尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：违法所得没收程序；缺席审判程序；对人之诉；对物之诉；证明标准；程序转换

2018年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）新增了缺席审判程序，确立了该制度的适用范围、被告人权利保障、审判程序等内容。缺席审判制度的创设对丰富和完善我国刑事诉讼制度体系，打击特殊类型的犯罪、追回国家资产、提高境外追赃追逃效率及节省司法资源具有重要意义。从诉讼原理上看，缺席审判程序改变了大众对审判程序的普遍认知，突破了“两造俱备”的传统诉讼观念，也打破了“对席审判”的基本原则，是一项牵涉较广的重大修改。由于遵循了传统上“宜粗不宜细”的立法方式，刑事诉讼法对该制度的规定过于原则化，而针对此特别程序进行细致化调整的司法解释仍未出台，导致缺席审判这种全新程序与已有其他制度如辩护、上诉、送达、审判监督等出现衔接和协调不畅的问题。其中，尤为值得关注的是，缺席审判程序与犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（又称特别没收程序，以下简称“违法所得没收程序”）的关系问题。两种特别程序在功能目标、适用对象等方面存在诸多“竞合”，如何精准适用就成为了一个亟待解决的重要理论问题。党的二十大报告强调：“深化反腐败国际合作，一体构建追逃防逃追赃机制”。二者的关系辨析与精准适用不仅关系到刑事诉讼理论的逻辑自洽，还关乎司法实践的具体操作运用，更是完善追逃防逃追赃协调机制的制度设计。要想合理地辨析和准确适用这两种程序，需要透过二者的竞合，厘清二者的差异，确立程序选择的判断标准以及在一定条件下二者相互转换的依据，以期待各自在司法实践中获得更适恰的应用，实现制度设计的预期目标。

一、程序竞合的困境：同质化与差异性

违法所得没收程序是在我国缺席审判制度阙如，但司法实践又急需有关诉讼程序保障追缴合法性的情况下设立的，“在功能上属于缺席审判程序的替代性制度。”（万毅，2018）缺席审判程序设立后，其与违法所得没收程序在功能和适用上存在一定的交叉重叠，造成了程序竞合，出现了顶层设计同质化、适用过程选择障碍以及应用率低致使实际结果差别甚微等问题，尚待程序差异化构建与调适。

（一）核心功能竞合：均服务于跨境反腐败

2012年我国设立违法所得没收程序主要是为了反腐败追赃工作的需要，正如有专家指出的：“从特别没收程序的立法动因来看，该程序主要是针对外逃贪官的追赃问题。”（戴长林，2014，第2页）全国人大常委会也明确指出该程序是为了与《联合国反腐败公约》的要求相衔接，该公约第54条第1款第3项规定，“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”在反腐败形势严峻复杂而设立缺席审判制度条件又不成熟的背景下，立法机关先行设立违法所得没收程序作为替代措施，既为反腐败工作提供制度基础，又为建立缺席审判制度积累理论知识和实践经验。可以说，正是反腐败工作的现实需要直接催生了违法所得没收程序的建立。反腐败是违法所得没收程序产生的根本动因，也是该程序要解决的首要问题。

缺席审判程序的反腐败目的则更加明显，全国人大常委会曾阐释缺席审判制度的立法背景，明确将缺席审判制度定位为反腐败和国际追赃追逃的重要举措。立法机关进一步指出，该制度是吸收了中纪委的意见，为配合监察体制改革而建立的，是监察体制改革在刑事司法领域的延伸。最早在《刑事诉讼法》修正草案一审稿中，缺席审判仅适用于监察委员会移送起诉的贪污贿赂等犯罪案件。但在草案的审议过程中有代表提出缺席审判的范围不应只局限于贪污贿赂犯罪案件，故而在二审稿及至终审稿中增加了由公安机关移送起诉危害国家安全、恐怖活动犯罪案件。（杨宇冠、郑英龙，2018)

由此可见，这两种特别程序的设立主要都是着眼于跨境反腐败，为了挽回国有资产流失，避免因被追诉人长期未参加审判而造成诉讼资源浪费和司法效率的降低，在目的和功能上有相近之处，产生了两种不同程序的同质化问题。这也被学界所一致认可，例如有学者指出：“在外逃贪官的涉案财产追缴方面，特别没收程序与缺席审判程序是存在竞合的”，（李海莹，2019）也有观点认为：“设立背景都是配合反腐追赃，在适用范围上都是针对被告人不在案的贪污贿赂犯罪等案件，在核心内容上都是为了执行对涉案财物的追缴和没收”。（施鹏鹏，2019）从顶层设计上看，两种程序应有所区分，不同程序应有不同定位，但由于二者核心功能竞合，造成程序同质化特点鲜明，差异化色彩不彰，不可避免会引发一些程序适用困境。

（二）适用对象竞合：案件类型高度重合

《刑事诉讼法》第291条规定了缺席审判程序适用于三类案件：第一类是犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的贪污贿赂或严重的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件；第二类是被告人患有严重疾病，无法出庭的原因中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭的案件；第三类是被告人死亡的案件，其中又包含两种情况，即人民法院宣告无罪的案件和按照审判监督程序重新审判的案件。（杨宇冠、郑英龙，2018）《刑事诉讼法》第298条规定了违法所得没收程序的适用范围和条件：一类是犯罪嫌疑人逃匿通缉一年后不能到案的案件，另一类是犯罪嫌疑人死亡的案件。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《最高法院解释》”）第609条界定了适用违法所得没收程序的适用范围，包括：贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪；恐怖活动犯罪案件，以及恐怖活动组织、恐怖活动人员实施的杀人、爆炸、绑架等；危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质组织、毒品犯罪以及电信诈骗、网络诈骗犯罪案件。

从适用情形上看，缺席审判程序和违法所得没收程序均适用于犯罪嫌疑人、被告人未到案和死亡这两类案件；从犯罪类型上看，贪污贿赂、危害国家安全和恐怖活动的跨境追赃既可适用缺席审判程序，也可以适用违法所得没收程序。这就造成了两种程序的竞合，二者可以择一适用。而随着案件变化也有转换适用的可能：检察机关提请缺席审判程序后，但是已查明居所的被告人失踪或下落不明导致送达不能，能否转换为违法所得没收程序？或者启动违法所得没收程序后，因案件发生变化，达到了缺席审判的适用条件，站在追赃追逃和打击犯罪分子的角度，能否再行启动缺席审判程序？“这种选择既涉及在提升追逃追赃工作成效大前提下对两种程序功能发挥的宏观考量，又牵涉到对案件既有证据情况、追赃追逃的紧迫性衡量等具体案情的微观判断。”（郑磊、李建明，2024）这给司法机关如何解释留下了难题，也给实践中如何操作制造了困境，需要进一步厘清两种程序如何适用、具体的适用顺序以及如何转化适用等问题。

（三）应用现状近似：实际适用率低下

根据最高人民检察院发布的数据显示，2013年1月至2017年1月，检察机关共受理适用违法所得没收程序职务犯罪案件40件43人，（于潇、单鸽，2021）平均每年仅10件。而检索裁判文书网可知，适用违法所得没收程序的案例微乎其微。这表明，违法所得没收程序的适用率低下。缺席审判与违法所得没收程序的境遇相似，甚至适用数量更为稀少。截至目前，我国外逃型缺席审判仅有河南省郑州市中级人民法院审理的程三昌贪污案一例案件。（孙航，2022）直至2022年该案宣判，方才标志着肩负反腐败制度期待的缺席审判程序从“纸面上的法律”成为“行动中的法律”。（邵劭，2021）因此，从程序应用现状来说，两种程序实际适用率低下，导致实际结果差别甚微。

刑事诉讼制度的调整关系到国家权力行使和公民权利保障，关乎公安、检察、审判、监察等多个国家机关的权力格局，不可不慎。从立法技术上看，程序法内部同样需要追求融贯性，不同的程序应当各司其事，形成系统化的整体。因此，需要重视两种程序的差异化问题，妥当处理二者的同质化与差异化关系，进行差异化构建与程序调适，以期两种程序发挥最大化功效。

二、既有程序的二重分殊：规范性差异

根据法律和司法解释的规定，二者呈现出了两个层面的分殊。在《刑事诉讼法》和配套司法解释中，两种程序是一种弱层次性关系，仅在适用范围和条件上存在有限差异。以《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违法所得没收程序规定》）的颁布为标志，二者出现相对明确的分界，而这种区别是通过证明标准的差异化构造实现的。

（一）形式上的弱层次性：基于法律规范的解析

从程序规范的具体内容看，这两种程序在适用范围和适用条件上并非完全重合，而是存在着明显的差异。也正是这些规范性差异的存在，使司法机关能够在实践中对案件是适用违法所得没收程序还是缺席审判程序作出初步的判断。

1. 适用范围：封闭与开放

《刑事诉讼法》对缺席审判程序适用的犯罪类型采取了封闭的立法模式，即严格限制在贪污贿赂、危害国家安全和恐怖活动三类犯罪当中。即使在《刑事诉讼法》修正草案一审稿中曾经采用了另一种表述方式，规定缺席审判适用于“贪污贿赂等犯罪”，但这也并非真正意义上的开放式的规定。在终审稿中立法机关虽然增加了两类犯罪，但删除了后面的“等”字，这也意味着司法机关在解释和具体适用的时候只能限定于这三类犯罪。鉴于监察机关移送案件类型的多样化，对超出此三类犯罪的其他犯罪案件在逃人员的追赃工作就只能通过违法所得没收程序进行，而不能适用缺席审判程序。

违法所得没收程序适用的案件范围采取的则是开放的立法模式。《刑事诉讼法》第298条在贪污贿赂和恐怖活动之后加了个“等”字，表明该程序的适用可以不限于以上两类。如果是其他类型犯罪，只要构成“重大犯罪”的标准，也可以适用该程序。《违法所得没收程序规定》第1条除了对贪污贿赂和恐怖活动犯罪进行了列举之外，还明确增加了危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件，以及电信诈骗、网络诈骗犯罪案件。《最高法院解释》第609条再次明确了上述适用范围，通过司法解释的方式扩充了违法所得没收程序的适用范围。违法所得没收程序适用类型的立法采取的不完全典型列举的方式，其本质是开放性的。因此，从适用的案件类型上看，违法所得没收程序远多于缺席审判程序。

2. 适用条件：逃外与逃匿

《刑事诉讼法》第291条规定，对潜逃的犯罪嫌疑人、被告人进行缺席审判必须满足其“在境外”的要件。如果犯罪嫌疑人只是下落不明，或者没有证据显示其在境外，则不能在其未到案时提起公诉。与先前的草案相比，正式通过的法律将原先的“潜逃境外”修改为“在境外”。这两种表述的含义基本是一致的，缺席审判程序主要针对的就是潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人。

“在境外”属于“缺席审判”适用条件之一，法院应当对此进行审查。《刑事诉讼法》第293条为法院设定了通知义务，法院必须在开庭前以法定方式将传票和起诉书副本送达被追诉人。这里并没有要求法院“积极寻找”被追诉人，中级人民法院通常也不具备追踪犯罪嫌疑人的能力，其只需要按照检察机关提供的信息通过司法协助等方式送达文书即可。由于法律没有对通知义务的履行程度设定“实际知悉”标准，没有明确禁止“公告”等“推定知悉”的方式，因此在开庭之后控辩双方还有可能对被告人是否在境外，即该案是否可以适用缺席审判程序存在争议。对该事实检察机关负有证明责任，法院和辩护方没有证明责任。如果控方没能提供被告人在境外的证据，或者辩方提供了相反的证据，例如在境内发现其踪迹、有证据显示被追诉人出境后又入境等导致控方没能完成证明责任，则不能继续缺席审理。（杨宇冠、高童非，2018）鉴于该事实的认定给审判的效力带来了较大的挑战，可以考虑由控辩审三方在庭前会议予以解决。而违法所得没收程序并没有要求逃匿的犯罪嫌疑人必须在境外才能启动该程序。检察机关申请没收违法所得时不需要提供犯罪嫌疑人所在地的信息，只要说明存在犯罪嫌疑人逃匿的情况即可。可见，缺席审判仅适用于在境外的被追诉人，而违法所得没收程序的适用范围不限于被追诉人在境外。如果被追诉人逃匿在境内，则只能通过违法所得没收程序没收财产，而不能提起缺席审判程序。

（二）实质上的强层次性：基于证明标准的再造

上述讨论表明，违法所得没收程序与缺席审判程序在适用范围和条件上存在一定的差异，但是这种辨识仅是一种形式上的技术区分，对于区分程序的功能定位是远不足够的。考虑到这些因素，“两高”发布司法解释基于程序的性质，从证明标准入手对违法所得没收程序进行了改造，形成了强层次性。但是这种区分不完全是立法者有意识的程序设计，因而如何理解和执行需要学界予以法理阐明和制度续造。

1. 程序性质：对人之诉与对物之诉

《联合国反腐败公约》未要求缔约国建立缺席审判制度，但对违法所得没收程序作了暗示性安排。违法所得没收程序并不对犯罪嫌疑人进行定罪，其处理的对象不是“人”而是“物”。通过这一程序，可以在犯罪嫌疑人未到案或无法被追究刑事责任的情况下追回违法所得，减少犯罪给国家和社会造成的损失。

《刑事诉讼法》第192条规定，在缺席审判程序中法院也应当对违法所得及其他涉案财产作出处理。从这个角度上看，缺席审判中附带的对违法所得及其他涉案财产作出处理的做法和违法所得没收程序在功能上也存在着很大的重合性，一定程度上可以相互替代。但是，缺席审判的主要功能是后者无法替代的，那就是在被告人没有到案的情况下可以经法院的正式审判对被告人进行定罪量刑。虽然在执行刑罚上存在一定的障碍，尤其是无法将自由刑付诸执行，但定罪的缺席判决是在公开宣示被告人有罪，在国际社会上对其进行不利的评价，而不是为了直接恢复受损的法益。从缺席审判的适用范围上看，对未到案的被追诉人缺席审判都带有一定的政治意义。（杨宇冠、李立，2016，第11页）

缺席审判不宜被认定为“客体程序”，法律在违法所得没收程序之外增设缺席审判程序的目的就是为了解决定罪量刑问题。相比于违法所得没收程序，缺席审判程序具有更强的主体性和实体性。“所以，未经判决的罚没程序并不对被追诉人定罪量刑，只是对其财产的罚没，这与缺席审判程序既解决定罪量刑又解决财产的罚没形成了鲜明的对比。”（陈卫东、刘婉婷，2019）总体上看，缺席审判是一种对人之诉，而违法所得没收程序可以视为是一种对物之诉。（陈瑞华，2019）通过违法所得没收程序无法给被告人进行定罪，而缺席审判程序则在判决中需以对被告人依法判处刑罚为前提，进而对违法所得及其他涉案财产作出处理。缺席审判更加全面，可被看作是普通审判的一种例外情形，但仍属审判程序范畴；而违法所得没收程序并不具有一般审判程序的外观，只是一种简单的特别程序。

违法所得系被没收者非法占有，应当由国家予以追缴。而没收此类违法所得只是改变了财产的占有状态，使其“恢复原状”，具有民事属性。适用违法所得没收程序的案件大多是没有受害人的贪腐案件，违法行为损害的通常是国家和集体的利益。如果行为侵害了某一个体的权利，则可以提起民事诉讼，通过适用《民事诉讼法》作出缺席判决获得救济。但如果是国家财产遭受损失，只能根据《刑事诉讼法》第101条第2款由检察机关在提起公诉时提起附带民事诉讼。先前检察机关无法对未到案的犯罪嫌疑人提起公诉，也就无法提起附带民事诉讼，只能通过违法所得没收程序处理，从这个角度看，该程序带有民事诉讼属性。从程序导向的结果看，没收违法所得虽然是对被没收者的一种不利评价，但和没收个人财产不同，前者只是“恢复原状”，该措施本身不具有惩罚性。此外，单凭违法所得没收程序不应使被没收者陷入刑事处罚的风险，否则根据“禁止双重危险原则”，被没收者到案后再对其审判定罪难免会遭受法理上的责难。没收违法所得的程序瑕疵在救济时完全可“恢复原状”，而刑事程序瑕疵的救济则很难从刑罚的不利后果直接予以恢复，需要他种措施予以补救。

2. 证明标准：确实充分与高度可能性

被告人在缺席情况下，对其诉讼权利的保障已处劣势，原本控辩平等的诉讼构造加剧倾斜于控诉方，在此情况下仍再降低证明标准势必会造成司法不公。并且，这也有违“无罪推定”“存疑有利于被告人”等刑事诉讼基本原则。缺席审判是决定被告人是否有罪的刑事程序，其证明标准与适用普通审判程序审理的被告人出庭案件中的证明标准完全相同。（胡志风，2018）因此，在缺席审判中仍必须坚持“案件事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准，必须达到排除合理怀疑的程度才能定罪量刑，并在此基础上处置犯罪所得。

相比之下，作为对物之诉的违法所得没收程序因具有很强的民事属性，其证明标准就值得推敲了。理论上说，仅涉及财产处分的案件，认定事实所要达到的证明标准和要求可以低于定罪证明标准和要求。我国的违法所得没收程序既属于刑事特别程序，又具有很强的民事属性，自然可以适用与普通程序不一样的证明标准和程序规则。（谢丽珍，2013）当然，由于在违法所得没收程序中，证明的对象具有二元性，（陈卫东，2011）应当区分犯罪事实的证明和财产归属的证明，适用不同的证明标准。

批评者可能会认为，没收财产涉及公民的基本权利，应当慎之又慎，不能降低证明标准。然而刑事诉讼中采取查封、扣押、冻结等涉及财产的强制措施甚至是剥夺人身自由的逮捕措施，其证明标准均显著低于定罪证明标准，况且申请没收的对象主要针对的是外逃的贪腐人员，其在国内的财产大多早已被查封、扣押、冻结，处于国家机关的掌握之中，只是无法正式通过司法程序予以处理。而这些财物长期闲置不利于物尽其用，将使财产的所有权长期处于不确定状态。此外，如前所述，在违法所得没收程序中，即便法院的决定出现错误，也仅涉及财产部分，可以通过“恢复原状”等方式较为便捷地进行救济和补偿，一般不至于产生不可挽回的后果。

《违法所得没收程序规定》明确了此类案件中事实认定的证据和证明标准。该司法解释吸收了学界对证明对象和证明标准讨论的成果，对“对人事实”和“对物事实”的证据和证明标准均进行了调整。在“对物事实”方面，该规定第17条第1款规定：“申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为属于违法所得及其他涉案财产。”该规定将证明对象限定在财产是否属于违法所得上，并将证明标准设置为“高度可能性”的优势证据标准。“高度可能性”标准相较于“事实清楚，证据确实、充分”或者“确属于违法所得”是一种实质降低。需要指出的是，在违法所得没收程序中确立优势证据标准反过来就是加重了被没收一方的证明责任，其不能再通过证明事实或证据存疑来阻却违法所得的认定。只要检察机关提出的证据证明，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得，法院就应当支持检察机关的申请；如果检察机关提交的证据已经达到了高度可能性标准，被没收者随后提出相反的证据进行证明时也应当满足优势证据标准。

相比“对物”问题上降低证明标准，该规定在“对人”问题的证明标准以及证明程序都进行了大幅改造。根据“后法优于前法”原则，《违法所得没收程序规定》生效后司法机关便不再适用之前的《最高法院解释》中不一致的条款。本文认为，《违法所得没收程序规定》在基本犯罪事实，即“对人”事实的证明问题上有两方面重要变化：一方面，基本犯罪事实不再是法庭调查和检察机关举证证明的主要对象。《违法所得没收程序规定》第15条规定：“出庭的检察人员应当宣读没收违法所得申请书，并在法庭调查阶段就申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产等相关事实出示、宣读证据。”违法所得没收程序与民事诉讼十分接近，该程序的审理完全是围绕财产归属问题展开的。通常来说，基本犯罪事实的审查并非在法庭审理阶段进行，而是在庭审前的审查程序中完成。另一方面，对犯罪事实的证明标准降低为“有证据证明犯罪事实”。法院在接到检察机关没收财产的申请后，应当对申请进行审查，如果有证据证明犯罪事实，且满足管辖规定及其他形式要件，则受理该申请。在此阶段主要审查基本犯罪事实，而不实质判断财产归属。此后审理阶段不再围绕基础犯罪事实展开举证质证，只审理财产归属问题。

有学者可能会认为，此规定第17条中“高度可能属于违法所得”中包含了基础犯罪事实的判断，因此其证明标准也是高度可能性标准。对犯罪事实设置高度可能性标准是有必要的，毕竟违法所得没收程序名义上仍然是一个刑事程序，法院对被追诉人通过刑事诉讼法作出了不利评价，且剥夺了被追诉人的财产，因此证明标准虽不能过于严格，但也不宜过低。不过，单从《违法所得没收规定》的条文分析，还难以认为犯罪事实和财产归属事实的证明标准完全一致。由于先前《最高法院解释》明确采取了“案件事实”与“财产归属”分开规定的模式，参照《最高法院解释》制定的《违法所得没收程序规定》特意删除了对“案件事实”的证明要求，表明了将审理活动集中在财产上的立法意图，这也是在鼓励司法机关适用该程序。并且，规定中只提及“违法”行为而不涉及犯罪事实，表明审理活动并不以被追诉人实施犯罪为重点，也无须证实相关犯罪事实。

三、程序选择：政策和法律的二元考量

建立缺席审判制度后，其与违法所得没收程序的定位应当更加清晰，分工应当更加精细，避免陷入重复立法的困境。就当下司法实践而言，对于犯罪嫌疑人潜逃至境外以及在境外的贪污贿赂、严重危害国家安全和恐怖活动犯罪应当适用哪个程序进行处理，需要进一步明确。二者均是独立的特别程序，不存在前置的问题。在选择程序时，均可单独提起，因此应当注重二者在外部政策以及证明标准上的差别。在选择时应当建立二元考量模式，既考虑追赃追逃和国际刑事司法协作的政策需要，也应当对案件自身证据证明情况进行法律上的考量。

（一）程序的逻辑关联

在违法所得没收程序出台之后，有学者认为这一程序是缺席审判程序的一种；有学者主张在立法上扩大缺席审判程序受案范围，（万毅，2018）取代违法所得没收程序；还有学者认为两程序难以兼容，应保持各自独立性，提出了在竞合下的衔接转化。（周长军，2019）两种程序尽管在制度设计上存在相似之处，但并不意味着违法所得没收程序就是缺席审判程序或者其前置程序。如前所述，二者在本质上是有很大差别的，是性质不同的两种独立程序，均是我国反腐败和国际追赃追逃的重要手段，各自发挥着不同的作用。违法所得没收程序是“对物之诉”，在犯罪嫌疑人、被告人不能到案的情况下，对特定财产作出的一种处分，并不是对整个案件的处理。缺席审判程序则是“对人之诉”，针对的是全部案件的处理，不仅仅局限在违法所得处置这一部分，有效避免了违法所得没收程序存在的局限性。但是，确立了缺席审判程序，并不意味着违法所得没收程序失去了存在的价值。两种程序均可以单独提起，彼此独立、相互并列，不存在一种程序是另一种程序的必经程序。办案机关可以根据既有的证据情况、追赃的紧迫性以及境外送达的难度等情况来选择最为适宜的程序，（卞建林、吴思远，2020）以便发挥两种程序的作用与价值。

（二）外部政策考量：追赃追逃的具体需要

违法所得没收程序是《联合国反腐败公约》所特别倡导的一种追赃手段。作为该公约的缔约国，我国违法所得没收程序有着坚实的国际法基础，可以获得各国资产追回及相关国家合作法制的普遍认可。（黄风，2018）而且，许多国家对别国没收违法所得的裁决较为通融，一般不以“定罪”为条件。一些国家法律明确规定，即使有关人员因潜逃或者死亡而没有参加关于没收财产的庭审活动，外国主管机关在合法发出庭审通知后作出的没收裁决同样可以执行。（黄风，2020，第150页）

而缺席审判由于涉及被告人最低权利保障和程序性质问题，并没有得到多数国家的认可。作出的缺席判决一般都会被谨慎对待，甚至受到排斥，在执行和认可上存在较大的障碍，尤其是我国的缺席审判，一般将定罪量刑和违法所得追缴一并宣告，而非单独制作违法所得没收裁决，因此更难得到别国的承认和执行。

鉴于此，在程序选择时，应当充分考虑反腐败追赃追逃的紧迫性以及国际刑事司法合作的实际情况。在一些情况下，为了配合外国司法系统的要求，最大程度实现目标，司法机关需要作出一定的克制或妥协，就如同在从外国引渡犯罪嫌疑人、犯罪分子时较为常见的限制追诉承诺和量刑承诺。由于多数国家不接受针对外逃人员的缺席判决，采取缺席审判程序审理案件可能在引渡或追回财产时遭到拒绝，此时即便犯罪事实已经达到定罪证明标准，也应当有所克制，暂时选择违法所得没收程序追回财产。

另外，程序的选择还需要考虑诸多具体的政策执行情况。譬如，在文书的送达问题上，违法所得没收程序允许通过公告的方式送达文书，而缺席审判程序则不允许公告送达，而是必须完成实际送达。这也是当前外逃型缺席审判启动极少的重要原因。缺席审判文书的送达涉及外交工作，比如使领馆的沟通协调，也涉及我国与其他国家在司法协助上的合作情况。而这些都是选择适用缺席审判还是违法所得没收程序必须考虑的问题。

（三）追诉难度考量：证明标准的司法权衡

抛开外部政策问题，缺席审判与违法所得没收程序的选择核心在于案件的证明标准。检察机关提起缺席审判起诉的证据条件与提起普通公诉一致，都是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。这一标准在被追诉人缺席的情况下是较难达到的，可以预见缺席审判在惩治被告人不到案的犯罪时（如贪腐人员外逃案件）的作用是有限的。因此，违法所得没收程序所承担的任务依然不可替代。不过缺席审判中检察机关对被告人在境外等程序性事实的证明标准应当有所降低，宜沿用“有证据证明犯罪嫌疑人、被告人在境外”的证明标准。

《违法所得没收程序规定》除了适当放宽审判人员的证明标准之外，对检察机关申请的标准也有所降低。该规定第8条要求检察机关在申请书上载明的事项包括犯罪嫌疑人实施犯罪的证据和财产属于违法所得的证据。因此这一规定相当于只要求检察机关“有证据证明相关事实”即可，这与法院的认定标准基本相同，且远低于缺席审判程序所要求的“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的提起公诉标准。此外，对于逃匿或死亡等事实，上述规定并没有要求在申请书上载明此类事实的证据，只需说明该事实即可。可推之，此类事实并非证明对象。

两种程序规定的送达内容和方式的难易程度不同，意味着本有条件适用缺席审判程序的案件因为无法送达而被长期搁置或迫不得已选择适用违法所得没收程序。在违法所得没收程序中，按照《违法所得没收程序规定》第12条的规定，是将包含有案由、管辖法院、被追诉人的基本情况及逃匿、被通缉、脱逃、死亡的情况、涉嫌犯罪的事实、申请没收的财产的种类、数量、价值等内容的公告在全国公开发行的报纸、信息网络等媒体和最高人民法院的官方网站刊登、发布。送达方式为公告、直接送达、委托送达、邮寄送达。而在缺席审判程序中，为充分保障境外被追诉人的知情权，法律规定了更为严格的送达方式。人民法院应将传票和起诉书副本送达被告人，送达方式为通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，不包括公告方式。无疑无论何种方式在送达的时候都会遇到较大的困难，这可能成为适用缺席审判程序的首要障碍。“一些缺席审判案件可能会因文书送达方面的困难或者障碍而被长期拖延，甚至永久搁置”。（黄风，2018)

从立法体例上看，在《刑事诉讼法》第五编“特别程序”中，缺席审判程序在违法所得没收程序之前，在两种程序皆可适用的情况下，立法者可能希望司法机关尽可能地通过缺席审判进行处理，但是这种观点还没有得到具有法律效力的文件确认。在缺席审判和违法所得没收程序均可适用的时候，提起缺席审判程序将被追诉人定罪更符合法律的要求，也更符合检察机关打击犯罪的职责。然而由于缺席审判限制了被追诉人出庭、质证等权利，是审判的特殊情形，应当严格适用。《刑事诉讼法》也表明了并非符合缺席审判条件的案件都一定要进行起诉，该法第291条的表述是“可以向人民法院提起公诉”。对外逃贪腐人员的起诉审判还牵涉到引渡等国际司法合作问题，如果作出缺席判决后，外国相关机构不予认可，并以此为由拒绝将犯罪人员引渡回国，那么对其提起缺席审判就适得其反了。例如有学者指出：“对逃匿者实行缺席审判不是能得到多数国家认可的刑事诉讼程序，尤其是在英美法系国家，庭审的对抗式是刑事诉讼控告制的基本体现，对逃匿者的缺席审判会被认为违反‘正当程序’原则。”（黄风，2018）在这种情况下检察机关先启动违法所得没收程序对非法财产予以收缴，再待时机成熟时对其进行审判是更合适的选择。可见，检察机关在选择适用哪一种程序时，还会考虑案件事实之外的其他因素。然而，无论适用哪一种程序，案件事实、证据均是办理案件的依据，故证明标准应成为程序选择的首要考量因素。

四、程序转换：以诉审关系为基础

党的十八大以来，党中央高度重视反腐败国际追逃追赃和跨境腐败治理工作。从党的十九大强调“不管腐败分子逃到哪里，都要缉拿归案、绳之以法”，到党的二十大要求“深化反腐败国际合作，一体构建追逃防逃追赃机制”，纵深推进追逃追赃和跨境腐败治理，是全面贯彻落实党的二十大精神的题中之义。多年来我国追逃追赃工作面临不少问题，“体系不完善”“有空白之处”等等，有些犯罪嫌疑人潜逃境外、躲避法律制裁，这不仅严重损害了我国的法律尊严与司法权威，而且无益于国家反腐败斗争的持续推进。两种程序的确立，最大程度挽回国家财产损失，并随着适用范围扩大，形成违法所得没收和缺席审判的“双轨制”模式，标志着我国正逐步构建起具有中国特色的一体追逃追赃机制，对纵深开展追逃追赃和反腐败工作大有裨益。

尽管缺席审判和违法所得没收程序之间形式上的竞合与实质性的差异给程序的选择适用带来了一定的难题，但二者均是我国完善查处涉外腐败的工具、追逃追赃工作的“利器”，都有其正当性根基，各有价值，不可偏废其一。同时，“实践之于中国法学，还具有某种政治正确的意味”，（葛洪义，2020）立足于当前司法实践，只要在具体适用中，做好两种程序的调适与转换，“推动用好缺席审判和违法所得没收程序”，（李希，2024）以确保它们在特定案件或情境下有序、有效地运作，避免完全推倒重来以及对相关问题的重复认定。这不但能够解决两种程序的竞合问题，而且能够避免司法资源的极大浪费，提高司法效率和追逃追赃效能，挽回国家损失，发挥两种程序的最大价值，具有重要的现实基础和政治意义。因此，两种程序的转换和调适问题呈现在了司法者面前。

所谓转换问题，即在司法实践中，适用违法所得没收程序的案件如果在审理过程中发现犯罪事实清楚，证据确实、充分，对犯罪事实可以排除合理怀疑，司法机关是否可以转为缺席审判程序定罪量刑？反之，如果在缺席审判过程中，发现控方依据现有证据进行的证明没能达到法定证明标准，但是可以确认被告人部分财产很有可能系违法所得，是否可以转为违法所得没收程序进行处理？如果进行程序转换，是直接将一程序转化为另一程序，还是先暂停某一程序，另行启动另一程序？如若暂停前一程序，是中止程序、终结程序还是撤销程序？等等。

在讨论缺席审判与违法所得没收程序的转换之前，需先考虑其转换是否有违双重危险原则。由于违法所得没收程序并不涉及定罪量刑问题，因此已经由违法所得没收程序没收财产的，仍可以对其适用缺席审判程序；同时，在缺席审判中法院尚无法对被告人定罪量刑的，也可在满足法定要件的情况下采用违法所得没收程序对违法所得予以没收。不论哪种情形，都不违反双重危险原则。因此，在一种程序结束之后的一段时间，由于发现新的事实等原因另行适用另一种程序并没有理论上的障碍，这里的转换指的是审理过程中的转换。

（一）一般适用：缺席审判程序优先及例外

关于如何选择两种程序的问题，有观点认为优先适用缺席审判程序；（杨雄，2019）有观点认为优先适用违法所得没收程序；（黄风，2018）还有观点认为，在满足违法所得没收程序适用情形但不满足缺席审判适用情形的条件下，启动违法所得没收程序。本文认为，针对具体情况可以进行类型化分析判断：从程序处理的事项、法律规定的先后顺序、司法裁决的效力等方面看，缺席审判程序的效力位阶应高于违法所得没收程序。（刘静，2023）缺席审判程序更符合无罪推定原则和法律正当程序要求，而且弥补了违法所得没收程序的缺憾，一般情况下应当优先适用缺席审判程序，仅在例外情形下可以优先适用违法所得没收程序。

我国的违法所得没收程序是基于没有建立缺席审判程序，但又亟需处理外逃追赃案件，挽回国家财产，破解被追诉人不到案僵局的情况下，作出的对无罪推定原则适当减损，其更多体现的是诉讼效率以及方便追回国家财产，所以采用了较低的证明标准、公告送达的送达方式。而缺席审判程序则规定了更为严格的启动条件和证明标准，审慎严谨适用程序，而且赋予了被告人强制辩护权以及异议权等救济权利，这甚至超出了普通刑事诉讼对被告人的保护程度。在缺席审判中，法庭必须为没有辩护人的被告人指派律师，并且即使被告人被缺席审判作出定罪判决，但其归案后，仍可以对缺席审判程序提出异议，且行使异议权不受任何条件的限制，法院必须重新审理，否认原定判决的既判力。因此，从无罪推定原则、正当程序要求以及有利于被告人的原则来说，缺席审判程序是更好的程序选择。

但是在以下例外情形时，为了及时追回涉案赃物、遏制犯罪以及提高诉讼效率，可以优先适用违法所得没收程序：一是违法财产如果不及时采取强制措施，有可能就被转移或者消费；二是针对被告人在境外的地址不清或者虽有证据证明其逃往境外但下落不明、被告人所在国无法通过外交途径送达司法文书等原因无法有效送达时，因违法所得没收程序规定了公告送达，可不受上述客观条件的限制，由我国的法院进行公告送达，因此可考虑优先适用违法所得没收程序。

（二）违法所得没收程序转为缺席审判程序

针对被告人潜逃且涉及贪污贿赂犯罪、危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪类案件，同时满足了缺席审判和违法所得程序的全部条件，比如，可能在提请违法所得没收程序的时候，被告人还处于下落不明的状态，当其在境外的地址被确认或者可以被有效送达时，满足了缺席审判程序的适用条件，可将程序转化。再如，办案机关启动违法所得没收程序时，可能掌握的证据还不充分，但在办案过程中，随着越来越多的证据被办案机关获取，已经超过了高度盖然性的证明标准，达到了案件“事实清楚，证据确实、充分”，为打击犯罪，可将违法所得没收程序转化为缺席审判程序。但是，在程序转换中需要注意如下问题：

一是两种程序不能由审判机关在审理过程中直接转换。我国刑事诉讼制度中存在着程序转换机制，例如《刑事诉讼法》第221条关于简易程序转为普通程序重新审理的规定；再如该法第226条关于速裁程序转为普通程序审理的规定；又如该法第295条关于缺席审判转为普通审判的规定。在上述情形中，程序的转换一方面是被告人意志的反映，体现了法律对被告人程序选择权的保障；另一方面，程序转换的决定权在法院，即选择何种程序进行审判本质上属于审判权的范畴。虽然违法所得没收程序和缺席审判程序都规定在“特别程序”编，但缺席审判是一种特殊的审判程序（本文认为，缺席审判程序不应当规定在第五编“特别程序”中，而应当规定在第三编“审判”之中），而违法所得没收程序并非处理定罪量刑问题的审判程序，两者不能像速裁程序、简易程序和普通程序一样直接由审判机关在审理过程中直接转换。

二是检察机关只能以另行起诉的方式提起缺席审判申请。如前所述，我国选择适用违法所得没收程序还是缺席审判的主体是检察机关，实质上是检察机关在行使公诉权。在诉审关系中，审判机关应当保持消极中立，遵循控审分离、不告不理的原则。如果检察机关没有向审判机关提起缺席起诉，审判机关不能在审理过程中将违法所得没收程序转为缺席审判程序，只能由检察机关另行起诉。并且，鉴于法律对案件的起诉还设置了诸多要件，为了充分保障被追诉人的庭审在场权、辩护权等诉讼权利，以及人权、司法公信力，检察机关不能在法庭上当庭提起公诉，提出将违法所得没收程序转为缺席审判程序。

（三）缺席审判程序转为违法所得没收程序

如果检察机关已经提起缺席起诉，但在审理过程中出现了下列情形，可以考虑转换程序：适用缺席审判的被告人死亡，无法证明其无罪或者案件没有达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，但是犯罪嫌疑人的部分财物有很大可能系违法所得；缺席审判程序出现送达不能而被迫中止程序；缺席审判的判决无法得到被告人所在地的认可，但被告人所在地认可违法所得没收裁定，可以中止缺席判决程序，启动违法所得没收程序，作出没收裁定。需要分别讨论：

1. 能否直接停止缺席审判程序转而为违法所得没收程序？

首先，在程序启动上，缺席审判程序的提起可以当然地涵盖违法所得没收申请的提出。缺席审判是综合性审判，审理的范围不仅有定罪量刑，还包括违法所得及其他涉案财产处理。因此，检察机关可以不必履行其他手续当庭提出违法所得没收程序。

其次，从适用前提来看，违法所得没收程序要求公安机关通缉满一年以及法院发出公告六个月；而缺席审判要求法院通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。由于法律没有明确授权法院使用公告的方式送达相关文书，如果允许违法所得没收程序转为缺席审判程序有可能损害被追诉人的审前知悉权，但是法院在适用违法所得没收程序的案件中的义务要低于缺席审判。因此，将缺席审判程序转为违法所得没收程序，理论上不会损害被追诉人的诉讼权利，可以对其进行转换，提起违法所得没收程序。

再次，从证据的证明标准上，提起缺席审判的证据标准是“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”，比违法所得没收程序的证明标准——“有证据证明有犯罪事实”更加明确、严格。该程序的较高证据标准自然吸收了启动违法所得没收程序的较低标准。因此，检察机关不需要再重新组织较高标准的证据，另行提出违法所得没收申请。

最后，《刑事诉讼法》规定违法所得没收程序是由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理，缺席审判是由犯罪地、被告人离境前居住地或者最高人民法院指定的中级人民法院组成合议庭进行审理，二者在级别管辖和审判组织上是一致的，地域管辖上缺席审判要大于违法所得没收程序。只要符合地域管辖的规定，缺席审判转为违法所得没收程序是可行的，不必移送管辖或另行组成合议庭。因此，在满足通知、公告等程序性要件的前提下，将缺席审判程序转为违法所得没收程序并没有太大的障碍。

2. 能否在缺席审判程序没有作出定罪判决的情况下裁定没收违法所得？

在缺席审判程序中，如果由于证据不够充分而不能认定被指控的犯罪事实，但根据“具有高度可能”的证明标准足以认定有关财物属于违法所得，能否在作出无罪判决的同时裁定没收违法所得？这个问题的实质是，两种程序可以进行转换的时间点问题。

根据《刑事诉讼法》第200条的规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。虽然两种特别程序的证明标准不同，但如果缺席审理中出现证据不足的情况就可以搁置定罪问题立即转为违法所得没收程序进行财产追缴，显然是不符合法律的要求，与无罪推定原则相悖。和法院判决之前检察机关发现事实和证据有问题从而要求撤回起诉的“规避错误型程序倒流”类似，（汪海燕，2008）径行转为没收违法所得可能成为司法机关避免作出无罪判决的技术性处理机制，或者说是法院和检察院之间的卸责机制。（高童非，2019）如果先搁置定罪问题转而没收财产，被告人到案后再提起公诉则违反了禁止双重危险原则。所以，在证据不足转为违法所得没收程序之前应先宣告被告人无罪。这就要求检察机关在提起缺席起诉时应当极其谨慎，即便是在被告人缺席的情况下也不能在对证据的要求上有所松动。

3. 能否在缺席审判程序完成后对新发现的违法所得裁定没收？

根据前文讨论，需要区分两种情况：其一，如果是在法院作出无罪判决后发现应予追缴的违法所得，由于刑事诉讼已经结案，根据“刑事既判力”和“一事不再理”的原则，（施鹏鹏，2014）不宜再通过违法所得没收程序处理。不过受害人可以通过提起民事诉讼的方式解决财产问题。其二，如果法院在作出有罪判决并裁定没收违法所得后发现新的违法所得，应当通过“审判后追缴程序”解决违法所得没收问题。根据《最高法院解释》第529条的规定，“裁定终结执行后，发现被执行人的财产有被隐匿、转移等情形的，应当追缴。”因此，终结执行后，又发现有财产应予执行但未执行的，应当依法立案追缴。但是，原案件已经以终结执行方式结案，恢复执行不符合相关规定。对此，可以以新发现的不法财产为由，提起违法所得没收程序予以处理。

4. 关于转换的主体如何确定？

有学者认为宜由法院暂时停顿缺席审判的定罪程序并独自进行违法所得程序，也就是说，转换的主导权在法院，检察机关无需另行提出没收违法所得的申请。也有学者明确提出反对意见，认为法院无权自行决定将缺席审判程序转为违法所得没收程序，只有检察机关撤回起诉后另行申请没收违法所得才可以完成转换。（董坤，2019）笔者认为，法院不能自行启动违法所得没收程序，只能由检察机关提出申请，但为了节省诉讼资源，可以考虑由检察机关在法庭上当庭提出没收违法所得的申请，再由法官依职权决定是否准许，并且为了节约司法资源，可以先行口头申请，庭审后再补充书面材料。

5. 基于节约司法资源与提高诉讼效率对相关问题的重复认定问题。

《刑事诉讼法》中其他的程序转换，如速裁程序和简易程序转为普通程序，先前的审理一般是归于无效，适用后一个程序重新审理。这是因为后一个程序的权利保障水平通常高于前一个，程序也更复杂，后者可以包含前者，但前者不能涵盖后者。但是与缺席审判程序相比，违法所得没收程序并非权利保障更高的程序，其程序也没有更加复杂，加之这两种程序的审理内容又有较大的重合性，因此缺席审判中认定的事实和已经进行的质证等程序可以在后续违法所得没收程序中发生效力。这不但节约了有限的司法资源，而且提高诉讼效率，实现公正与效率的平衡。但是也需要考虑到，两种程序审理的重点，以及证明对象和证明标准都有所不同，缺席审判转为违法所得没收程序后，合议庭应当围绕财物的合法性和所有权等问题进行审理，控辩双方也就上述问题展开辩论。缺席审判和违法所得没收程序中对相关事实的证明虽然有很大的相似性，但不能以前者完全替代后者，控辩双方应当在违法所得没收程序中继续充分质证。（陈瑞华，2011）如果有一方对已经在缺席审判程序中进行质证的事实存在异议，则应当对相关事实重新质证。

五、结语

违法所得没收程序与缺席审判程序在主要功能和适用案件类型上产生了竞合，这给司法实践带来了如何选择适用的难题。通过分析两种程序的特性，不难发现这两种特别程序在案件的适用范围、适用条件等形式规范层面尚存在着差别，并在诉讼类型、证明标准等实质层面上有着明显的区分。这也意味着二者在案件中的具体适用是可以被辨明的。在实践应用中，检察机关可根据案件中证据达到的证明标准选择适用相应的程序，一般地优先适用缺席审判程序，例外情况可适用违法所得没收程序；在特殊情况下，根据检察机关的判断和申请，转换适用另一种程序以保证案件审理活动的有效进行，避免重复认定，造成司法资源浪费和诉讼效率减损，而且有利于追回国家财产，破解司法实践困境。如此，在辨明两种程序关系的基础上进行衔接与转换，将能有效增进这两种程序在刑事诉讼实践中的应用。