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关键词：死刑；补强证据；立法修改

我国刑事诉讼法第46条关于“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定被普遍认为确立了口供补强规则，但严格地讲，该规定与口供补强规则的要求相比还有一定的差距，对于补强证据须具何种特殊资格、应“补”什么、如何“补”才为“强”、“补而不“强”的法律后果怎样等内容均未明确；另一方面，对该规则，理论界的研究尚欠深入，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）也未涉及。“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）虽涉及补强证据的一般证据资格，但对适用该规则的要求尚不全面和明确，未能发挥指导司法实践的作用。死刑实践表明，许多因事实和证据上存在问题而不予核准的案件大都与审查判断证据不当有关，甚至可以说，与该规则适用不当直接相关。本文拟对死刑案件适用补强证据规则中的主要问题作一分析，进而提出解决问题的思路，同时就完善相关立法提出建议或设想。

一、关于主证据问题

（一）主证据的范围

补强证据规则，建立在主证据与补强证据的理论分类之上，是指某些证据由于自身的证明力较弱，在有其他证据予以佐证的情况下，才能作为证明案件事实之根据的证据制度。从外延上看，根据主证据诉讼特征的不同，该规则可“分为口供（西方国家称为“自白”）的补强与其他证据的补强两个方面”。对此规则，现代法治国家有不同的立法例。英美法认为，除自白以外，其他证明力较弱的言词证据，例如证人证言、被害人陈述、鉴定结论等亦需要补强；大陆法则认为，只有被告人的有罪供述才能成为待以补强的证据，德国和我国台湾地区等均遵此例。而在日本，补强证据规则仅适用于自白，这主要是因为“一般证言可以通过交叉询问担保其具有某种程度的真实性；而自白采为证据，对自白的虚假或者真实，并没有设立交叉询问的制度，所以需要补强证据来担保其真实性”。

在我国，其他言词证据是否需要补强，理论界曾有不同主张，实践中也掌握不一。《死刑案件证据规定》第37条对此做了明确规定，即下列三类证据在有其他证据印证的情况下，才可以采信：一是生理上、精神上有缺陷的被害人、证人、被告人所作的陈述、证言、供述；二是与被告人有密切关系的证人所作的对被告人有利的证言；三是与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言。该条规定建立在对司法规律的总结之上，凸显了补强证据规则的制度价值，有利于进一步规范认证行为，有助于减少误判的可能性。同时，笔者认为，除了上述言词证据需要补强之外，对于未成年证人所作的前后不一的证言，同样需要补强，这不仅符合未成年证人证言的特点，也有助于防止误判的发生。

（二）被告人供述需要补强的范围

1．供述需要补强的要素

对于被告人供述需要补强的要素，我国理论界的认识不一，有关著述更多地是在介绍和借鉴日本的研究成果，在日本学者中，存有“罪体说”和“实质说”的对立。

“罪体说”主张，“罪体”需要证据补强，但对于何为“罪体”，亦有分歧：第一种观点认为，罪体是犯罪行为造成的客观损害事实（例如有尸体损害）；第二种观点认为，除犯罪行为造成的结果事实以外，罪体还包括该结果由犯罪行为所产生的因果关系（例如，该尸体是他杀的尸体）。该种观点为通说；第三种观点认为，除犯罪行为、结果外，罪体还应包括被告人与犯罪人具有同一性，即能够表明是被告人实施了犯罪的行为（例如，该尸体是被告人所杀害的尸体）。上述几种观点虽然对罪体的界定广狭不一，但均强调，被告人供述涉及的犯罪客观要件事实需要证据补强。值得注意的是，在罪体应否包括被告人与犯罪人的同一性问题上，有学者明显持反对立场，认为如果罪体包括同一性认定，认定有罪就很困难，而同一性的认定应由法官的合理的自由心证来判断。但另有学者认为，从防止误判的角度考虑，单纯强调对犯罪事实本身的补强有失片面，同时应强调对于被告人与犯罪人的同一性的补强，其中，也有学者主张对于重大犯罪，如法定刑有死刑、无期徒刑的犯罪案件，对于被告人与犯罪人的同一性应需要补强。

“实质说”则主张，补强证据不必证明供述所涉及的全部犯罪构成要件事实，只要能够补强、担保被告人供述之事实的真实性即可。我国台湾地区刑事诉讼立法及诉讼实务均采此说。日本判例也指出，“补强自白的证据不必是自白所涉及的全部犯罪构成事实，能够保证自白所涉及事实的真实性即可”。

通过对“罪体说”与“实质说”的分析，笔者认为，二者的主要区别在于，前者通过明确需要补强的要素，对法官的自由心证活动做了具体限制，而后者则只是对补强证据提出概括性的要求，对法官的心证活动从总体上做了限制。至于两种主张孰优孰劣，不能妄下断语，而采纳何者只有在综合考虑一个国家或地区的文化传统、法律制度、司法状况、司法人员素质等因素后才可作出选择。

我国很多学者认为，“实质说”虽未具体要求对供述涉及的哪些犯罪事实予以佐证，但从整体上要求补强证据能够担保供述所述犯罪事实的真实性，这更符合补强证据规则自身的制度功能。笔者认为，审查判断补强证据是否能够担保供述的真实性，是一项相当复杂的心证活动，目前，我国法官审查判断证据的能力相对有限，加之被告人供述的自愿性难以保障，收集证据不合法、伪造、隐匿证据等现象又不同程度地存在，因此，亟需借鉴“罪体说”以明确被告人供述需要补强的要素，从而对司法人员的心证过程加以规范，这更有利于保障死刑案件的质量。

接下来需要研究的问题，就是如何确定“罪体”要素的内容。笔者主张，“罪体”应涵盖全部犯罪客观要件事实，也就是说，对于被告人供述涉及的全部犯罪客观要件事实，均需要证据补强。

犯罪客观要件事实，可以分为三个方面：1．犯罪结果事实，是指法益被犯罪行为损害的事实，易言之，即犯罪结果确已发生的事实，例如被害人已被杀害；2．犯罪行为事实，是指引致犯罪结果的行为事实，包括犯罪行为的时间、地点、方法、工具、手段、对象等主要事实；3．因果关系事实，即犯罪行为与犯罪结果的因果关系事实。在司法实践中，被告人供述如果涉及上述三方面事实的，都需要逐一佐证，缺一不可，尤其是供述涉及的犯罪行为事实。这是对单一行为犯罪案件而言的，对于复合行为犯罪案件，只要是供述涉及的犯罪客观要件事实，同样都需要有证据补强，具体包括：被告人供述数罪的，每个罪的客观要件事实；被告人供述的数个同种行为构成法律上一罪的（继续犯、想象竞合犯等），主要行为的客观要件事实；被告人供述的数个行为构成裁判上一罪的（牵连犯、连续犯等），数个行为的客观要件事实。

至于“罪体”应否包括被告人与犯罪人的同一性，这关系到能否证明是被告人而不是其他人实施了犯罪行为的问题，在死刑实践中格外重要。对此，笔者持赞同的主张，因为在司法实践中，被告人承认犯罪的动机非常复杂，不能完全排除有的人经不住刑讯或者为亲情、出于江湖义气、迫于无奈等而替人顶罪等情况的发生，而被害人误认被告人为犯罪人的事例也不鲜见。为了防止出现被告人冒名顶罪、代人受刑而造成误判、错杀，确保无辜的人不受刑事追究，应对被告人与犯罪人的同一性进行证明，以排除其他人实施犯罪行为的可能性。不可否认，强调对被告人与犯罪人的同一性应有证据补强，肯定会加重侦查机关取证的负担和压力，并由于限制了法官的心证，从而增加认定犯罪事实上的困难，但确实有助于避免出现代人顶罪、受刑的事件，防止误判，这是防止出现冤杀错判必须付出的“合理代价”。

在司法实践中，除了客观要件事实，被告人的供述还会涉及犯罪主观要件事实，包括目的、动机和故意、过失以及共同犯罪中的共谋。被告人供述涉及的这类事实经过证据补强或者印证，同样能起到担保供述可信性的作用。死刑案件证据规定第5条明确要求，被告人的主观罪过必须有确实、充分的证据证明，据此，被告人供述涉及的罪过事实仍需要证据补强，要结合行为的方法、手段、工具等因素进行综合认证。至于犯罪动机、目的，一般无需证据补强，这主要是因为被告人主观上的真实动机、目的，外人不易获悉，尽管侦查机关都会取证加以印证，但如果取证与供述不一致，法官一般按照供述来认定。

2．供述类型对补强对象的影响

（1）共犯供述应否补强。对此，理论上有三种观点：积极说认为，从防止轻信口供的要求看，被告人本人的供述和共犯的供述之间没有区别，而且从可能发生错判的角度，共犯的供述是危险的，所以，共犯供述也需要补强；消极说认为，被告人供述之所以需要补强，是因为供述不经过反询问也有证据能力，而被告人可以对共犯进行反询问，所以，共犯供述不能与被告人供述同等对待，不需要补强；折衷说则认为，共犯供述如是在法庭上作出的，不需要补强，但法庭外作出的供述需要补强。在日本，折衷说被认为是妥当的，我国台湾地区采纳积极说。由于我国刑事诉讼立法及相关制度在防止逼供、诱供、骗供的发生上尚存在缺陷或漏洞，共犯供述的自愿性、真实性难以保障，加之有些法官在认证活动中容易轻信共犯口供，忽视对补强证据的严格审查，极易导致错案。有鉴于此，笔者认为，应当充分认识共犯供述的口供性质及可能带有的虚假成分，故对共犯供述中所涉及的犯罪客观要件事实和罪过事实仍需有证据补强。

（2）法庭上供述应否补强。日本刑事诉讼法第319条第2款规定，“不论审判庭上的自白还是审判外的自白，都必须有补强证据作为有罪判决的依据。”英美证据法则不同，认为自白补强只包括法庭外的自白，例如“一个未经补强的供述，即使是自愿的，也不足以支持有罪认定。在大多数司法管辖区，除非政府方提出证明犯罪行为发生的其他的独立证据，供述是不具有可采性的”。而且英美法强调补强证据必须能够独立证明犯罪行为的发生，否则法庭外的自白不具有可采性，而对法庭上的自白，法官只要查清被告人系自愿并且是在明白有罪答辩法律后果的情况下作出的，就可以作为定案的直接依据，不再需要补强。意大利、澳门也有类似的法律规定。当然，这些立法例是以被告人享有沉默权为前提的，而沉默权本身就具有弱化口供证明力的作用。在我国，由于大多数被告人处于被羁押状态，且审判前的羁押期限较长，被告人供述的自愿性难以保障，即便是到了审判阶段，也不能排除被告人当庭所作供述的非自愿性以及虚假的可能性，笔者认为，不论是庭前供述还是法庭上的供述，都是言词证据，其客观性弱，而主观性强，极具虚假的可能性，因此，法庭上的供述仍需补强。对此，司法机关已有了明确态度，根据死刑案件证据规定第22条，被告人庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信。

二、关于补强证据问题

证据欲用于补强，需要具备一定的资格、能力，才能起到增强、担保主证据之证明力的作用。所谓证据的资格，可以包括两类：一是证据用作证明案件事实之材料的一般资格；二是证据可用于增强、担保主证据真实性的特殊资格。下文着重探讨补强证据的特殊资格以及补强证据的补强作用、证明要求问题。

（一）补强证据之特殊资格

1．关于所含事实信息来源独立的问题。一般认为，“补强证据不能与口供出于相同的来源。例如，侦查人员的讯问笔录、被告人对其他人讲述的对犯罪的承认，都不能作为口供的补强证据”。的确，补强证据所含犯罪事实的信息，如果在来源上独立于被告人，可以在更大程度上发挥增强、担保被告人供述之证明力或真实性的作用。但这一原则是否允许有例外、允许存在哪些例外，都是需要研究的。

根据所含犯罪事实的信息是否直接来源于被告人，证据可以分为两种情形：

一是直接来源于被告人的证据。例如，同属于被告人供述（包括讯问笔录、悔过书等）的证据材料，因所含的信息直接来源于被告人，不能用于补强证据。同理，被告人法庭外所作的供述，不能用作法庭上供述的补强证据。当然，也允许有例外，例如，被告人是在没有意识到侦查活动进行时所写与其犯罪事实有关的日记、笔记、遗书等，尽管所含信息同样来自于被告人，但一般认为这些日记、笔记、遗书是可以用作补强证据的。这是因为这类日记、笔记、遗书等是在没有受到外部因素影响下所写的，更为真实、可靠，能够增强、担保被告人供述的真实性。

二是间接来源于被告人的证据。例如，证人重复或者转述被告人供述涉及的笼统或者具体的犯罪事实的证言，其信息即间接来源于被告人。对此，有人提出，因该类证言不具有独立的信息来源，不能作为补强证据。笔者认为，这类证言属于传来证据，尽管在可靠性上一般小于作为原始证据的被告人供述，但不能一概而论，不能否认这类证据对于佐证被告人供述之真实性的价值。事实上，这类证言在死刑案件的定案证据中普遍存在。被告人作案后将犯罪事实笼统或者具体地告诉至亲好友的情况很常见，而侦查机关往往会在被告人供述之前或之后取得这些证人的证言。如果不允许有限制地将其用于补强，这类证言就丧失了证明价值，更何况我国现行立法并未排除传来证据，而学者根据证据的来源区分传来证据与原始证据，旨在揭示其各自的特点，便于实践中科学运用。基于此，不能一概剥夺传来证据作为补强证据的资格，当然，需要有一定条件限制，例如：信息确来源于被告人；排除了证人被逼证、骗证、诱证的可能；证言与被告人供述及其他证据相吻合，指向同一，不存在相反之处或者矛盾。

2.关于被告人案发后“行为证据”的问题。所谓“行为证据”，主要是指证明被告人在被抓获前有记载犯罪事实的行为和案发后有异常行为的证据。笔者认为，被告人的下列行为证据可用作补强证据：（1）被告人实施犯罪后，在被抓获前所写的与犯罪事实有关的日记、笔记、遗书等；（2）证明被告人有逃跑、毁灭证据、拒绝接受身体检查等行为的证据。当然，在审查上述第二类证据时，要特别注意审查被告人有上述行为是否确与犯罪事实有关，能否排除其他人作案的合理怀疑，只有确认被告人的这些行为确与犯罪事实有关，而不是另有原因时，才可用作补强证据。

（二）补强证据之证明作用

补强证据作用的大小取决于补强证据自身的证明力和补强证据所包含的信息量是否充分。前者涉及补强证据的证明作用，后者涉及补强证据的佐证作用。一般而言，在补强证据包含的事实信息与犯罪事实的关联程度既定的情况下，补强证据的证明作用与佐证作用成正比，即：补强证据的证明作用越大，对被告人供述的佐证作用也越大；反之，补强证据的证明作用越小，对被告人供述的佐证作用也越小。这是因为无论是补强证据的证明作用，还是佐证作用，都取决于补强证据所包含的事实信息与犯罪事实之关联程度的高低。

补强证据的补强作用除了与补强证据自身证明力的大小有关，还会受到“供证关系的影响”。所谓供证关系，是指被告人供述与取得物证、书证、证人证言等补强证据之间的先后顺序，以及供述与补强证据的契合程度。按照供与证在时间或者逻辑上的先后顺序，供证关系可以分为“先供后证”和“先证后供”；按照供与证之间的契合程度，供证关系可以分为供证一致和供证矛盾两种类型。

1．“先供后证”下补强证据的补强作用较强。“先供后证”，是指嫌疑人供述在先，补强证据的取得在后。在这种情况下，如经审查发现，取证程序合法，能够排除非法取证可能，且供证一致的，补强证据的佐证作用较强，特别是根据被告人供述或者指认提取到的隐蔽性很强的物证、书证，此类证据的补强作用更强。当然，如果供证之间存有矛盾，并不意味着补强证据的证明力一定就弱，这时要注意审查被告人供述的真实性，防止将虚假的供述作为定案的依据，影响案件事实的准确认定。

2．“先证后供”下补强证据的补强作用需细分。“先证后供”，是指侦查机关先根据掌握的某一犯罪结果事实以及一些线索或证据确定并抓获了犯罪嫌疑人，嫌疑人到案后对犯罪事实全部予以承认，或者虽没有完整供述犯罪事实，侦查机关通过侦查又获得了其他证据。在这种情况下，一般而言，补强证据的补强作用不如在“先供后证”情况下的那样强，但也不能一概而论。这里可细分两种情形：（1）如果补强证据本身对犯罪事实的证明作用大，例如有目击证人的证言、客观性强的物证、书证及鉴定结论等，则对供述的佐证作用就大；（2）如果补强证据自身对犯罪事实的证明作用小，例如，补强证据大多是证明被告人犯罪前后活动或者行为的外围证据，则对供述所涉及的犯罪行为事实的佐证作用就小。

（三）补强证据之证明要求

补强证据应达到何种补强程度，才能实现补强证据规则的应有价值，涉及到对补强证据的证明要求问题，对此，理论上有“绝对说”与“相对说”之分。“绝对说”主张，补强证据应对案件事实具有较为充分的证明作用；“相对说”则主张被告人供述和补强证据“合二为一”能够证明犯罪事实即可。在我国，“相对说”为理论界的主流观点。

结合近几年的死刑实践，笔者认为，应对“相对说”进行反思。目前，我国刑事诉讼法尚不足以为被告人的自愿供述提供程序保障，刑讯逼供这一“顽疾”一时也难以根除，诱供、骗供现象还不同程度地存在，而在实践中补强证据所包含的事实信息与犯罪事实的关联程度过低，定案时对补强证据的要求也不高，例如：（1）主要有尸体鉴定结论、现场勘验笔录，另有被害人家属关于死者身份的证言等证明犯罪结果事实的证据补强；（2）主要有尸体鉴定结论、现场勘验笔录，另有证明被告人犯罪前后行为异常情况的证据补强；（3）主要有尸体鉴定结论、现场勘验笔录，另有同案被告人的供述补强；（4）主要有尸体鉴定结论、现场勘验笔录，另有证明被告人毁灭、处置犯罪对象（如尸体、手机等）情况的证据补强等。

显然，上述补强证据证明的案件事实与指控的犯罪事实关联性太低，对被告人供述形不成全面补强，不能排除合理怀疑，难以得出被告人即犯罪人的结论。然而，如依此等补强证据，再加上被告人供述来定案，却是符合“相对说”的主张的。事实上，“相对说”对补强证据的要求不高，也不具操作性，如用于指导实践，容易产生一些不良效应，例如：使司法人员产生轻信、依赖口供的心理，从而忽略对与犯罪行为事实有关联之补强证据的提取、鉴定和审查；使法官在认证活动中只注重被告人供述与补强证据的契合度，从而降低对补强证据在证明犯罪事实上的程度要求；降低犯罪事实的证明标准，为冤错案件埋下种子。

有鉴于此，笔者赞同“绝对说”，即对于死刑案件而言，被控告人供述涉及的全部客观要件事实，都有证据佐证，且补强证据大体上或者基本上能够独立地予以证明，并能得出被告人与犯罪人同一的结论。当然，为便于司法人员把握和运用，还应将补强证据的证明要求细化为操作规则，可以同时包括：（1）补强证据包含的事实信息与指控的犯罪事实具有关联；（2）被告人供述涉及的全部客观要件事实，都有证据佐证；（3）用于佐证的每一证据均已经法定程序查证属实；（4）补强证据之间、补强证据与被告人供述之间以及补强证据、被告人供述与全部客观要件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（5）认定补强证据与被告人供述相契合的过程符合逻辑和经验规则，由补强证据能够得出被告人系犯罪人的结论。

三、关于补强证据规则的立法完善

我国刑事诉讼法仅对被告人供述的证明力做了宣言式的限制，死刑案件证据规定对补强证据规则有所涉及，但尚未规定完整意义上的补强证据规则，致使司法实践中出现主证据需要补强的要素不明、补强证据的证明要求较低、技术规则不明等问题，一定程度上影响了死刑案件的办案质量。为此，需要从立法上对补强证据规则进行完善：

一是明确需要补强的要素，扩展主证据范围。应规定被告人供述涉及的犯罪客观要件事实，包括犯罪结果事实的发生、犯罪行为事实的存在、犯罪行为与犯罪结果的因果关系事实以及被告人与犯罪人具有同一性，都需要佐证。另外，将未成年证人证言扩展纳入主证据的范围。

二是明确补强证据的证据资格，强化补强作用。首先，应规定刑事诉讼过程中形成的悔过书、讯问笔录不具备作补强证据的资格，同时将诉讼前被告人所写的与其犯罪事实有关的日记、笔记、遗书等作为例外，而被告人自身的某些行为证据，例如逃跑、毁灭证据、拒绝接受身体检查等亦可用于佐证；其次，规定补强证据本身应对案件事实具有证明作用，同时对主证据具有佐证作用。

三是提高补强证据的证明要求，明确操作规范。应明确补强证据的证明要求，并将该要求细化为可供操作的司法规范，包括：（1）被告人供述涉及的全部客观要件事实，都有证据补强；（2）用于补强的每一证据均已经法定程序查证属实；（3）补强证据之间、补强证据与被告人供述之间以及补强证据、被告人供述与客观要件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（4）认定补强证据与被告人供述相契合的过程符合逻辑和经验规则，由补强证据能够得出被告人系犯罪人的结论。

在完善补强证据规则立法的同时，还要对与主证据的取得、尤其是口供取得相关的制度进行修改。在一定意义上，补强证据规则是建立在主证据已经具备证据能力的假定之上的，只是由于主证据的证明力较弱，故另需证据予以增强、担保。为此，为了确保口供、证人证言、被害人陈述具有真实性且系合法取得，应完善以下配套制度：

1．口供取得程序正当化。（1）赋予被控告人以反对强迫自证其罪的权利；（2）改革讯问程序，规定每次讯问的最长时间，禁止夜间讯问，讯问时允许律师在场，对讯问过程实行全程录音录像；（3）实现看守所中立，从侦查机关中分离出来；（4）减少逮捕措施的适用。当然，增加这些内容可能不会一蹴而就，但在刑事诉讼法修改时应着眼于为被控告人自愿做出供述提供正当程序保障，这是保障人权的需要，也是诉讼文明与人道的要求，对于保障死刑案件质量至关重要。

2．完善非法证据排除规则。刑事诉讼法修改时应吸收现行立法以及“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的合理内核，并结合实践的需要进一步予以完善。（1）明确非法证据既包括采取刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，又包括取证程序明显违法，可能影响公正审判的实物证据；（2）规定对于审查起诉阶段发现证据系非法取得的，人民检察院不得作为指控犯罪的依据，审判阶段质证认证过程中发现的，人民法院不得作为定案的依据：（3）明确控方用于指控的证据应具有合法性，并负有证明责任，不能承担该责任的，应承担举证不能的不利后果。

来源：《政法论坛》2011年第5期，第136-142页

作者：党建军，法学博士、最高人民法院法官

         杨立新，法学博士、最高人民法院法官