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关键词：第29条第2款；单独教唆犯；共犯教唆犯；可罚类型；刑罚规则

围绕我国《刑法》第29条第2款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”中的“教唆犯”，从目前理论研究现状看，主要存在两种理解上的分歧。基于区分制下的共犯从属性说，将该款中的教唆犯理解为共犯教唆犯，即教唆者与被教唆者构成共同犯罪。其中，对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，即共犯教唆犯的可罚类型又有几种不同的理解：（1）基于实行从属性说将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”限定为被教唆者着手实行犯罪但未达既遂状态（包括实行中止）。（2）基于罪名从属性说将共犯教唆犯的可罚类型限制解释为被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪，只有在所教唆之罪与所实行之罪存在犯罪构成的重合时，教唆者方可以《刑法》第29条第2款被认定为教唆犯。基于单一制，第29条第2款中的教唆犯不是共同犯罪中的教唆犯，而是指教唆者单独构成犯罪的情形，属于单独教唆犯。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”指的是被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种类型。可以说，目前基于共犯从属性说与单一制立场对第29条第2款各自进行阐述的形势已经形成。

对于共犯教唆犯与单独教唆犯的争论，本文的基本观点是：（1）我国《刑法》第二章第三节规定的是共同犯罪而不是共同犯罪参与，立场上更接近单一制。（2）共犯从属性立场下，将《刑法》第29条第2款理解为共犯教唆犯尚存疑问。（3）应将《刑法》第29条第2款理解为单独教唆犯。就此，本文目的在于，一方面对共犯从属性为代表的共犯教唆犯进行批判，另一方面为单独教唆犯的基本原理作些探索。

一、我国共同犯罪的单一制立场

（一）区分制与单一制下的共同犯罪

1.区分制下共同犯罪

众所周知，德国、日本是采取区分制立法的典型国家。它们的刑法典中一般都明确规定了什么是正犯、教唆犯、帮助犯，而没有共同犯罪的用语。例如，《日本刑法》第60条至第63条分别规定了正犯、教唆犯、帮助犯及其处罚规则。《德国刑法》第25条至第28条也有类似的规定。基于上述立法实际，学者们将教唆犯、帮助犯概括为狭义的共犯，以与正犯相区别。在何为共同犯罪这一问题上，产生了犯罪共同说与行为共同说的对立。犯罪共同说认为，所谓共犯（广义）是指数人共同实现同一犯罪，在罪名相同的范围内才能够成立共犯关系。行为共同说认为，共犯（广义）只不过是一种实现犯罪的方法类型，只要是为了实现自己的犯罪而利用他人行为扩张自己行为因果影响力，具有共同的行为、因果关系即可。犯罪共同说要求各参与人行为必须符合同一罪名的犯罪构成要件，它以责任共犯论为归责基础，以罪名从属性为原则。按行为共同说，正犯与共犯实施完全不同的两个构成要件行为也成立共同犯罪。它以因果共犯论、违法共犯论为处罚根据，以限制从属性说为理论根基。由于行为共同说过分强调共犯之间违法性的联系，不考虑构成要件的统一性，因此，我国有学者基于行为共同说认为“共同犯罪是不法型态”。

2.单一制下的共同犯罪

在定罪阶段不对共同犯罪人的分工、角色进行区别对待的立法例被称为单一制共犯参与体系。单一制将所有为犯罪成立赋予条件者都看作正犯（犯罪人），适用同一法定刑，根据各犯罪参与者的参与程度在同一刑罚范围内量刑。各参与者的行为都是构成要件行为类型，不仅仅限于实行行为，犯罪成立与否依各参与人进行个别的、独立的考察，只要参与人个人的行为符合某罪的主客观构成要件即可。虽然，单一制下各犯罪参与人分工不同在认定共同犯罪时不起决定性作用，外在行为型态也不决定各参与人刑罚的轻重，但这并不代表单一制不重视共同犯罪的共同性。单一制下共同犯罪的共同性在同一犯罪成立条件上体现出来，即各犯罪参与人分别进行考察是否满足同一犯罪的所有成立条件，假如有人因各种事由不构成犯罪，则各参与之间不构成共同犯罪，各参与人依其各自构成的犯罪定罪处刑。也即，各犯罪参与人必须具备共同的行为、共同的故意、共同的结果、共同的因果流程等才能成立共同犯罪。由此可见，单一制下的共同犯罪要求包括罪名在内的所有构成要件相同，而区别于行为共同说的共同违法行为的观点。

（二）我国共同犯罪的立场

我国《刑法》第25条至29条是关于共同犯罪的规定。无论是法条规定还是共同犯罪的认定思路，我国更亲近于单一制体系。

1.从法律条文遣词造句看。一则，我国关于共同犯罪的5条规定中从未出现正犯这个词汇，从主犯、从犯的法条中也分析不出正犯、帮助犯这样的概念。我国的教唆犯不是“教唆他人使之实行犯罪的，科以正犯之刑”，而是教唆他人犯罪，这意味着，他人可以实施实行行为，也可以实施教唆行为、帮助行为、预备行为等多种构成犯罪的行为，而且，教唆犯的刑罚也不一定是正犯之刑，有可能低于正犯之刑。二则，我国关于共同犯罪的规定与采用单一制的意大利刑法规定十分相似。两国刑法都使用了“共同犯罪”这个概念，我国《刑法》第25条“关于共同犯罪的定义性规定，与《意大利刑法典》第110条的规定是极为相似的。”意大利刑法共同犯罪一节中“其它条文所规定的内容与我国刑法规定的相关内容也很相似，甚至可以说所体现的立法精神完全一致。”

2.从共同犯罪认定思路看。区分制在认定共同犯罪时将参与人的行为类型作了价值上、位阶上的划分，以正犯行为为中心展开，在认定共同犯罪同时一体解决刑罚的轻重。这与我国认定共同犯罪的作法大不相同。在我国，案件发生以后，司法机关并不会首先判断谁是实行犯，谁是帮助犯、教唆犯，因为作这样的划分仅具有量刑的意义，并且是确定各参与人构成共同犯罪之后的工作。第一步，独立的、单独的就每一个参与人的行为、故意是否符合某特定罪名的构成要件进行判断；第二步，如果每一个参与人都符合某特定罪名特征，然后再判断他们之间行为是否共同、主观上是否有联系、因果关系的共同性等，进而决定参与人之间是否构成该特定罪名的共同犯罪。可见，各参与人的行为型态、角色定位在定罪阶段并不重要，行为价值无差异，各参与人都是自己的中心，刑罚的轻重不仅取决于行为类型，更要结合案情作出作用力大小的综合判断。这种思路与单一制非常类似，“单一制与我国目前司法实践对共同犯罪人刑事责任认定的情况更加契合。”

3.从共同犯罪成立条件看。由于区分制未对共同犯罪作出定义性规定，因此，区分制理论界鲜有讨论共同犯罪成立条件的。或者说，它们的共同犯罪成立条件不过是行为共同说、犯罪共同说、共犯性质学说（独立性、从属性）、共犯处罚根据（因果共犯论、责任共犯论、违法共犯论）等理论罗织、堆砌出来的，导致共同犯罪概念混乱、范围不清。相反，由于单一制对共同犯罪作了概念性描述，所以，共同犯罪成立条件的探索就显得格外重要，也是绕不开的问题，提出了相对明确的成立条件。在意大利，帕多瓦尼将共同犯罪成立条件分为共同的典型事实、共同的客观违法性和共同的罪过三部分。在我国，通说理论认为共同犯罪成立条件有三：多个犯罪主体；共同犯罪行为；共同的犯罪故意。我国与意大利相似的法律规定，相似的理论解释，都在侧面印证了共犯参与体系的一致性。

无论从法律规定的相似度，共同犯罪的判断思维相似度，还是理论探索上的不谋而合，都将我国共同犯罪体系指向单一制。另外，需要注意的是，根据我国《刑法》第25条的规定，我国的共同犯罪成立范围远远小于行为共同说下的共犯（犯罪参与）的范围。“在多个自然人主体中，有人不具备刑事责任能力，或主观上没有罪过，或具备可原谅的理由，或其他排除可罚性的个人原因，”在我国语境下，参与人不可能构成共同犯罪。而按照单一制或者行为共同说，上述情形则不影响犯罪参与（或共同参与犯罪）的成立。

二、对区分制下共犯教唆犯之批判

站在共犯从属性说的立场，区分制将《刑法》第29条第2款的教唆犯理解为共犯教唆犯。所谓共犯教唆犯指的是第29条第1款与第2款中的教唆犯都是共犯中的教唆犯，教唆者与被教唆者需构成共犯关系。其中，持共犯实行从属性说的论者认为，教唆者受处罚需以被教唆者着手实行犯罪行为为必要，持共犯罪名从属性说的论者认为，教唆者需与被教唆者在构成要件重合范围内形成罪名一致时始可受处罚，两种立场都对第29条第2款的可罚范围提出了自己的观点。

笔者认为，基于我国的共同犯罪规定及其内涵，无论基于共犯从属性说的哪一立场将第29条第2款理解为共犯教唆犯都值得怀疑。

（一）立于实行从属性说的共犯教唆犯之问题

1.立论根基不稳固

（1）实行行为与正犯的对应关系未必妥当

实行从属性说下的共犯教唆犯前提是共同犯罪中能够区分出正犯与共犯。实行从属性说是限制正犯概念的应然结果，其认为，正犯是犯罪的核心，正犯行为是被刑法分则类型化了的实行行为。构成要件行为是能够对法益造成现实、紧迫危险的行为。可是，仅将刑法分则类型化的构成要件行为定位为实行行为，将实施实行行为者认定为犯罪的关键人物（正犯）未必妥当、也未必可行。

首先，我国《刑法》中存有不少对帮助行为、教唆行为构成要件化的罪名。比如，第103条第2款煽动分裂国家罪、第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪、第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪、第353条第1款教唆他人吸毒罪、第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪等。这些条款表明，构成要件行为，不仅仅是实行行为，所谓的教唆行为、帮助行为等共犯行为在某些特定犯罪中也会现实的侵害刑事法律所要保护的法益。其次，理论上就如何判断实行行为的着手及何为正犯，产生了众说纷纭的多种学说。这不仅表明作为实行从属性说的基础之实行行为判断上的混乱，也表明作为实行行为者的正犯判断依据不甚明了，必然导致在隔离犯、间接正犯、原因自由行为、间接教唆（再间接教唆）等场合得出不同结论。由此，有学者甚至认为实行行为概念遮蔽了对具体问题的独特思维方式，徒增概念泡沫，成为一个名副其实的“黑箱”，实行行为概念应当被取消。最后，即便按照现行通说的犯罪支配说确定了正犯，但也未必意味着正犯就是犯罪的关键核心人物。例如，在组织犯中，真正具体实施犯罪行为的人肯定是支配了法益侵害发生的正犯，但一般不会认为具体负责实行行为的人是整个犯罪的关键与核心人物。

（2）违法连带违背个人责任原则

与实行从属性相关联的共犯处罚根据理论是修正惹起说（违法共犯论），其基本观点是共犯者的不法不在于其行为本身，而是从正犯者的不法所导出。共犯行为的违法性、可罚性来自于正犯行为，如果正犯尚未着手实行犯罪，共犯行为就不具有违法性，即肯定违法的连带性，否定“无正犯之共犯”与“无共犯之正犯”。对此，笔者认为，首先，共犯行为违法性借助于正犯行为有违个人责任原则。教唆犯、帮助犯之所以受刑罚法则处罚是因为自身的行为本身就是刑法规定所禁止的，有其固有的违法性，“共犯者应当对自身的不法与责任承担罪责”。其次，教唆者、帮助者之所以受处罚还在于其行为与结果之间的因果关系，而不仅仅是关注共犯行为与正犯行为之间的因果关系。修正惹起说（违法共犯论）只强调了共犯行为不法是正犯行为不法的“果”，正犯不法是共犯不法的“因”，这种片段式的因果关系求证，得不出教唆者、帮助者是否能够成立“完整意义”上犯罪的结论。最后，因为共犯与正犯之间不必然存在违法的连带与从属，所以，“无正犯之共犯”与“无共犯之正犯”都应当允许存在，并且现实中也的确存在。就前者而言，教唆甲毁灭甲自己的犯罪证据（单独教唆犯）就是适例；就后者而言，被害人与教唆者同一情形下的同意杀人罪就是例子。

2.共犯成立范围忽大忽小

我国《刑法》第29条第2款的可罚类型在很大程度上决定了该款教唆犯的处罚范围。根据实行从属性说下的共犯教唆犯的观点，该款的可罚类型为“被教唆者着手实行犯罪但仅停留于未遂或者中止”的情形。这种理解在处罚范围上至少存在以下问题。

（1）不当缩小共犯成立范围

首先，被教唆者仅实施预备行为时无法作为共犯处理。根据该理论，被教唆者必须着手实施构成要件符合性的行为（正犯行为），即刑法分则各本条规定的类型化实行行为，教唆者才能具有可罚性。那么，被教唆者仅实施预备行为显然不在着手实行犯罪的涵射内，此种情况不能认为教唆者与被教唆者构成共犯，被教唆者适用（他人）预备犯的法理。其次，被教唆者接受教唆所实施的行为仅属于行政违法行为时，该理论认为教唆者不可罚。但，这与我国刑法的规定明显不符，会限制刑罚的范围。典型罪名是教唆他人吸毒罪与介绍卖淫罪。两罪中吸毒与卖淫行为都不是刑法意义上的犯罪行为，刑法只是将教唆行为与帮助行为这种共犯行为上升为构成要件行为，从而保证了处罚范围的妥当性。

（2）不当扩大共犯范围

由于共犯教唆犯以实行从属性说为基底，而实行从属性说的前提是将共同犯罪理解为行为共同意义上的犯罪参与。这必然导致无论是教唆者还是被教唆者只要其行为符合构成要件该当性就能够承认双方“共同犯罪”的成立，此即共同犯罪是共同违法的观点。这种不从“完整意义”上把握犯罪概念的作法，结果就是将大量不能用共同犯罪理论解决的问题扩张为共犯范围内问题。典型的如以下几例。

第一，间接正犯问题。间接正犯本来就是利用者本人的单独犯罪，其违法有责性来自于利用者本身，其犯罪性的认定应当遵循与单个人犯罪一致的规则。而实行从属性说为了替利用者找寻违法性根据，硬是将其纳入了共犯的思维模式。第二，有责任能力的人与无责任能力的人共同实施侵害法益的行为，特别是在误以为他人有责任能力而提供帮助的场合；故意教唆、帮助他人实施侵害法益的行为，但被教唆、被帮助者是基于过失实施的场合。上述两种情况也是通过行为共同说扩大共同犯罪共同性，放宽共犯成立条件的方式实现的。第三，将教唆未达刑事责任能力的人实施犯罪而被教唆者着手实行止于未遂（中止）的情形认定为共犯或者共同犯罪，未免与《刑法》第17条相悖，也与《刑法》第25条规定的共同犯罪不相符。

3.处罚规则造成处罚失衡，违背区分制的初衷

按照共犯教唆犯的观点，第29条第2款是正犯未遂（被教唆者未遂），教唆者属于未遂犯的教唆犯的情形，其处罚规则是：一方面，要运用刑法第29条第1款判断教唆者在共同犯罪中的作用（认定其为主犯或是从犯——笔者注），另一方面，对于教唆犯还应适用第29条第2款处罚规则，而被教唆者则适用刑法第23条处理。笔者认为，按上述规则处理可能会存在问题。

（1）强行分拆第29条第1款的作法不当。按照上述理解，第29条第1款是针对被教唆者实行犯罪既遂情形下的教唆犯处理规则，第2款是正犯实行犯罪未遂情形下的处罚规则。但是，第29条第1款中的“犯罪”“共同犯罪”不仅包括被教唆者实施完全犯罪构成要件的既遂样态，也包括实施犯罪未达既遂的未遂情况。也就是说，无论被教唆者实施既遂还是未遂，被教唆者都是犯罪人。上述理解将导致既遂是犯罪而未遂不是犯罪的错误观念。既然被教唆人实行未遂是“没有犯……罪”，那为什么又要按照第23条未遂犯处罚呢？并且，强行将本属于一款规制的犯罪类型分裂为两种情形，必然会损害各自条款的适用效力、范围及适用规则的有效性。

（2）造成教唆者（共犯）与被教唆者（正犯）之间刑罚等同，有违正犯、共犯区分制及实行从属性中正犯处罚重于共犯的法理。按照上述规则，被教唆者实施未遂时，教唆者与被教唆者构成共同犯罪适用第1款规定，各自判断主从犯身份，然后，教唆者适用从减处罚规则（第2款），被教唆者适用未遂犯规则（第23条）从减处罚，那么，正犯与共犯最终的处罚结果有可能是完全等同的，从而损害正犯、共犯区分的意义。

（3）当教唆者属于犯罪中止时，上述规则的结论不当。例如，甲教唆乙实施犯罪，在乙着手实施犯罪过程中，甲幡然悔悟，极力劝导乙放弃犯罪，乙放弃犯罪并防止犯罪结果的发生。乙属于中止未遂，甲属于犯罪中止。按照上述规则，甲属于未遂犯的教唆犯只能按照其在共同犯罪中的地位然后从减处罚，不一定能免除处罚，但是，如果将其认定为第29条第1款的教唆犯，上述情形其属于犯罪中止，则有可能会免除处罚。上述规则导致该免除的未免除，进而刑罚适用不当。

（二）罪名从属性说下共犯教唆犯的不彻底性

罪名从属性说下的共犯教唆犯的基本观点是：在肯定实行从属性的前提下，共犯行为具有可罚性，但其罪名不必从属于正犯罪名，即在构成要件有重合的范围内，不同罪名之间可以构成共同犯罪，教唆者成立重合罪名的教唆犯。《刑法》第29条第2款“被教唆者没有犯被教唆的罪”指的是被教唆者实施了非教唆的犯罪，即共犯与正犯罪名不从属的情形。但，教唆重罪而被教唆者实施轻罪的场合，两者在轻罪罪名上成立共犯，教唆犯是轻罪教唆犯。在无身份者教唆有身份者实施真正身份犯的场合，教唆者构成被教唆者的罪名之教唆犯。

对此，笔者的基本看法是，第一，论者之所以认为在实行从属性具备，共犯行为成立前提下仍然需要探讨共犯的罪名问题，根本原因在于区分制下行为共同说中各参与人触犯的罪名可能完全不相干，必须在确定共犯关系后二次进行个别判断。这也是区分制下共犯理论的根本缺陷之一。第二，从根本上看，论者是在坚持区分制前提下，借用部分犯罪共同说的理论，将第29条第2款统一于共犯教唆犯。第三，论者所谓的罪名从属性其实就是完全犯罪共同说，否定罪名从属性而成为第29条第2款可罚类型的情形其实是部分犯罪共同说，即论者将第29条第1款看作是教唆者、被教唆者完全构成同一罪名的典型教唆犯，将第2款看作是表面上罪名不一致的被教唆者、教唆者部分罪名相同的类型。第四，罪名从属的前提是各犯罪参与人的行为至少有交集，否定罪名从属也就是否定了各行为人行为构成要件上的重合性，可是，论者一方面否定罪名从属，一方面又肯定构成要件上的重合，很明显，论者以否定罪名从属之名行肯定罪名从属之实，实际上是将本属于第29条第1款的“教唆他人犯罪”情形进行了分拆。另外，以下几个问题也需讨论。

问题一：真的需要讨论罪名从属么？

论者认为“罪名从属性是在实行从属性已经具备，教唆犯、帮助犯得以成立的前提下探讨构成的是何种罪名的教唆犯、帮助犯。”“犯罪共同说与行为共同说的对立是关于共同正犯本质的探讨，其与狭义的共犯的罪名从属性不能等同视之。作为专门探讨狭义的共犯的罪名是否从属于正犯罪名的罪名从属性，本质上是处理狭义的共犯与正犯之间关系的问题，或者说，在狭义的共犯中也需要探讨罪名是否从属于正犯，与正犯适用相同罪名定罪的问题。”总之，罪名从属性解决的是教唆犯成立前提下，构成何种罪名的问题。

其实，在日本也有观点认为共同正犯与狭义的共犯在罪名从属性的问题上是同质的，并且，共同正犯的本质与共犯的本质也是一致的，即都是为了探究共犯（广义）的共同性问题。正如前文所述，完全犯罪共同说认为在共同犯罪中教唆犯、帮助犯与正犯的罪名完全相同，部分犯罪共同说认为只有在教唆行为、帮助行为与正犯行为有构成要件重合，在重合范围内构成共同犯罪。行为共同说完全不考虑共犯与正犯罪名的关系，即使完全不同构成要件下的两个罪名，只要行为共同、因果共同就成立共同犯罪。可见，无论如何也不能说共犯本质的讨论与罪名从属性不能等同视之，尤其是完全犯罪共同说与部分犯罪共同说，两者都涉及到共犯罪名与正犯罪名的关系。另外，认为教唆犯在具备实行从属性时已经成立的观点完全是受行为共同说、违法共犯论（修正惹起说）、限制从属性说的影响。这些学说的最大问题就是导致共同犯罪演化为共同违法，各参与人不需要都构成犯罪，更不需要各参与人构成的犯罪之间具有共同性。由此，所谓的教唆犯、正犯、帮助犯的称谓只不过是教唆者、实行者、帮助者而已，远远不能称为正“犯”、教唆“犯”、帮助“犯”。不从完整意义上把握犯罪及各种罪犯的称谓是区分制固有的根本缺陷。由此可见，理论上在讨论共同犯罪的共同性问题时已然解决了教唆犯的罪名问题，只要认为教唆犯已经成立，其罪名就已经确定而不是从属于谁或者不从属于谁。

问题二：真的否定了罪名从属么？

论者例举实行过限场合、承继共犯场合、吴学友故意伤害案等来说明，这些情况下教唆者、帮助者与正犯的罪名之间不具有从属性。但事实上，笔者认为，论者之所以将上述场合认为是共犯对正犯罪名从属的否定，原因在于，论者将罪名从属性理解为完全犯罪共同说下的罪名完全从属，将罪名从属否定的情形理解为部分犯罪共同说下的罪名部分从属导致。从论者对上述事例的结论来看，都是认为在构成要件重合的轻罪范围内，教唆者成立教唆犯。这与部分犯罪共同说的基本主张及处理诸如教唆重罪而被教唆者实施轻罪的方式一致。那么，这些场合是否可以说教唆者的罪名没有从属正犯的罪名呢？当然不能这样说。因为，在类似吴学友故意伤害案中，被教唆人实施了故意伤害他人的行为，有伤害的故意，当然应当构成故意伤害罪，只不过其实施了更为严重的抢劫行为同时也触犯了抢劫罪，法律上认为这属于吸收犯而认定为抢劫罪一罪，裁判文书没有将吸收关系予以表明而已。也就是说，教唆犯的罪名仍然是因为从属于正犯罪名而成立，并没有否定教唆者与被教唆者之间故意伤害罪罪名之间的关系，只是最后的法律呈现、法律说理不周到引起的误解。

问题三：是否遗漏了可罚的教唆犯类型？

论者认为其所主张的可罚类型“为‘被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪’的处罚提供了规范根据。”可是，正如上文所述，这种可罚类型其实质是将本属于第29条第1款的罪名从属类型的一部分（部分犯罪共同的类型）拆分到第2款，与实行从属性下的共犯教唆犯有同样的问题。也就是说，论者并没有真正界定出“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的可罚类型。比如，被教唆者接受教唆所实行的犯罪与教唆者所教唆之罪犯罪构成无重合的情形、被教唆者接受教唆按照教唆者的意思实施犯罪行为，但由于出罪事由，被教唆者不构成所教唆之罪的情形、被教唆者接受教唆但未实施犯罪行为的情形等，而这些情形，正如下文所述，才是真正的第29条第2款的可罚类型。

三、单独教唆犯的证成

由于区分制将共同犯罪理解为犯罪参与，与我国《刑法》第25条关于共同犯罪的规定不符，因此，将第29条第2款理解为共犯中的教唆犯类型也不妥当。笔者认为，鉴于我国共同犯罪立法、共同犯罪认定思路与单一制更为接近，应当将第29条第2款解释为单独教唆犯。所谓单独教唆犯指的是教唆者凭借自己的行为不法与主观罪责从而满足某罪全部构成要件而成立犯罪的情形。即第29条第1款“教唆他人犯罪的”应理解为被教唆者所犯之罪与教唆者教唆之罪在特定犯罪构成内达致同一的共同犯罪类型，第29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”理解为被教唆者所犯之罪与被教唆之罪没能在特定犯罪成立条件内达致同一的单独教唆犯类型。

（一）解释为单独教唆犯与单一制原理相符

在单一制中，各犯罪参与人的行为类型都是等价的，他们之间是平等的合作关系，不存在位阶上的从属关系。各参与者能否成为可罚的对象，唯一标准及根据是其不法行为以及主观罪责是否符合某罪的犯罪成立条件，各参与者自身的不法与罪责才是区分犯罪与不犯罪的根本。只要行为人实施某种罪名的预备行为、实行行为（着手行为）、教唆行为、帮助行为的任何一种，都有遭受刑罚处罚的可能，因为它们都是构成要件行为之一。根据单一制理论，只要教唆者行为有助于或者有利于被教唆者犯罪的实施，就可以肯定教唆行为与危害结果之间的因果关系，此即条件说，乃为单一正犯体系的理论基础之一。

第29条第2款规定的教唆者之所以构成单独教唆犯，原理在于：第一，教唆者在教唆他人犯罪的故意支配下实施教唆行为（构成要件行为），教唆他人犯罪是刑法禁止的行为；第二，正是教唆者的教唆行为引起被教唆者的其他犯罪行为，两者之间存在没有前者就没有后者的条件关系。教唆者因具有教唆故意、教唆行为、条件关系才成为刑法的处罚对象。可见，单一制原理是能够成为合理解释第29条第2款的教唆犯之处罚根据的。

（二）解释为单独教唆犯可以从法条关系的比对中得出

《刑法》第29条第2款并没有像第1款那样直接规定教唆犯按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，这就说明，该款中的教唆犯不是共同犯罪中的教唆犯，不用确定其与被教唆者之间的主从关系。否则，该款规定就是多此一举。而且，该款直接给教唆犯配置了从轻或者减轻处罚的刑罚规则，其与第1款中的教唆犯的处理规则明显不同。因此，该款中的教唆犯更像是配置了简明罪状（“被教唆的人没有犯被教唆的罪”）及刑罚规则（“可以从轻或者减轻处罚”）的犯罪类型（单独教唆犯）。另外，《刑法》第26条、第27条也都有“共同犯罪”的字眼，这说明，主犯、从犯与其他犯罪参与人必须具有共同犯罪关系，否则，无法确定作用大小，无法完成量刑具体化。而第29条第2款，立法者完全没有这样的考虑，这也说明该款只对教唆者就教唆之罪单独处理。

（三）能够方便的解决共犯教唆犯下的诸多问题

“单一正犯概念使刑法判断简单化，在实务上有相当的便利和经济之处。”笔者认为，如果承认单一制下单独教唆犯概念的话，将会使如下区分制中诸多难题迎刃而解。

1.教唆没有具结能力的证人作伪证的案件。对此，区分制下有的学者认为，教唆无具结能力之证人伪证时，被教唆人虽不成罪，教唆人唆使他人犯罪，不可谓非恶性之表现，就其自身行为而言应成立教唆犯。另有持不同意见者认为，教唆无具结能力之证人伪证，则被教唆人既不成罪，教唆人亦不成立教唆犯。可见，在区分制下持共犯独立性说与共犯从属性说得出了不同的结论，对问题解决造成困难。如果按照单独教唆犯的理解，无具结能力的人所为之行为本来就不符合伪证罪的不法和罪责，因此其不构成犯罪，而教唆者客观上利用他人作了伪证，主观上有作伪证的故意，符合伪证罪的不法和罪责，毫无疑问教唆者单独构成伪证罪。

2.无身份者教唆公务员贪污而公务员不利用身份便利盗窃的场合。对此，有的学者认为，由于有身份者并未利用自身身份侵害相关身份罪保护的法益，教唆者也无从连带违法身份，教唆者应当构成有身份者实际实施的犯罪而不是特定身份犯罪的唆犯。有的学者却认为，无身份人教唆公务员贪污、受贿，而公务员没有实施贪污、受贿行为的，无身份的教唆者不成立犯罪。同样的案例，区分制却得出了构罪与不构罪截然不同的结论，实在不可思议。按照单独教唆犯的理解，此种情况下，虽然被教唆者没有利用职务之便实施贪污罪（“没有犯被教唆的罪”），但教唆者教唆行为与被教唆者实施盗窃罪之间具有因果关系，从教唆者角度来看，其具有主观上的贪污教唆故意，客观上造成了他人的犯罪行为，两者具有因果关系，其应当对自己的教唆行为负责，教唆者构成贪污罪的教唆犯。

3.教唆未达刑事责任能力人犯罪情形。例如，被告人X教唆自己12岁的儿子Y抢劫甲的财物。对于此案，有的认为，一般而言利用无刑事责任能力的人实施犯罪应当认定为间接正犯；而日本最高裁判所却认为X与Y成立共同正犯。其实，按照单独教唆犯理论，该案并没有那么复杂。被告人有抢劫的教唆行为，同时有抢劫的故意，教唆行为与Y的抢劫行为之间具有因果关系，因此，无论Y自身是否具有刑事责任能力，是否构成犯罪，都不影响X的行为符合抢劫罪的犯罪构成，X单独构成抢劫罪的教唆犯。

（四）得到部分司法判例的支持

将第29条第2款理解为教唆者单独构成犯罪得到我国司法实践上一定的支持。例如，被告人刘某指使12周岁的女儿用鼠药毒死丈夫金某，最高人民法院认为，由于被教唆人不具有刑事责任能力，唆使人和被唆使人不能形成共犯关系，对刘某应按故意杀人罪定罪处刑。再如下例，被告人霍某雇佣被告人王显振拟对安某实施殴打，被告人王显振却放火烧毁安某的马自达轿车。对于此案，法官认为，在雇佣犯罪关系中，如果被雇佣人没有实施被雇佣的犯罪行为，则雇佣人和被雇佣人之间不存在共同犯罪关系，对雇佣人一般应按其所雇佣的犯罪罪名来单独追究其雇佣犯罪未遂的刑事责任。被告人霍某犯故意伤害罪（教唆未遂），判处拘役三个月。其实，上述司法判例的思路与单一制下的单独教唆犯判断思路完全一致。无论被教唆者因不具有刑事责任能力而无罪还是被教唆者实施了非教唆的犯罪，对于教唆者而言，其不仅具有教唆特定犯罪的故意，而且实施了指使、雇佣等教唆行为，正是因为教唆行为才使被教唆者产生了犯意并实施了犯罪（只不过没有犯被教唆的罪而已），两者之间具有因果关系，所以，上述案例中都只有教唆者自己构成所教唆之罪，此即第29条第2款的单独教唆犯。

四、单独教唆犯的构成、可罚类型与处罚规则

正如上文所述，将第29条第2款理解为共犯教唆犯不具有合理性，应当从单一制立场出发将其解释为被教唆者与教唆者不构成共同犯罪的单独教唆犯。那么，接下来的问题是，单独教唆犯的成立需要何种条件？“被教唆的人没有犯被教唆的罪”如何理解？以及对单独教唆犯“可以从轻或者减轻处罚”的处罚规则是否有适当？下面，本文试着对单独教唆犯的构建作些不成熟的探索，以求教于方家。

（一）单独教唆犯成立条件的特殊性

一般认为，教唆犯指的是故意唆使他人使其产生犯罪决意，他人基于这种决意实行犯罪者。基于对教唆犯的基本认识，有的学者认为，成立教唆犯需要具备客观方面（教唆他人犯罪的行为）与主观方面（教唆他人犯罪的故意）等两个条件。有的学者认为，应当具备教唆行为、教唆故意、被教唆者产生犯罪决意、被教唆者实施犯罪的实行行为等几个条件。上述教唆犯成立条件的论述多是以刑法第29条第1款教唆犯为蓝本，并没有考虑到第2款中单独教唆犯成立条件的特殊性。笔者认为，单独教唆犯虽与共犯教唆犯有成立条件上的相同之处，但更有其独特之处。

1.教唆故意不应当包含被教唆者主观状态。教唆者单独构成教唆犯必须要求教唆者具有规范理解能力，即具有完全刑事责任能力者才可能对所教唆之罪及自己的行为产生故意。单独教唆犯需意识到自己在实施教唆行为，预见到自己的行为会使他人产生犯罪的决意，对于所教唆之罪的基本犯罪构成也应当有所预见。假如教唆他人实施盗窃罪，则单独教唆犯需对未来被教唆者实施的盗窃行为、盗窃对象、盗窃结果、因果关系等有所预见及期待。另外，教唆故意还要求教唆者对上述构成要件的实现持希望或者放任的态度。至于，被教唆者是否具有刑事责任能力，是否具有特定的身份，被教唆者是否已经产生犯罪决意等则不在单独教唆犯的预见范围之内。

2.教唆行为必须包含对象、时间、地点、适当方式等。理论上一般认为，教唆行为指的是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意的行为或者唆使尚未决定实行犯罪的人产生实行犯罪的决意的行为。但如上述，对于教唆者而言，被教唆者是否有刑事责任能力、是否已经产生犯罪决意并不在教唆者的掌控范围内，也不应当属于其主观预见范围内的事项。因此，教唆行为是从教唆者角度而言其认为能够引起他人犯罪决意的各种行为，教唆行为中必须包含所教唆之罪的对象、时间、地点、适当方式等等，否则教唆行为无法达到使被教唆者产生犯罪意图的目的，所谓的教唆也无法完整表达教唆者的教唆故意。比如，甲如果欲构成战时自伤罪的教唆犯，其就必须唆使军人在战时状态下实施自我伤害的行为，否则，被教唆者仅产生自伤的故意，甲也不会构成此罪的教唆犯。

3.教唆的结果是被教唆的人没有犯被教唆的罪。由于刑法的任务在于保护法益免受犯罪行为侵害，将结果理解为对法益的侵害或者侵害的危险成为主流观点，从这个意义上说，“没有结果就没有犯罪，所有的犯罪都是结果犯。”第29条第1款中被教唆者实施了被教唆之罪，引发的犯罪结果在教唆者的教唆故意、教唆行为射程之内，最终在同一犯罪构成要件的结果上达致统一。而单独教唆犯的教唆结果在两个方面不同于共犯教唆犯的教唆结果。第一，由于被教唆者自身的违法或者责任阻却事由，导致教唆犯想要创造一个犯罪者的结果未能实现；第二，被教唆者实行的犯罪行为与造成的犯罪事实已经完全超出教唆行为、教唆故意的射程，几乎完全属于两个犯罪构成要件。教唆结果上的差异，直接导致第29条两款中教唆犯的成立条件迥异，尤其体现在因果关系的判断上。

4.以条件说判断因果关系。日本学者久礼田益喜曾经指出，教唆犯中的因果关系必须分二段来观察，第一，教唆行为与被教唆者的犯意产生之间必须具有法的因果关系；第二，被教唆者的行为与犯罪结果之间必须具有法的因果关系。其实，除上述两层因果关系之外，还需补充如下两组因果关系，唯此才能对教唆犯的完整因果流程进行全面把握。第一，教唆行为与被教唆者的行为之间存在因果关系。第二，教唆行为与犯罪结果之间具有因果关系。由于单独教唆犯教唆结果上的特殊性，在因果关系的判断上应当采条件说。根据条件说，即使被教唆的人没有犯被教唆的罪，也不能否定教唆行为与被教唆者的犯罪决意、实行行为及犯罪结果之间的必要条件关系，即没有教唆行为就不会有被教唆者，被教唆者不产生犯罪意图就不会去实施犯罪行为进而造成犯罪结果。

（二）“没有犯被教唆的罪”之本文理解

本文持单一制下的单独教唆犯立场，认为基于实行从属性说以及基于罪名从属性说对第29条第2款的可罚类型进行限缩解释的路径因为不符合我国共同犯罪的立法实际，造成第29条两款规定之间的逻辑冲突而不具有可取性。但同时也认为，既有的单一制立场下将(1)教唆犯已实施教唆行为但教唆信息(或内容)还未传达到被教唆的人；(2)被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；(3)被教唆的人接受教唆,但还未为犯罪做准备。这三种类型解释为“被教唆的人没有犯被教唆的罪”同样不具有合理性。笔者认为，单独教唆犯的可罚类型应当限制在（1）被教唆者实施了被教唆的行为但没有构成犯罪；（2）被教唆者根本就没有实施被教唆的犯罪行为，而是犯了非教唆的其他罪，这两种类型上。

（1）对原有三种类型的反思

首先，上述三种类型与共犯独立性说的主张极为相似，有陷入主观主义刑法、征表主义的危险，从而违反刑法客观主义。根据刑法客观主义，犯罪的本质在于行为违反刑法规范前提下的法益侵害（二元行为无价值），坚持刑法客观主义有利于法治国原则的贯彻及刑法保障人权功能的发挥。主观主义刑法只注重行为人危险性格及人身危险性，将行为降低为表征行为人反社会性、内心危险性的存在（征表主义），有不当扩大打击范围的极大危险。在教唆犯领域，刑法主观主义典型地表现在共犯独立性说上。共犯独立性说的典型表现就是只偏重教唆故意下的教唆行为，而忽略法益侵害的重要性，“其与刑法主观主义之间的联系始终割舍不断”。纵观上述三种类型，其共同点是犯罪流程停留在教唆者一方，即教唆者在教唆他人犯罪的故意下实施了教唆行为，被教唆者都没有作出任何刑法意义的行为。如果仅以此就认为教唆者构成犯罪，不是刑法主观主义又是什么呢？事实上，通过阅读文献可知，这三种类型恰巧也是多数主张共犯独立性说学者所主张的类型。因此，与主观主义刑法脱不了干系的上述三种类型始终存在主观入罪、侵犯人权的危险，应当被摒弃。

其次，上述三种类型与单一正犯理念不相符合。单一正犯认为对于构成要件的实现具有因果贡献的行为人，均为正犯，即对于犯罪结果制造了不能想象其不存在的条件的行为人，皆构成正犯。其中所讲的因果贡献其实指的是条件关系的意思。可见，单一制虽然将教唆行为、帮助行为等视为构成要件行为，但并未忽视犯罪结果以及构成要件行为与犯罪结果之间的因果关系（条件关系）。正如上文单独教唆犯成立条件中所述，单独教唆犯需要教唆结果、因果关系作为必备成立要素。而上述三种类型，由于教唆信息未传达、被教唆人拒绝、被教唆人未为犯罪作准备等原因，导致教唆结果，尤其是犯罪结果阙如。因此，更难言上述几种类型中，教唆行为与犯罪结果之间的因果关系（条件关系）。缺乏犯罪结果，进而因果关系缺位的情况下，在单一制看来，也不能认可教唆行为具有可罚性。所以，上述三种类型不是合适的解释结论。

最后，上述三种类型会造成某些不当的、甚至是荒谬的结论，不当扩大处罚范围，造成行为人“因言获罪”。比如，张某（女）与自己的舍友李某（女）有矛盾，心生怨恨，产生让自己的朋友王某（男）强奸李某的想法，遂将李某的姓名、宿舍住址、生活作息等以写信邮寄的方式欲告知王某，但是，由于是平邮信件，邮局将信寄丢。这种情形如果以教唆犯处罚张某，显然是因为张某将自己的犯罪想法表达成书面形式导致。但是，由于信息未达致被教唆人，犯罪想法也只停留在纸面的想法而已，处罚之，有过度侵入公民表达自由的嫌疑。再如，被告人张纪召因邻里矛盾产生了要整治张召阳的想法并购买了液化气等物品。但其自己不敢实施，遂找到本村村民张社会，唆使他实施，并许诺给他500元钱。张社会答应后因害怕也没有实施。河南省宜阳县人民法院以危险方法危害公共安全罪判处被告人张纪召有期徒刑四年。本案明显受传统通说的影响，因张纪召说了教唆的话语而将其作为犯罪处以较重的刑罚，显失妥当。

（2）本文可罚类型的合理性

由于上述三种类型存在一些根本性的问题，因此，本文主张将可罚类型限缩在两种类型上。笔者认为，作这样的限缩具有合理性。

第一，从“犯……罪”的文理解释来看。一般而言，行为人实施了某种犯罪的行为（包括预备行为、教唆行为、帮助行为等等），并具有主观罪责时才能称之为“犯……罪”。即被教唆者没有实施任何犯罪行为或者缺乏罪责要素时，都不能为被教唆者冠以“犯……罪”。据此，笔者认为，“犯被教唆的罪”意味着，被教唆者实施了被教唆的犯罪并具有可谴责性。比如，甲教唆乙实施盗窃犯罪，乙果真实施盗窃并构成犯罪。此种情形下，甲构成《刑法》第29条第1款的教唆犯。“没有犯被教唆的罪”则是对“犯被教唆的罪”之否定，这里的否定即可以是对被教唆者实行行为与教唆者所教唆之罪的行为的否定，也可以是对被教唆者罪责上的否定，总之，就是在被教唆的具体罪名上没有达致统一。所以，将“没有犯被教唆的罪” 解释为被教唆者实施了非教唆的其他犯罪行为从而构成其他罪名，或者，实施了被教唆的犯罪行为但不具有可谴责性从而不成立犯罪这两种情形就是符合逻辑的解释。比如，甲教唆乙实施盗窃犯罪，即被教唆的罪是盗窃罪，而乙实施了诈骗犯罪，此时，乙显然没有犯盗窃罪，属于第29条第2款的可罚情形。

第二，限缩类型保证了单独教唆犯的成立以出现犯罪结果，具有因果关系为必要的犯罪成立条件要求，避免上述通说中三种类型进入单独教唆犯的处罚范围，同时也契合对教唆者与被教唆者进行单独、个别判断的单一制内涵。只不过，由于单独教唆犯的特殊性，此处的犯罪结果跨越了不同犯罪构成，因果关系也只能从条件关系角度理解为“没有教唆犯的教唆行为就不会有被教唆者的犯罪行为及其犯罪结果”。换言之，单独教唆犯就是为了解决此种跨构成要件的教唆者刑事责任的特殊法律规定。通过对限缩类型的否定，刑法规范可以向社会公众发出禁止教唆他人实施犯罪，即使他人不构成犯罪或者没有按照教唆者的意图实施犯罪，教唆者也受处罚的信号，传达保护法益的立场与目的。

第三，限缩类型能够与第29条第1款形成互补，防止处罚遗漏。根据本文理解，被教唆者如果实施了被教唆的犯罪行为并且构成犯罪的话，则教唆者按照第29条第1款的规定处罚。即无论被教唆者实施的是被教唆之罪的预备行为还是实行行为，在具有罪责前提下都应当认为被教唆者构成被教唆之罪，同时，教唆犯就应当与被教唆者构成共同犯罪，按照其在共同犯罪中的作用大小，给予主犯、从犯的不同评价，处以不同的刑罚。如果被教唆的人实施了非教唆的其他罪或者因特殊原因不构成所教唆之罪，则对于教唆者按照第2款规定处罚。这样的话，既不会造成刑法第29条的分裂，也保证了处罚的周全，将所有可罚的教唆犯类型全部纳入惩治范围，无论教唆者与犯罪结果之间具有直接因果关系还是仅具有条件关系都能无遗漏的加以处理。

（三）第29条第2款应当增加“可以免除处罚”的规定

单独教唆犯不是独立的罪名，而是以教唆之罪确定教唆犯所犯之罪，根据《刑法》第29条第2款规定，对于这样的教唆犯直接适用“可以从轻或者减轻处罚”的量刑规则。从我国刑法第二章第三节共同犯罪的规定可知，刑法出于量刑的需要将共同犯罪人区分为主犯、从犯、胁从犯，这几种共犯人角色在《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中也被定位为量刑情节。值得注意的是，第29条第2款的教唆犯虽然不是以作用大小为标准的共犯人分类，但也被赋予了处罚规则，并且在最高人民法院的量刑指导意见中也被作为量刑情节加以规定。这意味着，“单独教唆犯”同时具有了定罪与量刑意义，即确定为某罪的单独教唆犯就意味着比照非教唆他人犯罪的直接实行犯“可以从轻或者减轻处罚”。但笔者认为，我国《刑法》第29条第2款“可以从轻或者减轻处罚”的规定不能够完全适应单独教唆犯的处罚需要，应当将其修改为“可以从轻、减轻或者免除处罚”。原因有二：第一，如果考虑单独教唆犯自身的特殊情况，完全有免除处罚的必要。比如，根据我国《刑法》第19条规定，盲人及聋哑人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚，而单独教唆犯完全有可能是聋哑人或者盲人，此时对于教唆犯就有免除处罚的余地。第二，如果考虑教唆犯的犯罪情节以及与犯罪结果之间的贡献力大小，也有免除处罚的可能。针对“被教唆者实施了被教唆的行为但没有构成犯罪”这种限缩类型，一般而言，对教唆犯从减处罚不会有问题。问题在于“被教唆者根本就没有实施被教唆的犯罪行为，而是犯了非教唆的其他罪”这种情况。这种类型中，教唆行为与最终犯罪结果之间的因果力、条件关系相对较弱，教唆行为本身的危害性也可能相对较小，犯罪情节完全有可能是轻微的，所以，对这种教唆犯有适用《刑法》第37条，免予刑事处罚的余地。

五、结 语

本文通过批判共犯教唆犯的不合理性，认为我国《刑法》第29条第2款应当从单一正犯理论的角度理解为单独教唆犯，并就单独教唆犯的构成条件、可罚类型及处罚规则进行了探索。一方面，单独教唆犯是立足于单一正犯理论进行教义学解释的一种尝试，可能不太成熟，但一定程度上代表了笔者在共犯理论上的立场与选择，是笔者学术努力的一种反映。另一方面，笔者相信，单独教唆犯的提出能够解决一些问题，具有一定的理论及司法实践意义。比如，在单独教唆犯提出之前，关于第29条第2款的理解主要是共犯独立性说与共犯从属性说争论，两者的论战旷日持久，难分伯仲。单独教唆犯的提出为该款的理解增添新鲜血液，提供了一种新的理解思路，跳出了以前区分制下理论论争的泥沼，为彻底改变人们对共犯关系、共犯行为、共犯认定、共犯理论提供了一种可能。又比如，单独教唆犯成立所提供的判断思路及思维模式，能够有效、便利解决诸如教唆没有具结能力的证人作伪证等区分制下的疑难问题，而不至于陷入无休止的争论。再比如，从单独教唆犯法理出发对其可罚类型限缩为两种类型，有力的解决了传统观点范围过宽问题，避免一些荒谬结论。还比如，因应教唆者单独构成犯罪的复杂性将处罚规则修改为“可以从轻、减轻或者免除处罚”，能够有效的解决罪刑失衡问题。总之，从我国刑法共同犯罪的规定及单一制共犯理论出发，将第29条第2款理解为单独教唆犯是可行的、必要的，也是可构建的，对于解决“被教唆者没有犯被教唆的罪”这一类案件具有一定的理论及实践指导意义，理应得到提倡。

来源：《刑法论丛》2022年第4卷（总第72卷）

作者：黄明儒，湘潭大学法学院教授，博士生导师

        刘方可，湘潭大学法学院博士生