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【裁判要旨】

侦查人员通过锁定网络IP地址后找到被告人进行调查，被告人便如实供述其犯罪事实的，尽管被告人不具有自动投案的典型性，但正是由于被告人的如实供述，才在其本人和犯罪行为之间建立起一种必然的关联性，能够体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性，并最大限度地鼓励他人投案和缩减司法成本，完全符合自首的设立目的及其旨趣，应当认定为自首。

案号一审：(2015)徐刑初字第933号二审：(2016)沪01刑终54号

【案情】

公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。

被告人：韩怡涟。

2012年1月起至2014年4月间，被告人韩怡涟制作完成“顶顶大名”恶意发帖软件后在淘宝网上公开出售。部分用户购买该软件后，在东方财富信息股份有限公司旗下的“股吧论坛”互联网论坛上恶意发帖“灌水”，造成上述论坛正常运营受到严重影响。

上海辰星电子数据司法鉴定中心对涉案“顶顶大名”软件的功能进行检验分析，鉴定结论为：涉案软件通过预先设置，提供了网站本身不具备的自动顶帖、发帖、跟帖群发和站内信群发等功能，对网站的正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。

经查，2013年5月1日至2014年4月22日期间，被告人韩怡涟销售上述“顶顶大名”恶意发帖软件，非法经营数额共计469910.43元。

2014年4月22日19时许，公安人员至上海市浦东新区陈春东路99弄2号1603室调查，被告人韩怡涟交代了上述犯罪事实。

【审判】

上海市徐汇区人民法院认为，被告人韩怡涟违反国家规定，通过互联网出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。徐汇区人民检察院的指控成立。经查，被告人韩怡涟有自首情节，到案后积极配合司法机关查证本案，认罪悔罪，且退缴全部非法经营款项，依法对其减轻处罚。据此，依照刑法第二百二十五条第(四)项、第六十七条第一款等规定，上海市徐汇区人民法院以被告人韩怡涟犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金1万元等刑罚。

一审宣判后，被告人韩怡涟没有提出上诉，公诉机关提出抗诉。在二审审理过程中，上海市人民检察院第一分院撤回抗诉，并经二审法院准许。该判决已发生法律效力。

【评析】

本案是一起关于网络环境下自首认定问题的典型案件，司法实践对此种情形的处理认识不一。对于被告人韩怡涟的行为是构成自首还是坦白，存在两种不同意见。

第一种意见认为，被告人韩怡涟的行为体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性，最大限度地缩减司法成本，也能够鼓励他人投案，完全符合自首制度的设立目的及其旨趣，应当以2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第1条中的“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”而认定为自首。

第二种意见认为，被告人韩怡涟的行为只能认定为坦白。因为当网络IP地址被锁定后，被告人韩怡涟现实的物理地址便确定，且被告人韩怡涟有能力操作电脑，则可以直接认定被告人韩怡涟实施了犯罪行为。此种情形下，就如同司法机关已经掌握了犯罪嫌疑人的犯罪行为，其自动投案等已经失去意义。意即，犯罪嫌疑人不投案如实供述的话，司法也可以有充足的证据证明犯罪嫌疑人实施了网络犯罪行为。

笔者同意第一种意见，被告人韩怡涟的行为可以认定为自首。理由如下：

首先，从自首的作用来看。不论是一般自首，还是特别自首，从刑法及相关司法解释中可以看出，当行为人没有自动投案并如实供述或者被采取强制措施而如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，司法机关并没有在其本人和犯罪行为之间建立必然的关联性。也就是说，正是由于行为人的原因，才在其本人和犯罪行为之间建立了一种必然的关联性。在此种意义上讲，自首制度的设立主要是因为在行为人和犯罪行为之间不具有必然的关联性的时候，为了节约司法成本而进行的一种功利性的制度设定。否则，这种必然的关联性的建立或者建立的可能势必耗费大量的司法资源。

其次，从锁定网络IP地址的效果来看。由于信息网络中的外网IP地址是独一无二的，通过外网IP地址一般可以确定行为人的网络位置，从而可以进一步查明其现实的物理位置。但是，一方面，虽然外网的IP地址是独一无二的，但是在内网中的IP地址却存在着多种可能性。比如在内网中，每台用户机所占有的IP地址是随机分配的，并且一般是不对外显示的(除非有的设备本身附带此功能)。也就是说，在此种情形下，很难将IP地址具体确定到某一台特定的用户机上。另一方面，即使是通过IP地址，锁定到某一台电脑，也无法直接推定该电脑的所有者或者使用者就是犯罪嫌疑人。要作出这样的推定，还需要结合其他证据(比如有证据可以证明在网络实施犯罪行为的时刻，其正在使用这台机器等等)组成完整的证据链才行。即锁定IP地址并不意味着行为人与犯罪行为之间便具有了必然的关联性。

因此，在信息网络犯罪中，当犯罪行为与锁定的IP地址关联后，只是表明：第一，犯罪行为与现实地址建立了可能的关联，但并不意味着必然的关联。如果存在利用IP地址随机分配等情形，则不能得出犯罪行为与锁定的IP地址的现实地点之间的必然关联。第二，即便前述关联确立，亦不能直接建立现实地点与行为人之间的关联。即仍然需要在现实地点与行为人之间确定必然的关联性，以此才可以最终认定行为人与网络犯罪行为之间的关联性。

由此可见，笔者认为上述第二种意见与自首的认定是两个方面的问题。“当IP地址锁定，被告人韩怡涟的物理地址确定，且被告人韩怡涟有能力操作电脑，则可以直接认定被告人韩怡涟实施了网络犯罪行为”，这其实是在诉讼过程中，当被告人不认罪，根据证据采信等证据规则来推定被告人是网络犯罪行为人的证明过程。其实并不能直接根据IP地址锁定物理地址以及直接认定行为人有能力操作电脑等因素，而是根据一般的社会观念等证据规则推定的诉讼证明过程。

综上，案例中的被告人韩怡涟的行为由于不具有自动投案的典型性，但正是由于被告人韩怡涟的如实供述才在其本人和犯罪行为之间建立起一种必然的关联性，能够体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性，并最大限度地鼓励他人投案和缩减司法成本，完全符合自首的设立目的及其旨趣。因此，可以根据2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第1条中的“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”而认定被告人为自首。

应当强调的一点是，在遇有难以确切判断凭借有关线索、证据是否足以合理地将行为人确定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人时，则应当本着“疑案有利于被告人”的理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定此时尚不足以合理地将行为人确定为犯罪嫌疑人，也即，这类行为人若能在接受盘查或者讯问时主动如实供述其罪行的，仍应当认定其成立自首。

来源：《人民司法（案例）》2016第23期

作者：赵拥军，上海市徐汇区人民法院