教养处遇机构对这些行为人进行心理上的治疗和行为上的教育感化。公安机关对初次发现的吸毒成瘾者进行的强制戒除，由公安机关主管的强制戒毒所进行治疗、教育。对卖淫、嫖娼人员可由公安机关主管的收容所进行性病治疗及思想教育。

再次，针对犯罪低龄化问题日趋严重的现状，为了教育挽救违法犯罪的未成年人，违法行为矫治法的适用对象应扩大包括有较严重的违法犯罪行为但免于刑事处罚的未成年人。根据刑法17条规定：“因不满16周岁不予刑事处罚的，在必要的时候，也可以由政府收容教养。”将已满14周岁不满16周岁不予刑事处罚的犯罪少年作为矫治对象，学习国外相关体制，建立少年管教机构，对不满16周岁的未成年人不予刑事处罚的可以进行强制性的少年监管教育。

最后，其他依据其人身危险性需要进行矫治教育以避免其犯罪的人。违法行为矫治法侧重于对行为人人身危险性的评价，并通过特殊的鉴定机构和监督机构对某些危险行为人进行强制性医疗或者矫治教育。

明确违法行为矫治法制定的基本立场和调整对象后，基于对违法行为矫治在社会治安制裁体系中的地位和作用，可以将社会治安制裁体系明确为下图所示之结构：社会治安制裁体系行政法律制裁：

第三，明确违法行为矫治法的效力范围。

首先，违法行为矫治法有无溯及力的问题。溯及既往的法律如果侵犯了个人在行为时有权知道的事项，那么，这种法律是不可允许的。在制定法律时必须认识到，如果行为人在行为时知道自己的行为会被法律追诉，显然会对其行为的继续和完成有一定的影响，就违法行为矫治法而言，它主要针对的是“行为人”——具有一定人身危险性的行为人的一种规范性评价，从其建立的基本立场和原则来看，它应当不具有溯及力。因为违法行为矫治法基于必要性原则，只对有需要被采取矫治措施的行为人具有效力，从违法行为矫治法确立对象的性质来看，一般来说，都具有连续性和习惯性的特征，表现为经常性的人身危险性，在法律颁布实施之后，可由相关的机关根据其当时的精神状态和行为习惯进行鉴定和判断，决定是否对其适用该法律。

其次，在空间效力范围上，违法行为矫治法应当适用在中华人民共和国领域内的所有公民。以往的劳动教养对象虽不断扩大范围，但是一般也仅限于家居大、中城市或者虽然不是大中城市，但属于地处铁路沿线、交通要道的城镇中吃商品粮的以及家居农村的等。之前由于法律规范的不统一带来效力范围的不一致，既然要以法律的形式予以规范违法行为矫治，那么在空间效力范围上应当是全国适用的，但是在中华人民共和国领域内的外国人，港、澳、台人员是否适用值得进一步研究。笔者认为由于国家和地区文化习惯和法律制度的差异，不可避免的产生一些行为认知上的“错误”，例如在一些国家卖淫是合法化的，吸毒也无所避讳，那么这些国家的人员在中国如果因卖淫或吸毒受到违法行为矫治，对他们来说缺少法律上的认识，所以违法行为矫治法仍应当限于中华人民共和国公民（除港、澳、台地区公民以外）。

第四，规范矫治措施及期限

由违法行为矫治法的性质决定，矫治时间应根据不同类型的被矫治人员规定。多年实施劳动教养的实践证明，大部分对象是属于有一般违法和轻微犯罪的青少年，但其中也有相当一部分是大法不犯，小法常犯，屡教不改，并有一定恶习的人员，有少部分是“二进宫”、“三进宫”人员，还有的是反复吸毒人员，对这些人员的矫治没有一定的时间是难以奏效的。因此矫治期限可以根据不同情况设定：吸毒人员的矫治时间根据其毒瘾的程度由戒毒机构进行评判，时间可以由半年到1年半，最长不超过2年；卖淫、嫖娼人员的矫治时间可以依据其心理引导的需要判断，时间由1个月至半年；对常习性行为人的矫治时间可以由半年至1年，最长不超过2年。极少数严重违法且恶习较深的“多进宫”人员或严重吸毒人员，可实行封闭式。经过矫治如有良好表现或戒毒收到一定效果的，即可实行半开放式或开放式。对于少数初次违法、不满16周岁的不予刑事处罚的，矫治时间在1年以内，家庭及社会条件良好的，可以实行社区矫治，由家长和社会共同帮教。对于违法行为矫治人员主要应该针对其人身危险性的特点，进行针对性的治疗和教导，不能采取单一的监禁和劳动教养的方式，最好能进行相关机构监管，社区矫治，社会监督的方式帮助其在不致于脱离社会的情况下顺利进行改造。

（二）程序上的接轨：违法行为矫治法的程序设计与刑事诉讼法配套

在对劳动教养制度长达十几年的存废之争中，曾有全国人大代表说：立法之所以被迫搁置，原因在于部门的权力博弈……立法很大程度上就是权力的再分配。如果违法行为矫治法出台，最关键的是确定审批权的归属和违法行为救济。作为刑事法律制裁体系组成部分的违法行为矫治法，其程序上的设置应当与刑事诉讼法配套，但因其自身制度设计的特性又必须在法律中显示出自己的特色。同时，笔者认为在违法行为矫治法中应当同时包含实体和程序两个部分，不需要再对程序另作规定，因为以往的劳动教养对实体和程序并未区分，我们可以遵从传统习惯进行适当改革即可，而且在一部法律中同时规定实体和程序也便于违法行为矫治法律的统一适用和执行。

第一，在公安部门设立专门的违法行为矫治机构，由与被申请人有利害关系人或有可能受到侵犯危险的人向当地基层公安机关申请对该人实施违法行为矫治，至于是否受理此项申请则由公安机关的矫治机构视情况决定。公安机关受理申请后，转交专门的机构鉴定，如疑是精神病患者的转精神病院诊断，疑是吸毒、酗酒的人转向省级人民医院指定的机构鉴定，有其他恶习的人由专门的评定机构使用科学的测试方法测试评估等等。当这些评估结论作出后，确实证实该人符合违法行为矫治标准的再转交同级人民法院决定。

第二，违法行为矫治审批权应收归人民法院行使。废止前的劳动教养审批程序实际上是一种非公开的内部审查程序，公安机关以劳动教养管理委员会的名义行使审批权，然而事实上在决定劳动教养的过程中由公安机关全程操控。基于人身危险性并致力于消除人身危险性的措施的核心价值取向在于防卫社会，这一目的往往是通过限制个别人的自由，对其实行矫治帮助以复归社会而实现的，在防卫社会这个宏大的价值目标下，被限制的个人利益就容易被忽视。而人身危险性作为将来的犯罪可能性，是通过个人的某些特征推测出来的属于未来的领域，不具有客观现实性，反而带有强烈的主观判断。违法行为矫治措施如同一柄双刃剑，用的得当可以实现社会个人双重发展，用的不当则造成双重伤害。在立法过程中，我们应设计最严密的防范措施，只有如此才能最大限度地保障人权，因此由处于中立立场的司法机关决定教育矫治即采取决定权完全司法化是最为科学的模式。有人提出“‘（违法行为）矫治法’规定有一个‘申请——决定’的程序，也就是由公安机关提出申请，法院作为第三方来决定是不是要采取违法行为矫治措施以及具体时间”。这一方案明确了决定权交由法院行使，实现了决定权司法化。违法行为矫治案件由人民法院内部专设的违法行为矫治法庭处理，由基层法院作为一审法院，实行两审终审制，通常可以采用简易程序进行审理。在作出裁判时，应当充分听取公安机关和当事人及其委托的律师的意见，并采纳专业鉴定或者医疗机构的中立意见，充分考虑当事人的个人、家庭情况和其所处的社会环境，以及他的人身危险性。

第三，建立有效的违法行为矫治监督机制。应当充分发挥人民检察院的监督职能，在公安机关对案件移送人民法院审查之前就可以参与对案件事实的审查，并对公安机关的不当决定提出纠正意见；对人民法院第一审未生效裁判，认为有错误的，按照上诉审提出抗诉；对人民法院已生效裁判认为存在错误，依照审判监督程序提出抗诉；受理当事人及其委托的人的申诉；监督违法行为矫治的执行，审查延长或缩短矫治期限，提前解除矫治等是否合法。

第四，违法行为矫治的执行应当具有其自身特色。与刑罚的执行不太一致，违法行为矫治的执行应当与被执行人的人身危险性紧密相连，刑罚的执行机关主要是公安机关、人民法院和监狱，而违法行为矫治机关还应该包括戒除毒瘾的医疗机构，帮助卖淫、嫖娼者进行心理矫正的心理医疗机构以及进行看管教育未成年人的社区等等。违法行为矫治的目的在于特殊预防，确立开放式管理模式，建立与社会环境相一致的矫治环境，有针对性的进行治疗和矫正才能真正达到效果。对于延长或缩短矫治期限、保外就医、提前解除矫治等问题，应当明确其条件、申请主体，充分考虑执行机关的意见。

第五，健全违法行为矫治救济制度。当事人及其法定代理人，以及经当事人同意的律师和近亲属不服人民法院第一审未生效的违法行为矫治判决，有权书面或者口头向上一级人民法院上诉。对已经发生法律效力的违法行为矫治判决不服，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，要求重新进行审查和处理。依照审判监督程序再审改判原判决错误，应当解除矫治的，或者公安机关及其工作人员在执行职务过程中的侵权行为损害被矫治人员人身财产权的，被矫治人员有权申请赔偿。

来源：《政法论坛》2014年第2期，第149-156页

作者：王晶，中国政法大学副教授、北京市丰台区人民检察院副检察长

          张莉，中国人民大学刑法学博士、北京市丰台区人民检察院法律政策研究室副主任