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关键词：免刑免罪；以刑制罪；标签理论；预防刑；责任刑

一、问题的提出

定罪免刑是我国的一种刑法传统。定罪免刑是与免刑免罪相对应的概念，司法实践意义上的免刑免罪多是法官立足于自由裁量权而运用我国《刑法》第13条的“但书条款”出罪，相反，定罪免刑在司法裁决中比较常见。早些年为媒体关注的邓玉娇案，被告人最终以防卫过当被法院定故意伤害致人死亡罪，并免除处罚。最近为媒体关注的董某、谢某恶意刷信誉度案，被告人最终被法院以破坏生产经营罪定罪，其中，董某被判处有期徒刑一年，缓刑一年，谢某免于刑事处罚。相反，引起社会重大争议的“雷洋死亡案”所涉警察被检察机关以玩忽职守罪立案，北京市检方依法审查认定邢某某等五名涉案警务人员符合玩忽职守罪构成条件，综合全案认定犯罪情节轻微，从而依法作出不起诉决定。最近为社会舆论关注的于欢故意伤害案，也有不少人主张应当参照邓玉娇案免除被告人的刑事处罚。由此产生的问题是，当定罪免刑成为一种司法常态之时，我国目前刑法学界鲜有学者进一步追问：定罪免刑的合法性基础是什么？进而，如果定罪免刑并不具有刑事政策意义上预防的必要性，无助于实现刑罚目的，那么可否把“以罪制刑”理论加以拓展，在刑法解释论上实现从“定罪免刑”到“免刑免罪”的转变呢？

从理论上说，犯罪与刑罚各有其独立的调整领域，但又纠缠不清，相互制约。正如张明楷教授所指出：“没有刑罚就没有犯罪的格言告诉我们，法律对某种行为是否规定了刑罚后果，是从法律上区分某种行为是否犯罪的根据。”从实践上说，没有刑罚就没有犯罪，不仅意味着立法上不可以把以非刑罚手段或单一财产刑作为制裁手段的行为规定为犯罪，而且在司法上要求法官面对免除处罚的行为时，正确评价其是否有入罪解释的意义空间，思考司法实践有无必要确立免刑免罪的解释理念与方法。

存在的并非是合理的，国内近年来一系列有争议的免除处罚案的发生，为本文的写作提供了思路与素材。本文是对传统司法实践中定罪免刑做法的一次深刻学理反思：从逻辑上看，定罪免刑意味着行为人并不具有处罚的必要性，但又需要从刑法上评价为犯罪，以发挥刑法的行为规制机能或实现刑法的报应功能。从实质上看，定罪免刑把行为人评价为犯罪并不具有刑事政策上预防的必要性，反而带来因给行为人贴上犯罪标签而导致的消极影响，无助于实现刑罚目的。因此，我们需要对定罪免刑的司法裁决进行刑事政策上的反思。从刑事政策自身的目的理性出发，当一种行为不具有处罚的必要性，则意味着把行为评价为不法并不具有预防的必要性。现代刑法解释立场应当把以刑制罪解释论予以拓展，实现从定罪免刑到免刑免罪的转变。

二、定罪免刑与免刑免罪

定罪免刑与免刑免罪是两种不同的解释立场，它们都是以免除处罚为中心展开的司法实践，但却是两种不同的解释理念与方法，带来的效果也不同。

（一）定罪免刑：以罪制刑的逻辑

一直以来，我们把犯罪评价为不法与有责的行为，犯罪与刑罚之间被视为具有先后顺序，鲜有关注刑罚对犯罪的制约意义，从逻辑上把刑罚视为犯罪的法律后果，为司法实践习以为常的“定罪免刑”裁决，就是这种逻辑推演的结果，正如有学者所言，已然的犯罪与刑罚之间是决定与被决定的关系，其内涵是刑从罪生（质）与罚当其罪（量）。其中，定罪免刑就是这种关系梳理的结果，它意味着行为人的行为被评价为不法与有责，但情节轻微而免除刑罚的情况。这具有明确的法律依据，我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，……”此外，刑法有关自首、从犯、重大立功、胁从犯、防卫过当、避险过当等规定，也属于免除处罚的情节。

归纳而言，“定罪免刑”有两种法定情形。一种是犯罪行为本身情节轻微不需要判处刑罚的，这是从犯罪本身的情况出发进行的判断，或者说犯罪情节本身降低了处罚的必要性。比较我国《刑法》第37条与第13条的规定，定罪免刑与无罪处理之间在于“犯罪情节轻微”与“犯罪情节显著轻微”的差异。很显然，这是一个没有办法量化而由法官自由裁量的规定。因此，司法机关如对被告人依据《刑法》第37条免除处罚的话，则需要逐层上报上级司法机关。另一种是犯罪行为本身情节并不轻微，但具有自首、从犯、重大立功、胁从犯、防卫过当、避险过当等法定免除处罚的情节，这意味着行为人的行为具有不法与有责基础，但是量刑情节等预防刑考量的事实降低了处罚的必要性。正是因为存在明确的法律依据，定罪免刑在司法裁判中比较常见。然而，“习以为常”的定罪免刑，事实上往往导致“事与愿违”的结果。

其一，定罪免刑往往导致司法机关“和稀泥”。在目前强调司法责任的时代，错案追究成为悬在公安、检查院办案人员头上的一柄利剑，如果公安机关、检察院办错案，法院往往会以定罪免刑方式进行“变通”，这是一种司法上的“和稀泥”。另外，按照《中华人民共和国公务员法》第24条的规定，曾因犯罪受过刑事处罚是行为人不得被招录为公务员的充分条件，这里的“受过刑事处罚”并不包括定罪免刑，因此，定罪免刑又成为被告人及其辩护人极力争取的结果。我国司法实践中的定罪免刑大体上属于这样一种情况：控辩双方对案件定性存在重大争议，被告人拒不认罪，法院经审理后也认为当属于无罪，无奈如果宣告无罪，则检察官的起诉便构成错误，为避免无休止的上诉或抗诉，法院最终以“定罪免刑”方式结案。可见，定罪免刑虽然是司法妥协的产物，但却与美国实行的认罪协商不同，它是以被告人拒不认罪、检察院起诉罪名存在错误等为前提的。以蒋某向非国家工作人员行贿案为例，检察院指控蒋某为谋取不正当利益，向某公司行贿18.9万元，依法应构成向非国家工作人员行贿罪，辩护人指出，蒋某所在的公司为了发展与稳定客户，按照公司财务制度，会由公司的高层给部分客户一定的回扣，这部分钱会按照公司财务制度打到公司高管个人账户上，其中，进入蒋某账户的有65万元，其中的18.9万元，由蒋某送给了XX界龙名都置业有限公司常务副总张某，即使认定为对非国家工作人员行贿，也属于单位行贿，他是代表单位意志，并为单位谋取利益的，按照目前单位行贿罪的立案标准，需要达到20万元以上，而该18.9万元并没有达到这一立案标准，应当认定为不构成此罪。法院最终采纳公诉机关意见，对蒋某以向非国家工作人员行贿罪定罪，但以情节轻微、自首等为由对蒋某免除处罚。

其二，定罪免刑会带来法律体系上的矛盾。违反治安处罚法中禁止性规定的行为是违法，违反刑法中禁止性规定的行为是犯罪，从法律保护法益的位阶上来看，犯罪是一种比违法侵犯法益更严重的行为，刑罚自然也比行政处罚的强度要高，这从刑法与治安处罚法的规定可见一斑，刑罚不仅独具有生命刑、资格刑，即使与行政处罚一样均有自由刑、财产刑，但作为刑罚种类的无期徒刑、有期徒刑的刑期远高于拘留，罚金的数额也比一般意义上的行政罚款要高，这表明刑罚是一种高于行政处罚的严厉制裁措施，从而在法律后果上使犯罪与违法之间界限分明，不可混淆。定罪免刑意味着对行为人没有任何惩罚，包括不科处任何财产刑与资格刑，其对行为人的惩罚尚不如治安处罚，这自然会带来法律体系上的矛盾，导致犯罪的法律后果重于行政违法在法理难以自圆其说。相反，如果采取免刑免罪的解释方法与立场，则有利于维护法律体系上的逻辑自洽。

其三，免刑定罪并不具有犯罪论意义。定罪免刑为了评价行为的不法与有责，必须给行为人贴上犯罪的标签，这虽然使传统刑法体系所发展的该当构成要件的符合性、违法性与有责性有了“用武之地”，法官能够运用这一犯罪体系判断与认定行为人的行为具有可罚性基础，从而得出行为人构成犯罪的结论，但是，这种标签从刑事政策上判断是无意义的，会导致法律效果与社会效果之间的平衡点成为一个难以拿捏的尺度。犯罪是一种恶，刑罚乃是一种正当化的恶，当刑罚无须科处时，则意味着被评价为犯罪的恶也随之消散，并不应当解释为犯罪，正如有学者所指出：“刑事违法性的判断需要在一般违法性判断之后考虑刑法自身的目的。而刑法的目的诉求，首先体现在构成要件要素上，立法者在将某一行为类型纳入犯罪时，表明该行为具有社会危害性的反价值特征。作为构成犯罪的各个要素，自然反映着这种价值判断。但是，刑法特有的目的性并不仅止于此，它还体现为刑罚之合目的性。作为刑法规范中的重要内容，刑罚是法律能够提供的最为严厉的惩罚手段，其存在较强的副作用。如果被滥用会对公民造成难以恢复的重大伤害，因此刑法在惩治犯罪的同时，必须对刑罚手段加以反思，抑制其副作用的滋生，那么刑罚的适用要符合比例原则，目的与手段之间需达到平衡，而这体现为对刑罚合目的性的坚守。”更为重要的是，定罪免刑会带来的“隐性的惩罚”。定罪免刑有无必要，其效果要取决于定罪有无“收益递增点”。标签理论认为，对行为人贴上一个犯罪标签，则会对行为人形成某种心理暗示——我就是犯罪人，这并不利于犯罪改造，同时，在我国目前法律框架下，刑罚所带来的附带性后果也是一种“隐性的惩罚”，即可能导致这些人员在家庭、社区、公共卫生甚至政治民主等方面的权益遭受损失，可见，定罪免刑只有“收益递减点”。

其四，定罪免刑无助于刑罚目的之实现。刑罚目的在立法、司法与执行阶段会有所区别，其中，刑事司法是一种实现刑罚目的的活动，应当兼具一般预防与特殊预防功能，一般预防是通过对行为人的惩罚来实现的，特殊预防考虑的是人对社会的“危险状态”，应受惩罚的不是行为，而是行为者。定罪免刑并无助于刑罚目的之实现。一方面，定罪免刑并不能形成威慑力，这种处理对行为人的影响可能还不如行政处罚，并不能形成所谓的威慑效应；另一方面，定罪免刑也无助于实现特殊预防，因为行为人正是没有预防的必要性而被免除处罚。其实，定罪免刑是一种苍白无力的报应，更多情况下是对某个事件或行为的一种“交代”，或者是满足被害人的报应情感。如果这种报应缺乏刑罚后盾，则难以产生真正的效果，对被告人来说往往属于“多此一举”，对被害人来说，也难以形成真正的安抚作用，免除处罚意味着刑罚的不运用，自然难以产生刑罚目的所期待的效果。

在这样的困境中，隐藏着一个危机：定罪免刑只是从司法上完成一个犯罪评价，只是向行为人与社会宣告行为人的行为违反了刑法的禁止性规定，这种宣告虽然具有刑法基础，却并不符合刑事政策目的，也无助于实现刑罚目的。这是值得警惕和反思的。

（二）免刑免罪：以刑制罪的深化

犯罪是对行为的评价，刑罚是对行为的惩罚，这并不意味着刑罚对犯罪没有制约意义，以刑制罪就是我国刑法学界近年来一种有力的学术主张，这一主张力改以往有关犯罪决定刑罚的立场，主张刑罚与犯罪之间是一种相互制约的关系，既包括以罪制刑，也包含以刑制罪。

所谓“以刑制罪”主要体现为刑罚对犯罪的反向约束，从以往学者的主张来看，主要认为刑法解释当立足于较重的法定刑对构成要件进行限制解释，以绑架罪为例，刑法对绑架罪规定的法定刑较重，按其定罪容易导致罪刑失衡，依据以刑制罪理论，对绑架罪的构成要件应当进行限缩解释。也有学者主张，以刑罚种类限定犯罪圈内行为“犯罪”的性质并不完全取决于行为自身的法益侵害性及其程度，还应考虑规制为“犯罪”后能够运用何种方式处罚、处罚的效果如何等因素。即除了考虑行为本身具有严重的法益侵害性外，还应权衡行为之主体是否“应受”（应罚性）和“能受”（需罚性）刑罚的处罚问题——凡不应当或不可能受到有效刑罚手段处罚的行为（或行为人），便不能入罪（这也是无刑事责任能力人实施严重危害行为不成立犯罪的根本理由）。不难看出，“以刑制罪”理论目前还主要局限于为一些有重大争议的案件提供解答方案，犯罪与刑罚之间的相互制约关系无法在司法实践层面全方位展开。

笔者主张的免刑免罪是学术主张，它意味着以刑制罪理论的深化，即将以刑制罪向前延伸一步：当行为该当符合性、违法性与有责性，却没有处罚的必要性时，从解释论上将这一行为解释为非罪。免刑免罪立足于刑法的谦抑性，把形式上符合应罚性的行为，进一步从刑事政策上论证其是否具有预防的必要性，以分析与判断其是否具有需罚性；如果一种行为并不具有刑事政策意义上预防的必要性，则应当将其解释为无罪。因此，这一主张是一种立足于刑事政策进行的合目的性判断。刑事政策是功利导向的，与刑罚目的之间具有密切关联，一种行为在刑法上被评价为犯罪，但并不意味着在刑事政策上具有被评价为犯罪的必要，这里的处罚的必要性与预防的可能性相通，就是判断有无作为犯罪处罚的价值，是一个后果考察的范畴。以我国现行《刑法》第201条规定的逃税罪为例，刑事政策意义上的后果考察对刑法规范的制约作用十分明显。1997年我国《刑法》对逃税罪采取有罪必究的立法模式，但《刑法修正案（七）》改变了这一模式，改为“有罪附条件不追究”（即“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”）。这在解释论上可解释为具有刑罚处罚事由，在立法论上可将其命名为二元化犯罪模式。立法机关为何要做出这种改变呢？其主要是因为对逃税罪采取有罪必究的立法模式，会导致刑事政策意义上的无效益，因为关押一个老板，往往会带来关闭一个企业、造成一批劳动者失业、税收也没有保障等消极后果。

刑法中的自诉犯罪、部分犯罪中的客观处罚条件可以与免刑免罪蕴含的法理相呼应。自诉犯罪意味着行为人的行为已经构成犯罪，但把是否追究刑事责任的权利赋予被害人或被害人家属，只要被害人或被害人家属没有向法院提起诉讼，则意味着行为人的犯罪行为不需要追究刑事责任，因而在构成犯罪与需不需要追究刑事责任问题上实现了区分。就逃税罪、拒不支付劳动报酬罪中的客观处罚条件而言，意味着在行为的应罚性（如逃税罪中“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的”行为；拒不支付劳动报酬罪中“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大”的行为等）基础上，还增加了需罚性的要求（如逃税罪中“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的”；拒不支付劳动报酬罪中“经政府有关部门责令支付仍不支付的”），这也是一种构成犯罪与需不需要处罚的区分。可见，我国刑法也存在“成立犯罪但却不追究刑事责任”的情况，其目的在于确保刑法的谦抑性。

其实，免刑免罪也有立法与理论基础。依据我国《刑法》第13条规定，应受刑罚处罚性是犯罪的特征之一，即“……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。刑法学界也认可犯罪的“三性”，即严重的社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性。笔者认为，应受刑罚处罚性是一种实然判断，而不是一种应然判断，其中，应受刑罚处罚性通过对处罚的必要性有无与程度的判断，不仅决定行为的社会危害性的有无与程度，而且是判断刑事违法性有无与程度的标准，体现了刑罚对责任与不法的制约，是合理限定犯罪之成立范围的理论工具。既然如此，那么当某种行为经综合判断后被免除处罚，也就意味着并不具有应受刑罚处罚性，自然属于无罪。

总之，定罪免刑是一种司法实践的惯常做法，免刑免罪是笔者提出的一种理论主张。我国司法实践究竟应当采取定罪免刑，还是免刑免罪需要从责任刑与预防刑的关系出发，明确免刑免罪的刑事政策根据。

来源：《政治与法律》2019年第4期“主题研讨·刑罚论研究”栏目

作者：姜涛，南京师范大学法学院教授、博士研究生导师、副院长