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涉黄类犯罪是实践中常见的犯罪类型，其中传播淫秽物品牟利罪则更为多发，在笔者之前办理过的传播淫秽物品牟利案中，控辩双方对淫秽物品的认定并不存在争议，因为一般情况下，涉案淫秽物品都是直接描绘性行为的视频或者是暴露生殖器官的图片等，判断是否属于淫秽物品较为简单。但是近期有当事人咨询，自己的涉案视频并不涉及性行为，也未漏点、漏毛，只是相比于普通的擦边视频更为“大尺度”而已。那此种情形下，该如何判断相关视频是否属于刑法中的淫秽物品？

一、淫秽物品的概念

关于淫秽物品的概念，其实《刑法》中存在相关规定。

《刑法》第三百六十七条：本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

虽然《刑法》对淫秽物品进行了界定，但该规定的内容仍较为笼统，对是否“露骨宣扬色情”的判断仍是偏主观性的。在由全国人大常委会法制工作委员会刑法室主任王爱立主编的《<中华人民共和国刑法>释解与适用》一书中，对“露骨宣扬色情”作出了更详细的阐述：“露骨宣扬色情”是指公然地、不加掩饰地宣扬色情淫荡形象，着力表现人体生殖器官等。

可见，淫秽物品的认定是与生殖器官密不可分的。但并非只要视频中没有裸露生殖器官就不能认定为淫秽物品。实践中，有些网站采用的审核系统只能将漏点、漏毛的视频过滤掉，但某些视频虽然没有裸露生殖器官，但相关人物穿着性感存在用手抚摸胸部和下体的行为或者是描述性交、口交等动作，这类视频符合着力表现人体生殖器官，露骨宣扬色情淫荡形象的定义，属于淫秽物品。

除了《刑法》的规定外，在司法实践中认定是否属于淫秽物品，一般会参考全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（2009年）和新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》（1988年）（以下简称《暂行规定》），该规定详细列举了哪些属于淫秽出版物，而对于其他淫秽物品的认定，实践也会参照该规定进行认定。

全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第八点：被决定所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影响、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

包含有色情内容的有艺术价值的文字、艺术作品不视为淫秽物品。

淫秽物品的种类和目录，由国务院有关主管部门规定。

《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第二条：淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：

（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；

（二）公然宣扬色情淫荡形象；

（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；

（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；

（五）具体描写少年儿童的性行为；

（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；

（七）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

实践中对那些不涉及性行为的淫秽视频，通常以第（二）项“公然宣扬色情淫荡形象”进行认定。此外，还要注意在判断是否属于淫秽物品时，不仅要参考冒犯原则看是否能“挑动人们的性欲”，还要把有艺术价值和科学价值的物品排除在外。

二、淫秽物品与色情物品的区别

《刑法》仅对淫秽物品的概念进行了界定，但并未提到何为色情物品以及两者之间是否存在区别。但从其他规定中可以看出，淫秽物品不等同于色情物品。

《暂行规定》第三条：色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第二条（一）至（七）项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。

国家新闻出版署《关于重申严禁淫秽出版物的规定》第二点规定：虽不属于淫秽出版物，但是色情内容突出，毒害青少年身心健康的，一律不得出版、贩卖、出租、窝藏。

从以上规定可以看出，淫秽出版物与色情出版物并非同一概念，因此淫秽物品也不等同于色情物品。在《刑法》中明确使用的是“淫秽物品”一词，所以，一旦被认定属于淫秽物品，则很可能涉嫌刑事犯罪，但如果仅属于“色情”或“擦边”的范畴，则达不到犯罪的程度。这也就是为什么在很多网站或短视频平台存在大量“擦边视频”，但并没有作为犯罪处理的原因。而根据《暂行规定》的内容，色情出版物与淫秽出版物的区别就在于色情出版物整体上不是淫秽的，具体理解，比如某本书中有描写性行为的内容，但该内容仅占整本书籍的一小部分，因此该书籍在整体上并不是淫秽的，仅属于色情出版物。此外，笔者认为在内容上也可对淫秽与色情进行区分，上述提到淫秽物品要具体描绘性行为或者露骨宣扬色情，当事人咨询的涉案视频并未涉及性行为且未裸露生殖器官，如果在内容上未出现着力表现生殖器官达到露骨宣扬色情的程度，则不能认定为淫秽物品。

三、实践中淫秽物品的认定

在司法实践中，涉及到淫秽物品的案件，都由公安机关治安部门对涉案视频进行鉴定，同时出具淫秽物品审查鉴定书。

新闻出版署、公安部《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》（1993年）第一点：办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定；其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。

第四点：当事人对鉴定结论提出不同意见需重新鉴定的，应当由地市级的宣传、新闻出版、音像归口管理机关、公安机关等部门组成的鉴定组重新鉴定。

出版单位对鉴定结论提出不同意见时，由省级新闻出版管理部门、音像归口管理部门报新闻出版署鉴定。

其他出版物的审查鉴定，仍按规定执行。

公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复（1998年）中规定：“今后各地公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行，其他人员一律不得参加。当事人提出不同意见需重新鉴定的，由上一级公安机关治安部门会同同级新闻出版、音像归口管理等部门重新鉴定。”

虽然以上两份文件确定的淫秽物品的鉴定部门有所不同，但因为1998年的批复时间上更新一些，所以实践中一般都由县级公安机关治安部门负责鉴定工作。值得注意的是，公安机关作为办案机关同时又承担鉴定的工作引起了很大的诟病，就好比又当运动员又当裁判，无法确保审查鉴定工作的公平、公正性。如果当事人认为自己的涉案物品达不到淫秽物品的程度，或者对数量等方面有异议，则可以依据该规定提出重新鉴定的申请，同时也应向办案机关充分说明自己的理由和依据，以争取更有利的结果。

来源：厚启刑辩

作者：孙雪洁，华东政法大学刑法学硕士、浙江厚启律师事务所专职律师