尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

随着法益保护需求的扩大，刑法由事后惩治逐渐转向事前预防，预防性刑法已成为世界各国刑事立法的主流趋势。当前，恐怖主义、经济、网络、食品药品及环境领域犯罪作为预防性刑法的表征，凸显刑罚早期介入的现象，这其中蕴含的刑罚扩张之势不可小觑。鉴于此，有必要对此类犯罪的正当性及其限度进行反思和确证。预防性刑法的正当性根基有外部根基与内部根基之分。前者蕴含当代社会的安全需求及相关前置规范不足两个层面；后者包摄机能主义刑法观的催生及刑法体系的刑事政策化两个层面。预防性刑法存在其固有价值，但合宪性审查才是评估刑事立法正当性的关键步骤。宪法是一切立法的依据，立法是在宪法约束下法秩序各个领域的规范展开。换言之，宪法是刑法的制定依据，刑法是宪法的具体实施法，所有部门法的制定与实施均应以宪法为根本依据。这意味着合宪性检视成为探究预防性刑法正当性及其限度的重要窗口。对于预防性刑法的合宪性研究，可借鉴德国的合宪性审查模式，从以下两个层面依次考察：一是考量预防性刑法是否对公民的基本权利造成限制；二是考察这种限制在宪法上能否正当化。就后者而言，其正当化考察又蕴含两个层面：一是自由权利是否存在被限制的可能；二是预防性刑法对相应基本权利的限制在形式和实质上是否符合宪法要求。

据上所述，预防性刑法以维护现代社会的安全及秩序为基本立场，规定预备行为实行化及帮助行为正犯化等法益保护早期式犯罪，对公民的宪法基本权利—自由权利造成限制。然而，这种限制在宪法上能否正当化？本文认为，判断预防性刑法是否具有正当性的顺序如下：其一，因有法律保留的基本权利限制源于“法律授权”，无法律保留的基本权利限制源于“宪法自身的固有限制”，由此推导出宪法的自由权利存在被限制的可能性；其二，预防性刑法的设立形式上应遵循立法权限和立法程序，实质上符合目的正当性、适当性、必要性以及均衡性要求。对于均衡性的考察，立法者需遵循法律保留的差异化处理，即对简单法律保留、特别法律保留及无法律保留的基本权利予以不同程度的限制，确保预防性刑法所配置的刑罚和行为的风险程度相适应。同时，以基本权利为内核贯通宪法所关联的法益保护，从而为预防性刑法划定清晰的界限。

一、预防性刑法的规范表达

随着社会风险上升，我国预防型犯罪立法趋势愈发增强。刑法预防功能的扩张，促使其调控范围逐步扩大。至今，我国刑法历经12次修订，罪名数量从1997年刑法颁布时的412个扩充至今的483个。这些新增罪名主要涉及妨害社会管理秩序、危害公共安全及破坏社会主义市场经济秩序等方面，旨在打击恐怖主义、信息网络、食品药品和环境领域的新型犯罪，加强刑法对社会秩序和安全的保护。

为满足预防与治理社会风险的需要，我国刑法由事后预防逐渐趋向事前预防，传统刑法开始向预防性刑法转变，其大致表现在恐怖主义犯罪、经济犯罪、网络犯罪、食品药品及环境犯罪领域。

（一）恐怖主义犯罪领域

当前，恐怖主义已然成为一种严峻的国际现象。尤其在美国9·11事件后，世界各国纷纷加大力度对抗恐怖主义犯罪。面对恐怖主义案件多发的紧张局势，我国颁布《刑法修正案（三）》增设组织、领导恐怖活动罪、资助恐怖活动罪。尽管如此，恐怖活动仍频繁发生，如2008年西藏打砸抢烧案、2014年昆明火车站案等都强烈反映我国反恐任务的紧迫性。在此情境下，《刑法修正案（九）》增设相关恐怖主义罪名。

《刑法修正案（九）》增设5种恐怖主义领域罪名，其独特之处在于将恐怖活动犯罪的预备行为视为实行行为并追究其刑责，即预备行为实行化。准备实施恐怖活动罪是这类立法模式的典型实践，该罪行惩治的并非具体的恐怖活动犯罪，而是前期的准备活动。《刑法修正案（九）》出台前，预备犯并非独立犯罪，其处罚只能比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。如今刑法修正案将恐怖主义犯罪的预备行为定义为犯罪，表现出恐怖主义犯罪介入时点的提前与扩张。一般而言，若仅有预备行为而未付诸实行行为，则难以认定有实施恐怖活动犯罪的意图，特别是持有型犯罪。立法者认为此类行为有侵害法益的抽象危险，反映出刑法的危险预防趋势。

（二）经济犯罪领域

一般来说，当经济活动仅涉及个体利益时，需通过传统的财产犯罪予以规制。然而，当影响范围扩展至国家的整体秩序及经济发展时，需突破传统财产犯罪，新增经济犯罪予以保护。我国刑法修正以来增加的主要经济犯罪大致梳理如表2所示。《刑法修正案（五）》增设妨害信用卡管理罪及窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，两罪的惩治对象均是信用卡诈骗罪的预备行为，通过对预备行为的规制从而加大对信用卡犯罪的打击。虚开发票罪的增设，将增值税专用发票以外的发票都纳入刑法规制，以及为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的增设，是对洗钱、贿赂、欺诈等犯罪的危险预防。

（三）网络犯罪领域

信息网络的发展逐步改变传统的犯罪模式，面对隐蔽性强、涉及面广的网络犯罪，《刑法修正案（九）》新增拒不履行网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪及帮助信息网络犯罪活动罪三项罪名。

拒不履行信息网络安全管理义务罪将网络服务提供者不作为的行为纳入刑法规制范围，增强网络服务提供者的信息安全及保密义务。帮助信息网络活动罪所列举的两种行为均为中立帮助行为，当这种中立行为可能助推犯罪时，立法者将其正犯化以实现对网络犯罪的有效打击。非法利用网络信息罪包摄的三类罪状同是犯罪预备行为实行化立法模式的体现。预备行为实行化及帮助行为正犯化的立法模式将刑法的介入时点前置，体现我国刑法的预防性趋势。

（四）食品药品及环境犯罪领域

晚近，伴随食品药品产业的迅速发展，食品药物及环境领域犯罪与日俱增，成为人民群众生命健康安全的一大威胁。我国《刑法修正案（八）》为加大对食品药品与环境犯罪的打击力度，对有关罪行降低入罪门槛。在环境犯罪治理方面，立法者将污染环境罪的罪状由“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境的”，使其由实害犯转为危险犯，体现环境污染犯罪治理刑事早期化。在食品犯罪治理方面，立法者取消生产、销售有毒有害食品罪“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的规定，增加“有其他严重情节”的规定，使该罪从具体危险犯转为抽象危险犯，使刑法介入时间更早，食品打击范围扩大。在药品犯罪治理方面，立法者从生产、销售假药罪的罪状中剔除“足以严重危害人体健康”规定，使该罪从具体危险犯变成抽象危险犯，并在《刑法修正案（十一）》中新增妨害药品管理罪，提高对该类犯罪的打击力度。

二、预防性刑法生成的正当性根基

诚如前述所言，预防性刑法的立法表现集中在恐怖主义、经济、网络、食品药品及环境领域，这些领域的预防立法之所以生成，其正当性根基具体可归结为外部根基和内部根基两个层面。

（一）内部根基：刑法体系的预防趋势

1.机能主义刑法观催生。古典自由主义刑法素来以个体与国家的二元对立为基点展开建构。罪刑法定主义、法益保护主义、行为主义、责任主义等核心理念均基于古典刑法的理论体系衍生而出，旨在保护个体权利和自由。然而，这种以自由为核心的传统刑法已不能有效应对当前涌现的如恐怖主义、经济、互联网、食品药物和环境等高风险行为。随着社会风险增加，公众对风险的直接或间接感知逐步加强，使其恐慌和不安感逐渐加剧。由此，控制风险以安抚民众、保护民众安全已成为政治上的迫切需求。在这种以安全为导向的时代背景中，刑法以其固有的政治特性与实用性，顺理成章地成为各国预防风险的首选策略。晚近，世界各国的刑事立法趋势无不体现维护秩序与安全已成为现代刑法的扼要所在，控制与预防社会风险从而维护秩序与安全成为现代刑法的首要目的。在此背景下，有学者提出“机能主义刑法观”，认为刑法作为规制社会的手段，应发挥最大的社会效果，强化对市民社会的安全需求。例如对精神病人引入保安处分以保护安全，扩大不作为犯的可罚范围、提前未遂行为的可罚节点等。机能主义刑法观的本质就是一种预防刑法、风险刑法抑或安全刑法，当然，刑法的机能化并不意味着可以随意动用刑法。机能主义刑法观仍应恪守刑法的谦抑精神和宽严相济刑事政策，注重刑法功能的适当发挥。

刑法的机能化改变刑法的功能定位，使其由“宽容的法治国理念下市民的防御法”转向为“保守的保护国家理念下国家的干预法”。这种机能主义刑法观使公共政策上的安全、秩序等功利目的逐步渗入刑法领域，因而传统刑法不可避免地发生结构性调整。在这种机能主义刑法观的作用下，各个国家基于刑事政策导向制定预防性刑法，如我国《刑法修正案（八）》所修改的食品及环境犯罪，《刑法修正案（九）》增设的恐怖主义犯罪和网络犯罪，以及《刑法修正案（十一）》新增的经济犯罪和药品犯罪，前述已较为详细地对其具体个罪展开列举。这些新增罪名明显出于合目的性的政策考虑，而进行刑事立法上的预防性犯罪化，从而实现刑法的社会控制。显然，刑事政策已经进入刑法体系内部，成为指导立法完善、司法适用的方针。尽管学者倡导机能主义刑法观的同时也不忘强调刑法的谦抑性精神，但不可否认的是，机能主义刑法观很大程度地深化刑法作为社会控制手段的理念，并催生出较大规模的预防性刑事立法，从而实现刑法的早期保护和预防。

2.刑法体系的刑事政策化。自古以来，刑法体系与刑事政策呈割裂状态，这种割裂被称之为“李斯特鸿沟”。古典自由主义刑法是“犯罪人的大宪章”，其首要价值是保障自由，要求刑事处罚遵循罪刑法定原则，避免刑事政策等法外因素影响。古典自由主义的刑法体系以“维护人权与自由”为价值取向，而刑事政策要求指向“同犯罪进行预防性斗争”。因二者在价值取向上相去甚远，故二者存在天然的紧张关系。然而，将刑法体系和刑事政策彻底割裂殊为不妥。如今刑法学界已达成共识，即应当将刑事政策思想纳入刑法体系中，如此方能建构起一个合目的性的刑法教义学体系。刑事政策的核心目标始终是预防和打击犯罪。随着社会风险上升和公众不安情绪蔓延，安全逐渐成为刑事政策的焦点。以安全需求为导向的刑事政策主导刑法体系的目标设定，故而推动刑法体系迎着刑事政策的目标前进。在刑法体系走向刑事政策化的过程中，预防和打击犯罪思想逐步渗入刑法体系，成为其首要价值导向。由此，刑法保护的前置化和早期化随之推进。

（二）外部根基：当代社会的安全需求

1.现代社会背景下风险高发。晚近，工业革命与科学技术逐步改变人类的生活方式，由此新型犯罪频频发生。从严重威胁人类生命财产与社会秩序的恐怖主义、经济领域犯罪，到各类生态环境破坏与食品药品事故等公害犯罪，均表明当前我国正处于传统风险与新型风险相交织的时代。尽管有学者认为“风险社会”并非现代社会的真实状态，前述“风险”也绝非刑法所能化解，但毋庸置疑的是，立法者热衷于通过增设新罪或对原罪名进行修改来实现对社会风险的刑事规制。正如前文所述，面对日愈严峻的恐怖主义形势，我国《刑法》新增资助恐怖活动罪等罪名，从而将实施恐怖主义活动的预备行为纳入刑事规制；面对日益猖獗的经济犯罪，我国《刑法》增设妨害信用卡管理罪等立法，从而为整体经济秩序提供保护；面对隐蔽高发的网络犯罪，我国《刑法》规定帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，从而将有关帮助行为设置为独立犯罪。此外，生产、销售有毒有害食品罪、生产销售假药罪及污染环境罪的立法修改，均较大程度地回应日益突出的风险议题。

2.相关前置规范不足。刑法在整体法秩序中属“最后手段原则”，也称“不得已原则”“谦抑原则”，指的是除非其他较为轻微的手段未能实现目的，否则国家不能动用刑罚，刑法应当是干预不当行为的最后选择。然而，事实并非如此。一方面，在新型社会越轨行为层出不穷、现代冲突加剧的情况下，法律和相关制度的滞后性逐渐凸显，立法机关短时间内制定出一套合理有效的法律制度实属不易。以P2P网络金融活动为例，其易引发非法集资、未经批准擅自发行股票等违法犯罪行为。诸多网络金融活动的异化，发轫于网络金融监管不到位和相关行业规范不完备。若网络金融活动的相关前置规范较为健全，两高也无需过早出台相关司法解释将其纳入刑事规制。另一方面，刑法作为最严厉的惩罚手段，在短时间内得以树立法律威信，发挥威慑功能。目前，我国刑法修订主要通过修正案进行，这种方式相对灵活。与此同时，刑法的司法解释也较为高效及时。因此，在面对新风险时，国家更倾向于采用刑罚手段来控制风险，其具有及时性、针对性的优越之处。

然而，有学者指出，刑法作为最严厉的法，应作为最后手段使用，而预防性刑法过早介入社会治理中，不仅明显背离刑法“最后手段原则”，甚至将其作为首要甚至唯一手段加以运用。针对以上质疑，一方面，从逻辑进路看，并非所有犯罪行为所造成的法益侵害都必须有前置法。当其他法律未规定或规制的范围过于狭窄而调整无效时，就应动用刑法。所有部门法调整的社会关系都必须在宪法中找到依据，并对其提供保障。这意味着刑法是宪法而非其他法律规范的保障法，因而也就没有“替补出场”一说。另一方面，从谦抑性角度看，最后手段原则并非强制性规定，其仅是刑事政策上的要求。而刑事政策并非如法律一样稳定，其会随时代变化而作出相应调整，对刑法谦抑性的理解应在合理的限制内，并与社会要求、犯罪趋势等要素保持一致。

三、预防性刑法的合宪性审视

预防性刑法当前已成为世界各国（地区）的立法趋势。然而，欲对此类犯罪的正当性及其限度加以确证，还需从宪法角度对其予以考察。德国学者洛塔尔·库伦曾言：“法律的主要任务在于降低复杂性。原则上，一切刑法问题均可从宪法角度解释。”宪法作为根本法，是所有部门法的制定依据。根据宪法对预防性刑法的正当性及其限度加以考量，便于各方学者共享对话平台，形成评价共识。对于预防性刑法的合宪性研究，可借鉴德国的合宪性审查模式，从以下顺序展开判断。首先，考察预防性刑法是否限制公民的基本权利。其次，考察这种限制在宪法上是否具有正当性。就后者而言，其正当化考察又包括两个层面：一是自由权利是否存在被限制的可能性；二是“限制之限制”，即预防性刑法对相应基本权利的限制在形式和实质上是否符合宪法的要求。形式满足宪法要求意味着立法机关有相应的立法权限，且立法过程符合立法程序；实质满足宪法要求意味着预防性刑法应当遵循比例原则。概言之，对预防性刑法的合宪性审查步骤大致。

（一）对基本权利的限制

预防性刑法以实定法的形式对公共安全、经济秩序、社会管理秩序等超个人法益予以保障，同时自然也对公民的政治权利和自由、社会经济权利、人身自由及劳动权等权利进行限制。无论是公民的政治权利、社会经济权利，抑或人身自由、劳动权，都享有极为宽泛的保护领域，任何对上述权利予以妨碍或禁止的行为都将构成对上述基本权利的限制。恐怖主义、经济网络、食品药品及环境领域犯罪等新型危险犯罪作为预防性刑法的表征，对宪法基本权利的限制大致梳理。仅当这种限制在宪法上得以正当化时，预防性刑法才能被视为具有合宪性。

据上表可知，预防性刑法对宪法基本权利的限制范围囊括集会自由、言论自由、人身自由、财产权与劳动权，大体可归结为“自由权利”，这些自由权利都享有极为广泛的保护领域，任何妨碍或禁止前述权利的行为都将构成对宪法中自由权的侵犯。即便是内容失当的言论与行动表达，国家也只能在遵循宪法规定的基础上对其加以限制。因此，预防性刑法明显是对宪法所赋予的自由权利的一种约束，仅当这种约束在宪法层面上具有合法性时，此类犯罪才具正当性。

（二）对基本权利限制的正当化反思

1.限制基本权利的可能性。预防性刑法限制基本权利需先评估：相应基本权利是否可能受限制。若所涉及的基本权利不具被限制的可能，那么刑事立法对这些权利的限制将不可避免地悖离宪法规定。宪法为某些基本权利提供法律保留条款，如《宪法》第13条和第37条分别为财产权和人身自由提供法律保留。反之，《宪法》第35条和第42条均未指出言论自由、集会自由及劳动权可通过制定法律来加以限制。

不证自明的是，存在法律保留的规定意味着宪法将某事项授权给立法机关制定法律，即基本权利允许被限制，故财产权和人身自由存在被限制的可能性。然而，未规定法律保留的基本权利是否就不能被限制呢？从历史观之，无法律保留的基本权利通常具有保护少数人的性质，故不宜由代表多数人意愿的立法决定。按此逻辑进路，无法律保留的基本权利看似不受限制。然而，基本权利的范围不可能漫无边际，必然存在固有界限，无法律保留的基本权利同样受“宪法内在限制”的约束。其依据有以下两个方面。第一，基本权利的内在限制肇始于宪法的明文规定。制宪者初始就将某一行为排除在基本权利保护之外，如《宪法》第38条是人格尊严的保护条款，其规定不得对公民侮辱、诽谤及诬告陷害，意味着这三种行为超出人格尊严的界限，不属于人格尊严的范围。第二，基本权利的内在限制还滥觞于教义学积累，即“明显性保留”—通过学说和判例将一些明显到不需衡量的违法行为排除出基本权利范围。本文亦支持该观点。在宪法这一基础价值系统中，所有的条款相互关联和协同运作，对每一项条款的理解均需要充分考虑其与其他条款的相互关系，以确保宪法内部规范的统一。因此，宪法上的任何基本权利均可能因与其他基本权利相互抵制而受制约。宪法基本权利的这种固有制约使无法律保留的基本权利获得恰如其分的保护，从某种意义而言，这是“人类有序共同生活的当然后果”。若机械地认为无法律保留的基本权利不受制约，则会极度减削基本权利的保护边界，进而笼统地将宪法对基本权利的保护限定在最核心的范围。如此恐怕不利于基本权利的保护。因此，尽管我国宪法未对部分基本权利规定进行法律保留，但这些权利仍受宪法的内在限制。归结而言，以上列举的预防性刑事罪名涉及的基本权利存在被限制的可能性。但因预防性刑法的罪名列举无法穷尽，针对个罪还需具体情形具体分析。

2.限制的限制。如前所述，预防性刑法存在限制基本权利的可能性。然而，若不加限制地将基本权利限制的权能保留给立法者，则可能出现立法者以合法形式滥用基本权利限制的弊端。魏玛宪法即是典型例证。鉴于此，立法者对“基本权利的限制”也应加以限制，此则“限制的限制”。这意味着基本权利的限制须严格遵循宪法要求，其合宪性审查可从两个层面展开：其一，形式上是否符合立法权限和立法程序；其二，实质上是否能够妥洽相互龃龉的宪法利益。只有预防性刑法对基本权利的限制均满足这两个层面的要求时，预防性刑法才可视为具备正当性。预防性刑法部分由全国人民代表大会制定，部分由全国人民代表大会常务委员会制定，在形式上符合立法权限和立法程序。对预防性刑法的合宪性审查重点毋宁在于，预防性刑法对于公民基本权利的限制是否能在宪法层面获得实质的正当性，即比例原则的审查。当前，比例原则的审查已形成从“三阶”转向“四阶”的共识，即包括目的正当性、适当性、必要性和均衡性四个方面。

（1）目的正当性。目的正当性要求对目的进行“质”的审查，指的是目的本身必须符合宪法。只有预防性刑法旨在维护其他宪法价值时，才能认定其合宪性。基于预防性刑法对公共安全、社会主义市场经济秩序、社会管理秩序的保护，其保护法益可归结为“秩序和安全”。将视野转向立宪史，早期的立宪目的主要是保护个人自由，正如芦部信喜所言：“近代宪法，乃是自由的基础法；它是自由的法秩序，也是自由主义的产儿。”如今伴随社会变迁，国家和个体逐步走向融合，宪法衍生出维系社会共同体存续和进步的功能。若无宪法这一共同体组织规则对社会稳定和国民安全提供坚实根基，社会动荡将妨碍国民基本权利与自由的保障。

易言之，秩序与自由在现行宪法中均被视为必须保护的核心价值，片面强调宪法中所蕴含的自由主义思想或社会秩序维护均不甚妥当。面对当下国民生活遭受社会风险的威胁及挑战，刑法侧重维护社会秩序与保障国民生活，这是刑法践行宪法精神实质的体现。预防性刑法虽在某种程度上对公民权利形成限制，但这种限制的意旨是保护社会秩序，与宪法的立法理念和规范精神相契合。由此，预防性刑法的制定具备目的正当性。

（2）适当性和必要性。通常情况下，刑事立法很少因缺乏适当性和必要性而难以满足比例原则的要求。适当性要求手段与目的之间存在因果关系，只要这种因果关系不是全然不符合，即使只有部分能达成目的，也算符合要求。刑事制裁通常具有积极一般预防的效果。若刑事立法有利于助推法益的合理保护，则宜认为该立法符合实现目标的手段。一般情况下，只有在即便考虑到刑法的预防功能时也未能认定刑事立法具有提高法益保护功能时，方可否定其适当性。换言之，只有当刑事立法的禁止规范与刑法的保护目的无效果关联或该禁止规范未能产生任何效果时，才能否定其适当性。然而，这是极其罕见的。以准备实施恐怖活动罪为例，该罪的实行行为对公共安全产生危险，故该罪所禁止的行为与安全、秩序利益的保护存在直接关联。无论是帮助行为正犯化、预备行为实行化抑或其他预防性立法，其所禁止的行为均是为加强秩序和安全之保护。可以认为，预防性刑法在相当程度上强化对公共安全、社会秩序的维护，属于实现合法利益的手段。必要性要求刑事立法是实现法益保护最轻缓的手段。刑法作为最后手段，只有当行为的法益侵害性极其严重、令人难以容忍的情形下方能对行为人加以惩治。

然而，这不意味着只有在其它部门法无法实现法益保护时才可科处刑罚。反之，刑事立法和其他部门法有交叉之处，立法者裁量权较大，其可根据自身判断刑法的底线。至于立法者对刑事立法的界限是否最符合目的，则非所问。若刑事立法的价值追求符合宪法的价值理念，则应认定其满足必要性原则的要求。对预防性立法而言，我国民事法律中早已存在预防性的规定，如我国《民法典》的妨害型侵权条款。然而，尽管如此，近年来国民遭受风险的现象持续严峻，立法对国民权益的预防性保护力度不够。因此以预防性刑法强化对公民的法益保护，事实上也确有必要。

（3）均衡性。区别于目的正当性是“质”的审查，均衡性要求的是对目的进行“量”的审查，是在经过前述适当性、必要性原则检验的手段所欲实现的目的与该手段对公民基本权利造成的限制需符合适当的比例关系。用“杀鸡取卵”即可形象表达违背均衡性的情形。在均衡性这一议题上，有学者指出均衡性在刑法中的体现即是罪刑相适应原则。另有学者则认为这一论断殊为不当，其指出：均衡性原则和罪刑相适应原则精神旨趣虽异曲同工，但前者的内涵明显比后者更为广泛，不能简单地将两者等同视之。本文支持后一种观点，均衡性原则不仅涵盖罪刑比例关系，还包摄刑事立法所实现的利益与刑事立法所牺牲的利益之间的考量。就前者而言，因预防性刑法在要害发生前就对风险行为予以规制，故行为人被科处的刑罚绝不会重于其法益侵害性所造成的报应刑。然而，预防性刑法的立法列举难以穷尽，个罪因法益侵害程度不一而配置不同的法定刑，而法益侵害程度本身也是较为模糊的价值判断，故预防性刑事立法与其所配置的刑罚是否符合比例关系，值得进一步思量。就后者而言，预防性立法旨在保护社会安全和秩序，这是宪法的重要价值理念，而该类犯罪所限制的自由权利也被公认是极为重要的权利。当面对个罪时，立法者如何在公民权利的限制与其所保护的宪法利益之间进行衡量即是均衡性考察的核心。如何把握罪刑的比例关系以及预防刑法保护利益与牺牲利益的衡量，值得进一步探究。

四、预防性刑法的合宪性调控

预防性刑法所带来的立法效益与禁止预防立法可能带来的风险进行利益衡量，以及预防立法的个罪与其所配置的刑罚是否符合比例关系，成为把握预防性刑法合宪性边界的核心。与此同时，因违宪性审查机制尚未得到真正落实，法益保护原则作为刑法的重要原则，应以基本权利为内核贯通与宪法的联系，从而为预防性刑法划定正当的范围。

（一）确保利益均衡：法律保留的差异性处理+刑罚合理配置

1.法律保留的差异性处理。依据规范的繁简程度，可将法律保留条款划分为三类，即简单法律保留、特别法律保留与无法律保留。简单法律保留指宪法一般性地授权法律限制基本权利，但未规定限制事由或方式，如《宪法》第39条规定的住宅权。特别法律保留指宪法虽允许法律限制基本权利，但存在限制事由或方式，如《宪法》第34条为法律限制选举权和非选举权提出设定方式的要求。无法律保留则是宪法未授权立法者限制某些基本权利，如《宪法》第35条规定的表达、结社自由和第38条规定的人格尊严。

因法律保留的差异化处理，立法者限制基本权利的权能大小存在差异。在简单法律保留中，立法者的立法弹性较大；在特别法律保留中，因存在限制事由或方式的要求，立法者的限制权限较小；而在无法律保留中，立法者虽不具有对相应基本权利予以立法的权能，但无保留的基本权利也存在宪法上的内在固有限制。因无法律保留一贯表现为“保障少数人权利”，如学术自由，因此宪法对其提供的保障力度最强。具体到预防性刑法而言，我国立法者出于保障安全及秩序的目的限制各类自由权利。当权利内容冲突时，立法者既要对需要保护的权益履行义务，限制与之冲突的基本权利，同时也不能过度限制后者的权利。对基本权利的限制应遵循法律保留差异化原则，对不同的法律保留类型予以不同程度的限制，这就要求对预防性刑法的构成要件进行严格把握。故值得立法者注意的是，首先，应通过立法来保护所需保障的利益，若拒绝履行该义务，则因违反不足禁止而违宪；其次，即使出于保护法益的目的也不能过度禁止公民权利，对公民权利的限制应以法律保留差异化处理为基点，实行差异化处理，否则将违反过度禁止而违宪。然而，在不足禁止和过度禁止之间，立法者存在较大领域的裁量权，立法者作为民意的代表，其价值决断哪怕并非完全符合实践理性要求，但没有突破不足禁止到过度禁止的宪法正当性边界，原则上就应对其予以尊重。

2.确保预防性刑法所配置的刑罚和行为的风险程度相适应。刑事立法在规定预防性刑法的刑罚时应调整刑罚的种类和程度，确保其同预防性刑法的违法和责任的性质及其大小的比例关系。预防性刑法处罚的行为通常仅具一般危险性，不应施加过于严厉的刑罚。一方面，因预防性刑法在实害发生前就予以规制，社会危害性与人身危险性低于报应刑法，故对预防性刑法所配置的刑罚应在责任刑的点之下。另一方面，对比我国侵犯安全和秩序的既有罪名，预防性刑法的法定刑配置不应高于侵犯安全、秩序犯罪的法定刑。

（二）贯通宪法关联的法益保护：以基本权利为内核

在刑法中，法益保护主义一直被视为基本指导原理。法益保护主义在权利侵害主义的基础上衍生而出，主张行为只有侵犯法律保护的权益才构成犯罪。对此，各国学者各抒己见。德国学者认为，刑法的任务只是保护法益，而不保护宗教信仰、纯粹的道德观念。日本学者表示，刑法的职责是保护法益，而犯罪行为指对法益的侵害，即对法益造成现实危害或产生现实危险。日本学者这一说法成为当今的主流观点。然而，法益保护主义究竟从何而来？有学者指出，法益说应当局限于刑法的范畴之内，不应当立足于政治学和经济学层面对其加以限制。值得商榷的是，若法益概念只于刑法体系内加以考量，那么宪法所保障的其他重要价值则可能面临潜在的风险。故而有学者指出：有必要探求替代法益保护原则的刑事指导原理，且该原理需从宪法上寻找。正如前文所述，刑法的基本指导原理存在与宪法中的基本权利关联起来的必要性，但短时间内寻求一个与此相贴合的新指导原则并非易事。且长此以往，主流观点将法益保护主义视为刑法理论的基石。因此，以基本权利为桥梁将法益保护主义与宪法的价值秩序勾连起来，更加具有现实可能性。

那么如何以基本权利为内核，贯通与宪法关联的法益保护？本文认为，法益的宪法关联性宜被理解为宪法对法益内容的要求。具体到预防性刑法而言，首先，明确法益的内涵时应认识到法益的核心内容是自由，不含基本权利或者不以服务基本权利为目标的利益不能视为刑法法益。当然，预防性刑法在保护基本权利为内核的法益时，基于其他宪法同等重要权益（安全与秩序）的存在也会对基本权利做出限制，前文已经述及。其次，确立法益时，立法者虽受宪法制约，但也享有一定限度的裁量权。因刑法是在宪法框架内进行的政治活动，但宪法于政治而言仅是“结构性秩序”，故宪法为政治划界时，仍为政治留下宽广的空间。立法机关在对社会现实加以评估的基础上，以立法形式规定保护法益，使宪法对于基本权利的保障具体化。最后，即使法益保护主义以基本权利为核心，需回溯宪法进行合宪性思量，但对刑法理论中的法益解释仍是刑法学的任务。换句话说，要在刑事立法中确定与宪法相关的法益，还需刑法教义学的深化与完善。宪法在解释法益保护主义时仅起到调控作用，关于法益的解释还需结合体系解释等其他方法。如前所述，以基本权利为基点贯通具有宪法关联性以及立法批判功能的法益保护，有助于充实法益保护理论的内涵，弥补法益保护理论存在的不足。与此同时，最明显的效果在于为预防性刑法乃至其他类型的刑法罪名的合宪性划定更为清晰的边界，有助于强化对预防性立法的适当性等的论证。

结语

在风险社会背景下，刑法被赋予更多的预防任务。从刑法问题宪法化的路径来看，当前我国坚持积极刑法观而确立预防性刑法，这无疑是宪法所隐含的秩序保护价值刑法化的一种方式。预防性刑法保护秩序价值的同时，也对公民的基本权利造成限制。该限制在形式上应符合立法权限和立法程序，实质上应符合目的正当性、适当性、必要性和均衡性的要求。对于均衡性，首先，立法者需根据法律保留的差异化处理对预防性刑法中不同个罪予以相适应程度的限制；其次，立法者要确保预防性刑法所配置的刑罚和行为的风险程度相适应。这在机制上仍有赖于违宪审查制度的确立运行。为促进宪刑融通，可以考虑将宪法上的基本权利融进刑法的法益保护里，从而为预防性刑法乃至其他类型的刑法罪名划定更为清晰的边界。

来源：《青少年犯罪问题》2024年第4期

作者：陈俊秀，福州大学副教授、中国社会科学院法学研究所暨贵州省社会科学院联合培养博士后

         余惠芳，福州大学硕士研究生