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《刑法修正案（九）》对刑法典规定的盗窃、侮辱尸体罪进行了重大调整与完善，不仅为该罪增加了手段行为，而且扩充了其犯罪对象。这一改动可谓是我国刑事立法对相关民族习俗的进一步保护。为正确理解刑法第302条有关“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”的立法本意，更为司法实务准确适用法条，甚或为立法提供参考意见，从而更好地保护相关民族习俗，本文拟以刑法典的修正为契机，对该罪名相关疑难问题予以探析。
    

《刑法修正案（九）》颁行前，我国刑法中原规定的盗窃、侮辱尸体罪，仅包括“盗窃”和“侮辱”两种行为手段。此次颁行的《刑法修正案（九）》，以“坚持创新刑事立法理念，进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用”为指导，为进一步保护我国各民族殡葬方面的民族习俗，将“故意毁坏”行为纳入到了原盗窃、侮辱尸体罪的行为体系，从而将“故意毁坏”的行为也进行了犯罪化评价。    

（一）“盗窃”行为的理解   

笔者认为，本罪之“盗窃”与盗窃罪之“盗窃”存在密切关联，因而，理解本罪之“盗窃”行为，可从盗窃罪之“盗窃”行为的理解入手。根据我国刑法理论通说，盗窃，即秘密窃取公私财物。所谓秘密窃取，即行为人主观上以自以为不为人知的方式实施窃取，客观上是否被他人发现并不影响犯罪的认定。应当认为，将盗窃解释为秘密窃取，从文理解释角度来讲，虽更符合语义解释规则，但从法律适用角度来看，此种解释路径并非最佳选择。如，对那些既不属于秘密窃取，又符合盗窃罪其他构成要件，且不能被评价为抢夺罪、侵占罪等其他犯罪的行为如何评价呢？显然，该种解释必然会造成处罚上的漏洞，而事实上，在国外刑法理论中，盗窃罪并不以秘密窃取为要件，即，承认公开盗窃的存在。我国刑法学界，有学者也明确提出“盗窃行为并不限于秘密窃取”。{1}P877笔者赞同该主张，认为盗窃行为不应限定为秘密窃取，公开盗窃的行为也可被认定为盗窃罪。    

考虑到本罪盗窃对象的特殊性，笔者认为，本罪之“盗窃”，即行为人违反死者生前意愿，或本人生前未表示同意，违反对死者的尸体、尸骨、骨灰具有处分权的主体（包括单位）的意愿，将他人的尸体、尸骨、骨灰转移至自己或第三者支配的行为。首先，行为人的转移行为必须违反了死者生前意愿或对死者的尸体、尸骨、骨灰具有处分权的主体的意愿，如果行为人在死者生前得到了死者的授权，或即使未取得死者生前授权，但在死者去世后得到了能对死者的尸体、尸骨、骨灰有处分权的主体的授权，则行为人取得尸体、尸骨、骨灰的行为就不构成盗窃尸体、尸骨、骨灰罪。其次，盗窃尸体、尸骨、骨灰的行为是排除有处分权的主体对尸体、尸骨、骨灰的支配，同时，建立新的支配关系，若仅排除他人对尸体、尸骨、骨灰的支配，则不是盗窃行为，有可能构成其他犯罪。如，行为人将死者尸体从悬崖边推下，该行为虽然排除了他人对死者尸体的支配，但行为人与该尸体间也未建立新的支配关系，对此情形，不能认定为盗窃尸体罪，可结合具体情形认定为故意毁坏尸体罪。最后，盗窃的目的没有限制，即使行为人的盗窃行为是为了满足对社会有益的科学研究的目的，但若该行为违反了死者的生前意愿或处分权人的意愿，仍不能阻却盗窃尸体、尸骨、骨灰罪的成立。    

本罪之“盗窃”与盗窃罪之“盗窃”存在密切联系，那么，盗窃尸体、尸骨、骨灰罪的既遂形态的认定，是否同样可以比照盗窃罪既遂形态的认定标准呢？关于盗窃罪的既遂形态的认定标准，学界一般有“接触说”、“转移说”、“控制说”、“移动说”、“失控说”、“失控加控制说”等观点。我国通说一般认为盗窃罪以“失控说”为既遂判断依据，即应以被害人是否失去对财物的控制为标准，失去控制的即为既遂。因此，一般认为，本罪盗窃之既遂亦应以“失控说”为准。笔者认为，尽管本罪之“盗窃”与盗窃罪之“盗窃”具有高度一致性，但在盗窃既遂的认定上，本罪宜采取“控制说”。具体而言，有尸体、尸骨和骨灰的处分权人的，应以脱离相关处分权人的控制，行为人取得对尸体、尸骨和骨灰的控制为标准。如，行为人潜入死者家属房间内盗取死者的骨灰，拿到骨灰盒后为方便逃离，便将骨灰盒简单包裹后扔至户外较偏僻的角落里，不管行为人事后是否捡得该骨灰盒，均应认定行为人已构成盗窃骨灰罪既遂。对没有处分权人的尸体、尸骨和骨灰的盗窃行为，由于没有处分权人的“控制”，也就没有所谓的“失控”，在此情形下，行为人实际取得了对盗窃的尸体、尸骨和骨灰控制的，即为犯罪行为既遂。如，某位没有任何亲属的流浪汉在寒冬深夜冻死街头，路人甲欲摘取其器官出售，便将流浪汉的尸体带至其住处实施解剖。在本案中，甲现实地取得了对该尸体的控制时，即为本罪盗窃既遂。当然，此处的“取得”不能狭义理解为场所等的转移，而应理解为行为人事实上取得或控制了尸体、尸骨、骨灰。    

（二）“侮辱”行为的分析    

人格尊严是每个人都享有的不可剥夺的重要人格利益，“这种人格因素不会随着人的生命丧失而丧失，而是仍然存在，包含在尸体的物质表现形式之中，并长期存在。因此，所有的尸体不仅都包含确定的人格利益，而且其本身就具有特定的人格利益。”{2}这是刑法将侮辱行为作为本罪行为类型之一的重要理论根据。侮辱尸体、尸骨、骨灰，即行为人对尸体、尸骨、骨灰实施凌辱、贬损、丑化等行为。“侮辱”是否以“公然”实施为要件，学界尚存争议。所谓“公然”实施，即采用使不特定人或多数人可能知悉的方式所实施的行为，至于不特定人或多数人事实上是否知悉，不影响犯罪的成立。笔者认为，本罪的侮辱行为不以“公然”实施为要件。理由如下：其一，将侮辱尸体、尸骨、骨灰的行为规定为犯罪，旨在保护本罪的客体，即，公众对民族习俗的维护与信仰，这种对民族习俗的维护与信仰不以侮辱行为的公然性为要件，纵使侮辱尸体、尸骨、骨灰的行为不具有公然性，但一旦侮辱行为侵害了本罪的客体，就有用刑法规制的必要。其二，与侮辱罪不同，侮辱尸体、尸骨、骨灰罪中的“侮辱”行为容纳了通常不具有公然性的奸淫、猥亵等手段，若要求本罪的侮辱行为以公然实施为必要，则不当缩小了本罪的处罚范围。    

侮辱尸体、尸骨、骨灰的行为方式，包括暴力侮辱和非暴力的动作或行为侮辱，前者如以侮辱尸体为目的对尸体、尸骨、骨灰实施暴力分割、践踏、悬挂、抽打等行为，后者如以非暴力的方式对尸体、尸骨、骨灰做出带有侮辱性的动作或行为，如故意使尸体裸露于公共场所。笔者认为，以言辞或文字、图画等形式实施侮辱死者名誉的行为，不构成本罪。正如有学者所言：“这里的侮辱，应理解为行为的物理性的侮辱，而不包括言辞、书面的侮辱，即应做狭义的理解。”{3}P971究其缘由，设立本罪虽然旨在保护公众追求的良好民族习俗，但并非任何侵害民族习俗的行为均可构成犯罪，只有达到一定严重程度时才有必要用刑法规制。与以暴力的或非暴力的动作或行为实施侮辱行为相比，以言辞或文字、图画等形式实施的侮辱行为对民族习俗的冲击相对缓和，且能通过民事诉讼等救济途径及时予以解决。我国相关法律，如最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》等法律中均规定了死者名誉等受损后，死者的近亲属有提起民事诉讼的权利，因此，以言辞或文字、图画等形式实施侮辱行为完全可借民事诉讼等救济途径加以解决，无须动用刑法。    

具体来说，侮辱尸体、尸骨和骨灰的行为，大致可分为以下三类：其一，对尸体、尸骨、骨灰进行亵渎、玷污。该类行为一般通过暴露、践踏、奸淫、鞭打等方式对尸体、尸骨、骨灰进行贬损，此外，将污秽之物投掷或涂抹在死者尸体、尸骨或骨灰上的行为也构成对尸体、尸骨、骨灰的亵渎、玷污。其二，故意违反当地殡葬习俗或特定民族或宗教的葬习处理尸体、尸骨、骨灰。我国是一个传统文化根深蒂固的国家，殡葬文化在民间文化中占有重要地位，不同的地区和民族、宗教都有自己特有的殡葬习俗，故意违反殡葬习俗或宗教、民族葬习的行为很可能会激发地区或民族矛盾，如有的民族文化中不使用火葬，则强迫对其使用火葬的方式有构成侮辱尸体罪之可能。[1]其三，采取其他形式实施侮辱尸体、尸骨和骨灰的行为。如以毁坏尸体为手段实施侮辱、丑化尸体等行为，[2]或将尸体遗弃在公共场所展示等。侮辱尸体、尸骨、骨灰罪的既遂应以行为人的行为是否导致被国家确认的、公众对民族习俗的维护与信仰受到现实的侵害为标准，即使行为人主观上认为其实施的侮辱行为尚未结束，但客观上已经造成了现实的侵害结果时，仍为既遂。    

（三）“故意毁坏”行为的意蕴    

“故意毁坏”行为是本罪新增设的行为手段。在大陆法系国家刑法中，故意毁坏行为是针对尸体犯罪所规定的一种常见的行为手段，如意大利刑法中的“侮辱尸体罪”、德国刑法中的“死者安息妨害罪”，均有相关规定。《刑法修正案（九）》在原盗窃、侮辱尸体罪中增加“故意毁坏”的行为手段，不仅是考虑到故意毁坏行为在司法实践中的现实存在性，更是鉴于故意毁坏行为与盗窃、侮辱行为有本质性差异。换言之，故意毁坏行为并不能被评价到盗窃、侮辱尸体行为的犯罪体系中，进而导致对故意毁坏行为无法进行刑法规制。因此，此次刑法修正案在原盗窃、侮辱尸体罪中增加了故意毁坏的行为手段，将故意毁坏行为与盗窃、侮辱行为作出明确界分，以期对该罪名的适用予以完善。    

故意毁坏尸体、尸骨、骨灰，是指行为人故意非法地毁灭或损坏尸体、尸骨、骨灰的行为。毁坏的方法一般包括砸毁、分解、压毁、焚烧、解剖等。对故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪中“毁坏”行为的界定，既应考虑毁坏对象的特殊性，也应考虑毁坏行为与盗窃、侮辱行为，特别是与侮辱行为的互补性与协调性。相比于盗窃、侮辱尸体、尸骨、骨灰的行为，故意毁坏行为一般表现为使用物理或化学的方式对尸体、尸骨、骨灰的结构或质量的完整性造成现实毁坏或毁坏的紧迫危险。如行为人为毁坏尸体，将尸体沉入河中，该种行为可能并未直接造成尸体的毁坏，但有造成尸体毁坏的现实紧迫危险，仍应认定为故意毁坏尸体罪。而所谓质量的完整性，主要是针对骨灰实施的犯罪行为而言。笔者认为，骨灰是尸体的一种转换形式，在火葬制度广泛推广的背景下，尸体多以骨灰这样的转换形式存在，骨灰仅是改变了尸体的外在形状，其所承载的人格利益与尸体并无本质区别。与尸体和尸骨外在结构的完整性不同，骨灰的“完整性”体现的是成分构成或质量的完整性，使骨灰成分减轻或质量减少的行为均破坏了骨灰的完整性。如恶意将骨灰抛洒的行为，即是故意毁坏骨灰的行为。    

我国刑法第234条之一规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，”依照盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪定罪处罚。从性质上来讲，该法条属于注意规定，即使没有该法条之规定，对上述情形也应当以本罪论处，此法条设立之目的，旨在提示司法工作人员的注意，以免出现定罪失误，导致相关破坏民族习俗的犯罪不能得到及时有效的打击。。当然，是否有设置该注意规定之必要，则属另一层面理论问题，本文不予置评。   

 （四）其他手段行为的评价    

司法实践中现实地存在抢劫、抢夺、遗弃尸体、尸骨、骨灰等行为。在盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪明示了三种手段行为的前提下，抢劫、抢夺、遗弃尸体、尸骨、骨灰等行为似乎面临着“罪无正条”{4}的尴尬。如何评价抢劫、抢夺、遗弃等手段行为，对以这些手段实施的行为如何定罪，是本罪必须正视的问题。笔者认为，盗窃行为与抢劫、抢夺行为之间存在密切联系，三者均是取得型犯罪的手段，均是将他人所有或占有之物，转移至自己或第三者支配，因此，从立法目的及罪名体系的安排考量，完全可将抢劫、抢夺尸体、尸骨、骨灰的行为评价为盗窃行为。    

遗弃行为在大陆法系的一些国家被明确纳入针对尸体等犯罪的手段行为。遗弃，即不按习俗上的殡葬方法而放弃，单纯的不埋葬行为也可被评价为遗弃。对于遗弃行为，我国立法并未明确规定为本罪的行为方式。那么，遗弃行为是否为本罪法条所“预设”呢？这就需要对法条的语言、语境进行分析。笔者认为，遗弃行为“预设”于本罪法条之中。在我国现行立法体例下，遗弃行为完全可被纳入侮辱或者故意毁坏行为中予以评价。遗弃行为的直接后果是导致尸体、尸骨、骨灰无法得到妥善处理，如果遗弃行为只是侮辱的手段行为，则遗弃行为可构成侮辱尸体、尸骨、骨灰罪；若行为人遗弃行为的目的是想放弃对尸体等的处置，则其遗弃行为客观上会造成毁坏尸体、尸骨、骨灰的效果，不管这种效果是否为行为人有意为之，但客观上只要实现了这样的效果，行为人的遗弃行为即可被评价为故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪。    

（一）“尸体”意涵之争   

概念是我们研究问题的逻辑起点，界定不清就无法进行随后的判断和推理。{5}正确适用本罪，必须准确界定“尸体”这一概念的意涵。然而，《刑法修正案（九）》颁行前，关于盗窃、侮辱尸体罪的犯罪对象——“尸体”的界定，我国学界一直存有争议，主要症结在于“尸体”与“尸骨、骨灰、遗发”等物质的关系。最高人民检察院研究室曾于2002年发布了一则《最高人民检察院研究室关于盗窃骨灰行为如何处理问题的答复》，该《答复》指出，“‘骨灰’不属于刑法第三百零二条规定的‘尸体’。对于盗窃骨灰的行为不能以刑法第三百零二条的规定追究刑事责任。”该《答复》严格遵循了“尸体”的字面含义，将骨灰排除于盗窃、侮辱尸体罪的犯罪对象。导致在此后的司法实践中，对盗窃或倾洒骨灰，故意毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的行为一般都按照治安案件处理，未能有效打击此类违法犯罪活动，充分保护本罪的法益。《刑法修正案（九）》在“尸体”外，又增设了两种犯罪对象，将本罪的犯罪对象扩展为尸体、尸骨、骨灰，这一立法思路再次印证了官方对本罪犯罪对象的解读态度，即，将“尸骨、骨灰”排斥在“尸体”的解读范围外。    

法律概念的确定性总是有很大局限。{6}一直以来，对盗窃、侮辱尸体罪中“尸体”的解释并未取得一致的意见。主要存在三种观点：第一种观点认为，尸体应当是已死之人的完整的躯体。若尸体已腐烂成尸骨，不能认为是本罪之尸体；{7}P483第二种观点认为，尸体并不限于躯体完整无缺，尸体的部分也是尸体，但除人死后的全部或部分躯体外，不能包括尸骨；{8}第三种观点认为，所谓“尸体”，是指自然人死亡后所遗留的躯体。本罪中的尸体应作扩大解释，既包括整具遗体，也包括尸体的部分、遗骨、遗发，还可包括遗灰、殓物。{9}P1072观点一将尸体限定为“完整躯体”，不当缩小了本罪的对象范围，从解释学的角度分析，尸体既包括“完整躯体”，也当然包括属于完整躯体一部分的躯体组织或结构。且从司法实践经验看，现实中盗窃、侮辱、故意毁坏部分尸体的情形也确实存在，况且，在爆炸、交通事故等特定情形下受害者尸体也确实难以完整出现。应当说，不管是完整躯体亦或是部分躯体，它们所承载的客体都是一致的，都需受到法律的保护，因此，笔者不赞同观点一主张的“完整躯体”说。观点二虽然将“尸体的部分”纳入了本罪的调整范围，但将尸骨排除在尸体的范围外则属不妥。笔者认为，尸骨、骨灰与尸体并无本质差异，三者仅是物理构造上的不同存在形式，对此，后文将展开详细论证。与观点一、观点二的解释风格不同，观点三明显扩大了尸体的解释范围，不仅将尸体的部分、遗骨、遗发、遗灰纳入“尸体”的解释范围，甚至将“殓物”也纳入“尸体”之中进行评价。笔者认为，某种物质能否纳入“尸体”的解释体系，最关键的因素是，该物质是否为“尸体”的部分物或构造物，这种物质与尸体是否具有本质上的统一，殓物是殡葬习俗或仪式中的一些人为添加的附属物，与尸体之间不具有天然的从属关系，“殓物”的本质属性是财物，在属性上与“尸体”无必然关联，将以“殓物”为对象的犯罪纳入一般性侵犯财产的犯罪予以规制即可，不应纳入本罪的调整范围。因此，殓物不能纳入“尸体”的解释体系予以评价。    

笔者认为，“尸体”既包括完整的躯体，还包括尸体的部分、尸骨、骨灰、遗发，但不包括殓物。换言之，运用扩张解释方法完全能将“尸骨”、“骨灰”等对象涵盖进本罪的调整范围，无须对本罪的犯罪对象作出修改。首先，“尸骨”是“尸体”的一部分，对“尸体”的保护当然应扩展到“尸骨”，否则与本罪的立法精神相违背。同时，“骨灰”作为“尸体”、“尸骨”的另一种存在形式，和“尸体”、“尸骨”并无本质上的区别，骨灰只是尸体、尸骨经过高温处理后的碳化物，“骨灰”改变的只是“尸体”、“尸骨”的性状，它们所承载的刑法所保护的法益并无区别。且随着我国殡葬业的发展，火葬制度被广泛实施，“尸体”多以“骨灰”的形态存在。因此，运用扩张解释的方法将“尸骨”和“骨灰”纳入“尸体”的调整范围，并不违反罪刑法定原则。其次，从国外立法经验来看，有些国家将尸体解释为除整具躯干外，还包括已成型的死胎，尸体的部分及成为其内容的物。一些国家明文规定其包括骨灰；另有不少东方国家，如日本、韩国，还明文把本罪的行为对象扩大为包括遗发、硷物等。{10}笔者虽不赞同将殓物纳入尸体的解释范围，但认为将尸骨、骨灰纳入尸体解释范畴的做法却是可行的，如上所述，运用刑法解释方法，完全可将“尸骨”和“骨灰”纳入“尸体”的调整范围；不过，由于已成型的死胎从未转化为人，只是母体的一部分，因此，其不属于尸体。当然，日本的通说、判例则持相反观点，认为“其除了尸体的一部分之外，尸体还包括具有人体形状的死胎。”{11}P282对此，笔者不敢苟同。所以，从立法经验来看，将“尸骨”、“骨灰”纳入“尸体”解释范围的做法是可行的。最后，将尸骨、骨灰、遗发等统一纳入“尸体”解释范围内的界定思路，更有利于对死者尸体的全面保护，更有利于保护本罪的法益。因为尸体、尸骨、骨灰之间明确的界分标准难以把握，尸体腐蚀到何种程度才能被认定为尸骨？尸骨破碎到何种程度才能被评价为骨灰？换言之，尸体、尸骨、骨灰三者间彼此的过渡状态难以准确界定。将尸骨、骨灰等形态统一认定为“尸体”的解释路径更利于本罪的适用。综上分析，笔者认为，“尸骨”、“骨灰”与“尸体”之间不应理解为并列关系，“尸体”应包括“尸骨”和“骨灰”，对盗窃、侮辱、故意毁坏尸骨、骨灰行为的法律适用完全可以通过刑法扩张解释的方法得以实现，无须在立法中另作修改；将尸骨、骨灰单独作出规定的立法思路反而模糊了“尸体”的内涵与外延，不利于该罪的适用。    

（二）“坟墓”能否成为本罪的对象    

坟墓，即存放死者尸体、尸骨、骨灰等的场所。《中华人民共和国刑法大纲草案》及《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》均曾经针对坟墓实施的犯罪作出过立法规定，但1997年刑法中舍弃了针对坟墓犯罪的规定。国外很多国家都规定了针对坟墓的犯罪，如日本刑法和韩国刑法中规定有“发掘坟墓罪”，法国刑法规定：“发掘坟墓或基地者，处三个月以上一年以下拘禁……”，{12}P599《瑞士联邦刑法典》第262条“扰乱死者安宁罪”规定：“有下列行为之一的，处监禁刑或罚金刑：以粗暴的方式侮辱死者坟墓的……”。{13}P82笔者认为，虽然盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的行为有时不得不对坟墓进行破坏，但我国现行刑法典并未把“坟墓”作为本罪的犯罪对象，笔者主张在针对尸体等的犯罪之外应当另行规定针对坟墓的犯罪，只有这样才能满足法典“完全性”的要求，{14}笔者的主张主要基于以下考量：其一，坟墓与尸体一样，均是死者人格利益的承载，侵害坟墓的行为同样会对民族习俗造成冲击与破坏。现实中，行为人通过挖掘、移除、平毁等方式对坟墓实施破坏行为，即使尚未对尸体、尸骨、骨灰等造成直接侵害，但同样侵害了死者人格利益并破坏了民族习俗，同样值得刑法去调整和规制。其二，鉴于中国民间尚存在强烈的“入土为安”的殡葬习俗，为此，我国的立法应当对此有所反映。事实上，我国政府近年来通过立法等形式加强了对坟墓的保护。我国《殡葬管理条例》第20条曾规定：“应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行”。该条例颁行后，各地发生了多起对抗民政部门强行平坟的事例，对社会秩序造成了一定的冲击和威胁。2013年1月1日起实施的新的《殡葬管理条例》第20条中删除了“拒不改正的，可以强制执行”的规定。此次对《殡葬管理条例》的修改，体现了我国政府对违法建造坟墓行为治理手段的缓和，突显了对坟墓所承载的民族习俗的重视和维护，正如有学者所言，官民之间、上下级之间需要拥有共同的意识形态。{15}有鉴于此，我们有必要及时将破坏坟墓的行为纳入刑法规制体系。    

（一）与故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪的关系    

1.行为人以故意杀人为手段意图实施侮辱、故意毁坏尸体行为，实施杀人行为后，被害人尚未死亡，由于主观认识错误，行为人误以为其行为已致被害人死亡并实施侮辱、毁坏“尸体”等行为，此种情形下，行为人主观上虽欲实施侮辱、毁坏尸体等行为，但由于被害人尚未死亡，行为人对被害人实施的所谓“侮辱、毁坏尸体”等行为，实质上只是杀人行为的继续，若被害人最终仍未死亡，则行为人构成故意杀人罪（未遂），且无成立本罪之可能性；若被害人最终死亡，则属于因果关系的错误，此情形下，行为人的认识错误不影响故意杀人罪的成立，行为人应负故意杀人罪既遂的刑责。行为人实施杀人行为，客观上犯罪已既遂，但由于认识错误误以为被害人尚未死亡，仍继续实施侵害行为，行为人的行为虽然客观上属于毁坏尸体的行为，但由于其主观上并无故意毁坏尸体的故意，所以，仅成立故意杀人罪（既遂）。

⒉他人对被害人实施杀害行为后，被害人并未死亡，行为人由于认识错误误认为其已经死亡并实施侮辱、故意毁坏“尸体”的行为，属于抽象的事实错误，即，行为人所认识的事实与现实发生的事实，分别属于不同的构成要件，抽象的事实错误包括两种类型：一种是行为人本欲犯轻罪，而客观上却犯了重罪。二是行为人本欲犯重罪，客观上却犯的是轻罪，本案中的情节属于第一种类型。对抽象的事实错误，主要存在抽象符合说与法定符合说之争，前者认为，在行为人所认识的构成要件事实与实际发生的构成要件事实相一致的限度内，承认故意犯的既遂；后者主张，不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或仅成立故意犯罪未遂。{16}P228-231笔者认为，对行为人责任的认定，抽象符合说过于机械，而法定符合说更有利于协调行为人故意的内容与客观事实之间的关系，更符合责任主义原理，更接近实质的正义。根据法定符合说，在客观事实是重罪，主观认识是轻罪的案件中，如果重罪的客观事实能够被评价为轻罪的客观事实，应认定为轻罪的既遂犯。{1}P255故意伤害行为能够被评价为故意毁坏行为，尽管二者的犯罪对象有异，但尸体仍属于人体，即，二者的犯罪对象有重合的因素，同样的逻辑，强奸行为也能够被评价为侮辱行为，根据法定符合说，在此情形下，行为虽然符合了故意伤害罪或强奸罪的构成要件，但行为人主观上仅有侮辱、故意毁坏尸体的故意，在二者重合的限度内，只能认定为侮辱、故意毁坏尸体罪既遂。 

3.行为人误以为尸体为活人实施故意杀人、故意伤害、强奸的行为，我国刑法通说一般认为这属于对象的认识错误，是对象不能犯，应将行为人的行为认定为故意杀人罪（未遂）、故意伤害罪（未遂）或强奸罪（未遂），行为人对尸体实施的暴力、侮辱行为，不再单独评价为侮辱、故意毁坏尸体罪。类似问题在大陆法系国家也存在争论，此类案情定罪的症结在于如何厘定未遂犯与不能犯的关系。关于犯罪未遂的理论，以客观的未遂论和主观的未遂论为代表，前者主张，未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的现实危险性，后者提倡，未遂犯的处罚根据在于显示出了犯罪人的性格危险性、与法敌对的犯罪意思，只要已征表出犯罪意思，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有区别。客观的未遂论与结果无价值理论渊源深厚，主观的未遂论与行为无价值理论交集甚多。笔者认为，主观的未遂论过于侵蚀了不能犯的适用空间，将一些不可罚的不能犯，如，行为人所采取的行为不可能既遂的情形也认定为未遂，扩大了处罚范围。将尸体误认为活人予以杀伤或强奸的行为，不可能达到故意杀人、故意伤害罪或强奸罪既遂，因此，对此类情形不宜认定为故意杀人罪（未遂）、故意伤害罪（未遂）或强奸罪（未遂），而可根据案件情节认定为侮辱、故意毁坏尸体罪。当然，对此类情形亦能通过法定符合说的理论来解决，所得出的定罪结论与此一致。    

（二）与故意损毁文物罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪的关系    

由于犯罪对象及犯罪客体的差异，本罪与故意毁损文物罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪在一般情形下较容易区分，但应注意以下情形：

1.行为人意图盗窃或毁坏古文化遗址、古墓葬中具有文物价值的尸体、尸骨、骨灰，但由于主观认识错误，误将一般的尸体、尸骨、骨灰当成具有文物价值的尸体、尸骨、骨灰并实施了盗窃或毁坏行为，此种情形属于抽象的事实认识错误，如前文所论证，关于抽象的事实错误，可借助法定符合说理论解决。根据法定符合说，在主观认识是重罪，而客观事实是轻罪的情况下，若行为人对重罪的主观认识包含了对轻罪的主观认识，应认定为轻罪的既遂。在行为人意欲盗窃或毁坏具有文物价值的尸体、尸骨、骨灰，却盗窃、毁坏了一般尸体、尸骨、骨灰的情况下，由于具有文物价值的尸体、尸骨、骨灰从性质上仍属于尸体、尸骨、骨灰，因此，此类行为应认定为盗窃、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪。

2.行为人意图盗窃或毁坏一般的尸体、尸骨，但误将具有文物价值的尸体、尸骨当成一般的尸体、尸骨并实施盗窃或毁坏行为的，此种情形仍属于抽象的事实认识错误，如前文所述，根据法定符合说，在客观事实是重罪，主观认识是轻罪的案件中，如果重罪的客观事实能够被评价为轻罪的客观事实，应认定为轻罪的既遂犯。{11}P82因此，对此种情形应认定为盗窃、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪。如果行为人意图盗窃或毁坏一般的尸体、尸骨、骨灰，但在着手犯罪时发现盗窃的对象是具有文物价值的尸体、尸骨、骨灰，仍继续实施盗窃或毁坏行为的，此时行为人故意的内容和行为的性质均发生了变化，其行为应成立故意损毁文物罪或盗掘古文化遗址、古墓葬罪。    

（一）一罪认定中的问题    

本罪是选择性罪名，只要实施盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰行为之一，或针对尸体、尸骨、骨灰对象之一，即可构成本罪，实施两种以上行为或针对两种以上对象的，也只能为一罪而不实行并罚。行为人实施杀人、强奸致人死亡行为，犯罪既遂后，为消灭罪证，实施故意毁坏或藏匿尸体行为的，仅认定为故意杀人罪或强奸罪，毁坏或隐匿尸体的行为只是杀人、强奸致人死亡行为的后续行为，此后续行为已被杀人、强奸致人死亡行为所吸收，不再被单独评价为犯罪。    

行为人以放火、爆炸或其他危害公共安全的方法实施故意毁坏尸体、尸骨、骨灰行为的，应成立故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪与放火罪、爆炸罪或以其他危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。当然，行为人实施的上述行为必须以危害公共安全为前提，没有危害公共安全的，应成立故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪。    

（二）数罪成立方面的难题    

现实生活中，有些不法分子利用人们对已故亲人的怀念和敬仰，盗窃、故意毁坏死者的尸体、尸骨或骨灰，以实施敲诈勒索或诈骗等行为，由于行为人利用所盗窃、故意毁坏的尸体、尸骨、骨灰实施敲诈勒索或诈骗等行为，又侵害了新的法益，因此，应实行数罪并罚。但是，对此类情形罪数的认定尚有争议，主要症结在于，此类情形应否认定为牵连犯。主张认定为牵连犯的学者认为，此类行为以实施敲诈勒索或诈骗等为目的，其方法行为又触犯了盗窃、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，符合牵连犯的理论构造，宜适用牵连犯的理论予以处断。对此类情形能否适用牵连犯理论需考察对牵连关系的认定。对牵连关系的认定，主要存在以下主张：（1）“客观说”，主张客观上两种行为间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；（2）“主观说”，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或原因行为的结果行为，即存在牵连关系；（3）“折衷说”，只有行为人主观上与客观上同时具有牵连关系，才成立牵连关系；（4）“类型说”，需根据刑法规定和司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化。{17}P212笔者赞同“类型说”，某种手段与目的、原因与结果之间的关系之所以能够被认定为牵连关系，是因为这两类关系间具有通常性或普遍性，若某种目的或结果的实现通常不必借助于此种手段或原因，则不宜认定为牵连关系，否则会无限扩大牵连关系的适用范围，进而破坏想象结合犯、吸收犯、数罪理论的适用空间。就我们讨论的情形而言，虽然行为人可以利用盗窃、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的方式实施敲诈勒索或诈骗等行为，但此类方式并非敲诈勒索或诈骗等罪的通常手段行为，因此，不应认定为牵连犯，而应适用数罪并罚。    

行为人实施杀人、强奸致人死亡行为，既遂后，另起犯意，又实施盗窃、侮辱、故意毁坏尸体行为的，应认定为故意杀人罪与盗窃、侮辱、故意毁坏尸体罪，数罪并罚。行为人以故意杀人为手段意图实施盗窃、侮辱、故意毁坏尸体行为，杀人行为既遂后，又实施盗窃、侮辱、故意毁坏尸体的行为，应认定为故意杀人罪与盗窃、侮辱、故意毁坏尸体罪，数罪并罚。适用数罪并罚处理的理论依据与上述以盗窃、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰为手段实施敲诈勒索、诈骗等罪实行数罪并罚的认定思路一致。

来源：《政法论丛》2016年第4期

作者：高丽丽，天津师范大学副教授