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一、侵犯合适成年人在场权的行为类型

 未成年人身心发育未臻健全，难以在封闭、高压的环境下以稳定的情绪接受办案人员的讯问（询问）并充分表达自己的意见，故应当额外设置保护措施以帮助其参与诉讼。合适成年人在场制度旨在以办案人员、合适成年人和未成年人多方参与的方式弥补未成年人认知、理解能力的不足，协助未成年人沟通，为其提供心理支撑，同时打破侦查活动的封闭性，见证讯问（询问）过程。其意义不可谓不重大。

 然而，随着合适成年人在场制度的入法，其预期效果在司法实践中并未得到有效实现。为深入了解在职权启动模式下，办案人员对该制度的适用情况，笔者在聚法案件网检索案例共计338份345人。通过对所得案例进行分析发现：其一，未成年人的合适成年人在场权保障不充分。其中未成年证人的合适成年人到场率最低，仅为67.9％；其二，合适成年人的法定顺位并未得到应有重视。因此，对于办案人员违反合适成年人在场制度的行为类型可以概括为如下两类。

（一）不通知合适成年人到场

 在338份案例中，人民法院在裁判文书中提及办案人员违反合适成年人在场制度的案例有47份，其中24份涉及审查合适成年人是否在场的案例。通过对案例进行分析，有些办案人员在讯问（询问）未成年人时无视制度规定，不履行法定通知义务，导致合适成年人到场情况不甚理想。例如，在阿某某等四人运输毒品案中，办案人员在讯问未成年人黎某某、木尔某某时均没有合适成年人在场，而是从第三次讯问时才通知合适成年人到场。张某某寻衅滋事一案亦是如此，办案人员在前六次讯问未成年人时均未按照规定通知合适成年人到场。

 合适成年人尚未参与到每一次讯问之中，甚至是在未成年被追诉人权益最易受到侵害的首次讯问环节，合适成年人也未能及时到场参与讯问。首次讯问既是办案人员获取未成年人供述的最佳时机，也是合适成年人保护未成年人的重要时间。若合适成年人未能参与首次讯问，办案人员在取得未成年人供述后的讯问通常就是重复，即使其在之后的讯问中到场，也难以发挥实质性作用。合适成年人在场不仅是未成年人重要的诉讼权利，亦是办案人员收集未成年人言词证据的程序性要求。如果办案人员不履行通知义务，不仅是对国家亲权理论和儿童最大利益原则的违反，也是对未成年人基本诉讼权利的严重侵犯。

（二）违反法定顺位通知合适成年人到场

 通过对到场322名合适成年人的身份类型进行梳理，剔除81名在裁判文书中未列明身份类型的合适成年人，以未成年人所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织代表的身份到场的有138人，占比高达57.3％；以其他成年亲属身份到场的有59人，占比24.5％；而居于第一顺位的法定代理人到场率最低，仅有44人到场，占比18.2％。有学者指出，顺位规定在实践中存在被架空的风险，作为“替代性人选”的其他合适成年人有异化为“优先性人选”的态势。

 根据《刑事诉讼法》第281条，法定代理人具有优先到场地位。但是在司法实践中，法定代理人到场率却为最低。通过对上述案例进行分析，有42份裁判文书对刑事侦查阶段法定代理人不在场的原因予以列明，主要包括以下三类。第一，未成年人明确反对法定代理人到场。此时其会直接拒绝提供父母的联系方式，抑或是向办案人员提供错误的联系方式，从而导致办案人员无法通知其法定代理人到场。第二，法定代理人拒绝到场。实践中一些未成年人的父母极度不负责任，对办案人员的通知置若罔闻。比如张某强迫卖淫案，被害人的父亲就明确表示不到场。法定代理人拒绝到场使得家庭监护缺位的现象更加严重。第三，办案人员排斥法定代理人到场。在42份案例中，因办案人员未履行通知义务导致法定代理人不在场的案例有22份，占比52.4％。在职权启动模式下，办案人员是否按照法定顺位通知合适成年人到场对合适成年人到场顺位的实现具有关键性作用。但是，在司法实践中合适成年人的法定到场顺位并未得到应有重视，办案人员会利用其职权排斥法定代理人的到场。

 合适成年人在场制度价值功能的实现在很大程度上取决于到场人的因素。质言之，到场的成年人具备“合适性”是制度功能得以有效发挥的前提。是否“合适”应以儿童最大利益原则为判断标准，即能否实现对未成年人最大限度的保护。在既往的司法实践中，一些办案人员在通知合适成年人时并未以“合适性”为标准，通知到场的多为兼职合适成年人和临时合适成年人。理由在于，合适成年人的形式化在场既能够满足证据的可采性，也不会对其侦查工作造成干扰。因此，办案人员通常会邀请村委会或居委会临时派人来充任，甚至异化为“贴面子”和“欠人情”请求他人帮忙到场以满足法律形式要求的情形。还有一些办案人员明确表示其会通知经常“合作”的合适成年人到场，以省去彼此适应的麻烦。

 办案人员在处理未成年人案件时存在上述违法行为，不仅有违合适成年人在场制度的目的，侵害未成年人的重要程序性权利，亦会对其取得的供述、陈述、证人证言的效力产生直接影响。裁判文书中提及违反合适成年人在场规定对证据效力产生影响的案例有47份，其中人民法院在审理案件中职权启动证据排除程序的案件占比28％。辩方申请法院排除的案件占比72％，其中49％的案件是辩方认为办案人员违反法定顺位通知合适成年人到场。人民法院对于办案人员违反合适成年人在场规定取得的未成年人言词证据的处理方式具有以下特点：第一，若合适成年人不在场，对于办案人员取得的未成年人言词证据，人民法院通常直接予以排除；第二，对于办案人员违反法定顺位收集的未成年人言词证据，虽然辩方申请排除，但是人民法院通常肯定其证据效力。鉴于《刑诉法解释》的规定与以往实践操作相背离，且未对违反法定顺位取得证据的效力予以明确，故下文以司法实践中的案例为基础，结合理论研究对办案人员违反合适成年人在场规定收集未成年人言词证据的程序性法律后果进行探讨。

二、反思与修正：合适成年人不在场未成年人言词证据排除规则

 根据《刑事诉讼法》《未成年人保护法》，办案人员在讯问（询问）未成年人时，无论未成年人基于何种身份进入刑事诉讼程序，均需要通知其合适成年人到场，以实现对未成年人的特殊保护。但是通过前述分析可知，未成年人的合适成年人在场权并未得到充分保障。由此，立法层面的规定并未实质带动办案人员对未成年人合适成年人在场权的积极保障，更未引起办案人员对因程序违法而对其取得未成年人言词证据效力影响的关注。

 在2021年《刑诉法解释》生效前，《刑事诉讼法》及其司法解释并未设定违反合适成年人到场规定的程序性法律后果。但是在理论研究层面，学界普遍对合适成年人未到场取得的未成年人供述，采取严格的排除态度。然而，对于侵犯合适成年人在场权取得的未成年被害人陈述、证人证言的证据效力则关注较少。但是也有学者指出，办案人员对未成年人进行询问时合适成年人不在场，亦属于严重程序违法行为，应受到非法证据排除规则的规范。

 通过对47份案例进行分析可知，有24份涉及审查合适成年人是否在场的案例，人民法院对合适成年人不在场的未成年人言词证据通常予以排除，且未对未成年人进行主体区分。即无论是讯问未成年人时合适成年人不在场，还是询问未成年人时合适成年人不在场，人民法院均予以排除。其中有5.2％的案例，人民法院将合适成年人不在场时办案人员取得的未成年人供述视为瑕疵证据，因办案人员未能补正或作出合理解释，适用瑕疵证据排除规则予以排除。其他案件，无论是未成年犯罪嫌疑人供述、被害人陈述还是证人证言，人民法院均以办案人员取证不符合法律规定为由直接否定证据能力，将其予以排除。鉴于《刑诉法解释》对未成年人言词证据的排除作类型化区分，且未吸纳以往司法经验，故需要对其规定进行再思考。

（一）《刑诉法解释》第94条第4项之规定

 1.《刑诉法解释》第94条第4项之排除基点：真实性存疑。相关统计数据显示，2018年至2022年，检察机关受理审查起诉未成年人犯罪32.7万人，年均上升7.7％；其中不满16周岁的未成年人犯罪从2018年4600多人上升至2022年8700多人，年均上升16.7％。在未成年人犯罪数量呈上升趋势，且具有低龄化特征的背景下，刑事特别程序的严格落实有助于加强未成年人司法保护，挽救涉罪未成年人回归社会。

 为了切实执行《刑事诉讼法》关于合适成年人在场制度的规定以及贯彻落实《未成年人保护法》的理念精神和制度要求，2021年《刑诉法解释》在第94条增加第4项规定：“讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的，不得作为定案的根据。”这一条文设定了违反合适成年人在场规定的程序性法律后果，对于强化制度刚性，保障未成年人的合适成年人在场权具有进步意义。但是从以往学界关于这一问题的观点看，该规则所放位置显得颇为奇怪。根据体系解释方法，《刑诉法解释》第94条前3项所列举的几种排除供述的情形，均是因为违反讯问程序方面的有关规定导致供述的客观真实性无法得到保证被排除。即无论是基于讯问笔录未经被告人核对，还是未提供手势或者语言翻译人员导致被告人供述不得作为定案根据，其主要原因则在于无法保证证据的真实性、可靠性，缺乏证明力。故《刑诉法解释》第94条新增第4项规定是基于合适成年人未到场无法保障未成年人供述的真实性而予以排除。

 遗憾的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释理解与适用》中，起草小组的解读亦主张未成年人供述被强制性排除是由于取证程序严重违反法律强制规定，无法保障被告人供述的真实性。由此观之，《刑诉法解释》第94条第4项规定并未采纳学界的普遍观点，将合适成年人不在场的未成年人供述认定为侵犯基本诉讼权利的非法证据，反之将其视为真实性难以保障的不可靠证据。

 2.《刑诉法解释》第94条第4项规定背离制度目的。维护未成年人的身心健康，促使其最大利益实现是合适成年人在场制度的正当基础。《刑诉法解释》第94条第4项虽然对讯问时合适成年人不在场的取证行为设置程序性法律后果，但其是基于办案人员取证不规范，未成年被追诉人供述不可靠、不真实而设置的强制性排除规则，属于不可靠证据排除规则的范畴。“不可靠”即“难以保障真实性或准确性、具有较大的虚假可能性”之意，其被排除的根本原因在于证据的取证程序或证据自身存在某种可能影响其真实性、准确性的缺陷，所以默认证据的证明力存疑，并彻底否定其证据能力以防止法官使用该证据。换言之，不可靠证据排除规则对证据资格的否定，是基于一定的外部标准对证据客观真实性进行的主观判断，其理论基础是实体正义和实体真实。该规则以提高事实认定的准确性，防范错案发生的初衷值得肯定。但是，《刑诉法解释》第94条第4项的规定偏离了《刑事诉讼法》创制合适成年人在场制度的立法初衷，其本身也存在逻辑上的适用难题，难以满足确立合适成年人在场制度的实践运行和功能定位。

 第一，有悖于合适成年人在场的制度初衷。由于未成年人身心发育的特殊性，我国《刑事诉讼法》第281条确立合适成年人在场制度旨在通过合适成年人的在场发挥其抚慰、沟通、监督、教育等多元价值功能，实现对未成年人最佳利益的保障。故办案人员在讯问未成年人时不通知合适成年人到场，则是对未成年人基本诉讼权利的严重侵犯。基于此，无论未成年被告人供述是否真实，都应从规范办案机关取证行为、保护未成年人基本诉讼权利的角度将其视为非法证据，以实现对未成年人权利的救济。但是从《刑诉法解释》第94条第4项的规定及起草小组的解读看，其并非着眼于取证行为对未成年人重要程序性权利的侵犯，而是出于对实体真实的追求对供述强制性排除。程序性法律后果排除基点的错位不仅无法为制度目的的实现提供助益，甚至可能会阻碍制度价值功能的有效发挥。

 第二，无法消解办案人员对制度价值的认识误区。不可靠证据规则并非否定证据能力之规则，而属于证明力判断范畴。根据该规则，仅因办案人员未通知合适成年人到场就默认未成年人供述不真实，会使得办案人员产生合适成年人在场仅为保障未成年人口供真实的错误认知。在司法实践中，持“制度无用论”观点的办案人员通常认为其对未成年人的讯问过程规范，也有全程录音录像，故其所取得未成年人供述的真实性能够得到保障，合适成年人在场与否对讯问过程不会产生实质影响。持有此种观点的办案人员对合适成年人在场制度价值功能的认知过于局限，忽视了制度所承载的的多元价值。适用以保障供述真实性为基点的不可靠证据排除规则对未成年人供述进行排除，不仅无法消解办案人员对制度的认识误区，反而进一步阻碍了办案人员对制度的正确认知。此外，如果能够证明其取得的未成年人供述真实，未成年人也对供述内容予以认可，强制适用不可靠证据排除规则反而会削弱控方指控体系，无益于准确认定案件事实。

 第三，难以发挥制裁办案人员违法取证行为的效用。我国对不可靠证据的审查并不是对证据“入口”的控制，即其不是对进入法庭调查程序资格的限制，而是强调不得作为认定案件事实的根据，是对证据“出口”的控制。换言之，不可靠证据排除规则只是以强制性规定要求法官最终不要采信被排除的证据，而非禁止对此类证据进行调查。这就会导致法官在对证据资格进行审查时难以与证明力判断相分离，递进关系的缺失必将会对法官的心证产生影响。由于无法阻断对证明力的判断，法官面对证明力强的证据通常不愿排除，由此造成不可靠证据排除规则在司法实践中缺乏实效。有的法官会违背该规则对未成年人供述予以采纳，以形式上的违法换取对案件事实的查明。因为法官在对证据进行审查后，若其认为未成年被告人供述证明力较大，此时若强制要求其适用不可靠证据排除规则以供述真实性存疑为由进行排除，可能出现达马斯卡所说的“知而不用”的心理悖论。由此可见，不可靠证据排除规则难以对办案机关违法取证行为进行制裁，未成年人的合适成年人在场权也无法获得救济。

 3.解决之道：讯问时合适成年人不在场未成年人供述的非法证据化。程序性法律后果的缺失一直是我国合适成年人在场制度实践效果不佳的根源，但是排除基点的错位亦无法为制度目的的实现提供助益。在习近平法治思想的指引下，我国刑事程序法治理念不断得到提升，并对程序法治建设发挥着重要引领作用。刑事程序的价值不应局限于探求案件事实真相，其更重要的功能在于规制司法机关的取证行为和手段，以实现对诉讼参与人权利的保障。

 尊重和保障人权是我国《宪法》的基本原则，鉴于未成年人身心发育的特殊性，国际社会均把未成年人作为人权保障领域的“精选人群”，并把对未成年人基本权利的保护情况作为衡量一国人权保护水平的标杆。讯问时合适成年人在场既是国际性指导原则—儿童最大利益原则在未成年人刑事司法中的具体体现，也是对我国《未成年人保护法》的纲领性原则—最有利于未成年人原则的积极落实。合适成年人在场对未成年人优先性、特殊性和本位性保护具有重要意义。若办案人员不履行通知合适成年人到场的法定义务，则是对未成年人基本诉讼权利的严重侵犯。因此，合适成年人不在场的未成年人供述排除基点应从实体真实回归权利保障。无论其供述是否真实都应当排除，以实现对权利的救济和对违法取证行为的制裁。否则，该权利就会沦为一纸空文。正如有学者指出，在实践中一些侵犯诉讼参与人基本权利的违法取证行为并未作为非法证据予以排除。比如《刑事诉讼法》要求讯问未成年人时应当通知其合适成年人到场，因为合适成年人到场，对于缓解未成年人的抗拒情绪，给予情感上的抚慰是非常必要的。不通知到场的行为属于严重侵犯了未成年人的合适成年人到场权，故办案人员取得的供述应当视为非法证据，直接排除。笔者赞同此观点。合适成年人在场权是未成年人享有的重要程序性权利，该权利并不直接指向某种实体结果，也非对实体结果的期待，而是为了实现对未成年人个人尊严和价值的尊重。随着刑事程序法治化水平逐步提升，程序公正、人权保障也应成为我国非法证据排除规则的重要考量因素。因此，非法供述的外延应适度扩大，实现对非法证据认定的程序转向。即由典型的肉刑或者变相肉刑等严重程序违法行为拓展至其他侵害被追诉人程序性权利的严重程序性违法行为。基于此，即使取证行为没有令未成年人产生难以忍受的痛苦，但只要对其程序性权利造成严重侵害，就应当通过宣告办案人员收集供述无效来实现对权利的救济和对违法取证行为的制裁。

 综上所述，合适成年人在场权是未成年人的基本诉讼权利，应为其捍卫自己的重要程序性权利提供一把利器。非法证据排除规则自创设便是以权利保障和救济为理论基点，其并非因取证行为违法可能对证据的真实性产生影响而从实体真实考虑对证据予以排除。而是只要取证行为严重违法，侵犯公民基本权利，即使证据真实可靠，出于维护程序本身的正当性以及对诉讼参与人权利的保障也应当直接排除。将侵犯合适成年人在场权的口供非法证据化，不仅可以制裁办案人员的违法取证行为，还能够有效威慑潜在的违法取证行为，从而实现对未成年人合适成年人在场权的保护和救济。如果未来我国仍采用非法证据排除规则、不可靠证据排除规则和瑕疵证据排除规则的证据排除体系，应当对《刑诉法解释》第94条第4项内容进行一定的调整，将其纳入非法证据排除规则的范畴，通过具有独立性、前置性的诉讼程序对证据能力进行调查，只有对证据进入法庭的入口严格把关，才能警醒办案人员追诉犯罪不能以违法为代价，即使是对程序性权利的侵害，亦会受到严厉的程序性制裁。

（二）《刑诉法解释》第90条第5项之规定

 2021年《刑诉法解释》第90条第5项规定：“询问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。”根据起草小组的解读，之所以将合适成年人不在场时取得的未成年被害人陈述、证人证言与未成年被告人供述进行区分规定，是因为办案人员不履行通知义务并未涉及严重违反法定程序和侵犯人权，只是证据的真实性受到证据瑕疵的影响，鉴于未成年证人作伪证的可能性不大，故应将合适成年人不在场时取得的未成年证人证言认定为瑕疵证据。由此可见，其更重视未成年人言词证据的真实性，权利保障并非其考量基点。由于该规定与以往司法实践操作相悖离，故对于未成年被害人、证人的合适成年人不在场时，办案人员取得的证据是否可以补正后采用仍值得商榷。

 1.未成年人享有无差别的合适成年人在场权。我国《刑事诉讼法》不仅在第281条第1款赋予了未成年犯罪嫌疑人、被告人的合适成年人在场权，同时在该条第5款明确规定询问未成年被害人、证人，适用第1款的规定。“适用”一词表明，在立法层面并未因未成年人身份类型的不同进行区别对待，而是赋予了未成年人无差别的合适成年人在场权。从不同群体的视角看，对于未成年被追诉人，合适成年人到场具有监督讯问活动、给予心理支撑、进行教育挽救等重要职责。对于未成年被害人而言，由于大多数未成年被害人遭受过性侵害以及暴力性犯罪（如图5所示），故对其进行询问时，有一名其信任的合适成年人在场，可以安抚未成年被害人畏惧、紧张的情绪，并及时进行心理疏导。对于目击案件发生经过的未成年证人而言，尤其是目睹惨案的未成年证人，再次回想会对其心理造成严重伤害，故其也需要合适成年人在场进行陪伴，消除恐惧感。因此，未成年人无论基于何种角色进入刑事诉讼程序，其所处的特定年龄和身心状况会导致认知能力和表达能力受限。虽然未成年证人作伪证的可能性不大，但其证言存在准确性较低的特点。合适成年人在场可以帮助其与办案人员进行有效沟通。为了维护未成年被害人、未成年证人的最佳利益，《刑事诉讼法》第281条第5款明确规定在询问未成年人时应当通知合适成年人到场。但是，《刑诉法解释》第90条第5款将合适成年人不在场时取得的未成年人陈述和证言认定为瑕疵证据，给予办案人员补正和作出解释的机会。此种柔性的法律后果难以提升合适成年人到场的法律约束力，甚至会影响制度刚性，最终导致未成年被害人和未成年证人的合适成年人在场权无法得到充分保障。

 2.通知合适成年人到场属于实质性程序规范。刑事诉讼中有许多程序规范，根据其重要程度可分为“实质性程序”和“技术性程序”。所谓“瑕疵证据”是因侦查人员在取证时违反了一些“技术性程序”或者“形式上的手续”，导致该证据具有了“瑕疵证据”的性质。若侦查人员违背“实质性程序”，则其违法程度就超过了瑕疵证据的包容范围，其取得的证据就属于非法证据。“实质性程序”具有三个特征。其一，该程序体现重要的司法制度、诉讼理念和程序原则。“特殊保护”是国际少年司法的基本理念，基于未成年人的身心特点而提出。我国合适成年人在场制度作为未成年人刑事诉讼程序中的一项重要制度，其本身蕴含着儿童最大利益原则、国家亲权理论和正当程序的基本要求，是对未成年人特殊支持与保护的重要体现。其二，程序的设置保护特定当事人的人身权利和诉讼权利。合适成年人在场有助于维护未成年人的身心健康，保障讯问过程的合法。其价值功能的实现以办案人员履行通知义务为基本前提。其三，以禁止性规范或者义务性规范的形式，对侦查人员提出明确的程序要求，并设立了专门的程序性法律后果。义务性规范是指规定主体必须做出某种积极行为的法律规范。根据《刑事诉讼法》第281条的规定，办案人员在询问未成年人时应当通知合适成年人到场，故其属于义务性规范。由此可得，办案人员在询问未成年人时一旦违反该项通知义务，则侵犯了未成年人的重要程序性权利，故其行为构成严重的程序性违法。

 3.合适成年人不在场系严重程序性违法行为。合适成年人不在场，办案人员取得的未成年人陈述和证言不具有补正的正当性与合理性。瑕疵证据之所以可以补正在于其具有法政策上的可容忍性，轻微的违法情节可以通过一定方式进行“修补”或“稀释”。所谓“补正”通常是对存在程序瑕疵的证据进行必要的补充和纠正。既可以对询问笔录进行必要的修正，也可以重新实施特定的侦查行为。所谓“作出合理解释或者说明”是指办案人员对程序瑕疵以及进行程序补正情况作出的解释。但是对于未成年人而言，无论办案人员如何进行解释说明，未成年被害人和证人享有的合适成年人在场权业已受到实质性侵害。在司法实践中，人民法院要求补正或者作出合理解释，多数情况下办案人员会通知合适成年人到场，再次对未成年人进行询问并制作笔录。但是，能否因办案人员的错误去“惩罚”未成年人，甚至可能将其置于一个更为不利的境地呢？答案当然是否定的。办案人员违反合适成年人在场规定后的再次询问，不仅没有使其遭受程序代价，反而却以一种合法的方式完善了证据质量，而这种完善恰恰以牺牲未成年人的利益为代价，是不可取的。大多数未成年被害人遭受过性侵害以及暴力性犯罪，再次询问不可避免地会对未成年被害人造成二次伤害。《未成年人保护法》第112条、《人民检察院刑事诉讼规则》第465条第6款、《公安机关办理刑事案件程序规定》第326条第2款等规定也明确要求办案人员尽可能减少询问频次，避免二次伤害。

 综上所述，对于办案人员询问未成年人时未通知合适成年人到场的，应当明确其取得的未成年被害人陈述和未成年证人证言属于非法证据。唯其如此，才能强化制度刚性，有效遏制办案人员恣意取证行为，实现对未成年人程序性权利的保护与救济。诚然，在未成年被害人的案件中，尤其是性侵案件具有高度私密性，往往缺乏其他证人在场，未成年被害人的陈述是性侵案件的关键证据。若不对申请排非的主体资格加以限制，会削弱控方指控犯罪的证据体系，无法有效打击犯罪。在司法实践中，有的人民法院会因辩护人申请或直接依职权对合适成年人不在场的未成年被害人陈述、未成年证人证言进行排除。但是，非法证据排除规则是基于取证行为不具有合法性而不能作为定案依据，在具体个案中，违法取证行为侵害的是某一个体的合法权益，这些权益有特定归属主体，由此衍生出来的程序性救济权也应当归属于这些主体。若未成年人对其陈述、证言无异议，人民法院职权排除抑或是采纳辩护人意见进行排除会存在以下问题：其一，对于关键证据的排除，可能会放纵犯罪，无法对未成年被害人进行救济；其二，对于发回重审的案件，办案人员必定会进行再次询问，其行为会对未成年人造成二次伤害，这显然也有悖于维护未成年人最佳利益的立法初衷。因此，为了避免在具体个案中证据排除的效果背离程序性规则的立法目的，故需要对申请非法证据排除的主体资格予以限定。即申请启动排除非法证据程序的主体必须是遭受公权力机关非法取证行为侵害的人，否则无权申请非法证据排除。在未成年人刑事司法中，对未成年被害人最大利益的维护体现在抚慰、修复以及帮助其恢复正常生活。如果办案人员在询问未成年人时未通知合适成年人到场，但未成年人并未以取证非法为由要求排除这些证据，则证据可以恢复证据能力。此时，权利未受到办案人员取证行为侵害的被告人及其辩护人无权申请非法证据排除。但是，这并不意味被告人无权就证据的真实性、关联性提出质疑。只是对证据的质证由证据的准入资格转移至证明力层面。

 据上分析，对于侵犯合适成年人在场权的取证行为，需要通过非法证据排除规则对办案人员违法取证行为的制裁和对未成年人程序性权利的救济。但是《刑诉法解释》第90条第5项、第94条第4项的规定背离了《刑事诉讼法》创设合适成年人在场制度立法初衷，故应当对现有规定予以修正。具体而言，人民法院在对讯问（询问）笔录审查时，应当重点审查笔录是否有合适成年人的签字或盖章。合适成年人在场并在笔录上签字是证明其在场最直接的方式，也是证明侦查过程规范性最有效的方式。如果笔录上欠缺合适成年人的签名或者盖章，则足以令人对侦查过程的合法性、规范性产生合理怀疑。如前所述，实践中笔录上欠缺签字既包括办案人员未通知合适成年人到场，也有其他原因。如，办案人员因疏忽未要求到场合适成年人在笔录上签字，抑或是到场合适成年人拒绝在笔录上签字等。对于合适成年人未签名的讯问（询问）笔录，应当采取严格的排除态度，以提升合适成年人到场的强制性。除非办案人员能够证明其在讯问（询问）未成年人时有合适成年人在场，否则不具有证据能力。

三、缺失与确立：违反法定顺位通知合适成年人到场的法律后果

 纵观世界各国关于合适成年人在场制度的法律规定，多数国家明确规定父母的优先到场顺位。比如：1914年澳大利亚《犯罪法案》规定未成年人在被讯问时享有一位成年朋友在场的权利。未成年人的成年朋友包括三个顺位，其中处于第一顺位的是其父母、监护人或律师。英国《1984年警察与刑事证据法》也明确规定合适成年人到场人员的先后顺序。其中居于优先地位的就是未成年人的父母或监护人。域外法律的规定可以为我国合适成年人顺位关系的确定提供比较法基础。

 我国《刑事诉讼法》第281条规定未成年人的法定代理人优先到场的适用顺位。但是在职权启动模式下，办案人员的告知、通知行为对于合适成年人到场顺位的实现具有关键性作用。由于部分办案人员认为法定代理人到场后会破坏讯问（询问）秩序、影响办案效率，加之通知法定代理人到场程序的繁琐，逐渐形成了追求办案便利，无视未成年人程序性权利的办案方式。故其在选择合适成年人时，通常选择相熟的人员到场以满足形式上的要求。据调查，未成年人对合适成年人在场制度的了解较为片面，尤其不清楚法定通知顺位规定，不知道其法定代理人有权到场参与。因此，未成年人通常不会拒绝其他合适成年人的到场，也不会主动要求办案人员通知其法定代理人到场。由此导致父母在场对于稳定未成年人情绪的特殊意义无法实现。

 在47份案例中，有23份涉及办案人员违反法定顺位规定通知合适成年人到场问题，且均由辩方提出。其理由是办案人员在讯问（询问）未成年人时未通知其法定代理人，系非法证据，但是人民法院并未采纳辩方的意见。通过对裁判理由进行梳理发现，部分法院并不强调法定代理人到场的优先性，其认为只要有合适成年人在场即可。比如：郭某交通肇事案，被告人对证言的合法性提出异议，其认为公安机关在询问未成年证人时并未通知其监护人到场。而法院认为，虽然办案人员对未成年证人进行询问时，该证人的父母没有到场，但其所就读学校校长已经作为合适成年人被通知到场，故对证言的合法性予以认可。《未成年人保护法》第110条的规定未强调合适成年人之间的顺位，其仅要求有合适成年人在场，两法规定存在一定的矛盾与冲突。在《未成年人保护法》实施之前，部分办案人员就未按照《刑事诉讼法》规定的法定顺位进行通知，反而选择其相熟的兼职或临时成年人到场。这种做法不仅导致合适成年人之间的到场顺位发生混乱，也加剧了合适成年人到场的形式化风险。《未成年人保护法》的规定虽然回应了办案人员及时取证、便利取证的需求，但是存在违反其所确立的“最有利于未成年人原则”之嫌。有学者对未成年人进行访谈时发现，对于法定代理人在场与其他合适成年人在场之间，未成年人更希望法定代理人在场，因为父母在场后就没那么害怕了。

《刑事诉讼法》对合适成年人到场顺位的规定自有其立法考量在内，办案人员的肆意违反有违儿童利益最大化原则。实践中，办案人员不通知法定代理人到场的案件占比高达52.14％。究其原因在于，《刑事诉讼法》及其解释并未明确违反法定顺位通知合适成年人到场的程序性法律后果。通过对相关法律规范进行检索发现，最高人民检察院于2017年发布的《未成年人刑事检察工作指引（试行）》（以下简称《指引》）第53条第2款对未成年证人通知顺位错误的法律后果作出明确规定。由于办案人员违反法定顺位通知合适成年人到场，属于取证程序的瑕疵，故应当在法律层面明确不利后果以强化办案人员优先通知法定代理人的履责意识。

 程序性法律后果的设置应与对刑事诉讼程序违反的程度以及侵犯权利的情况相匹配。鉴于办案人员优先通知其他合适成年人到场，虽然违反了法定顺位，但是与不通知合适成年人到场相比，通知顺位错误并未严重侵害未成年人的基本诉讼权利，亦未构成重大的程序违法，只是取证行为存在轻微违法，故应当设置相对和缓的程序性法律后果。即将未成年人言词证据认定为瑕疵证据，给予办案人员作出合理解释的机会。之所以适用瑕疵证据排除规则存在三个原因。其一，办案人员在讯问（询问）未成年人时，在场的合适成年人虽然不是法定代理人，但是仍有其他合适成年人在场，满足在场的要求。即使违反法律的规定，也是较为轻微的程序性违法，并未侵犯未成年人的重要权利。若动辄就予以排除，会削弱控方的证据体系，造成放纵犯罪的负面影响。其二，法院宣告办案人员收集的证据为瑕疵证据，正是对其瑕疵取证行为的谴责。若办案人员不能作出合理的解释，则会承担消极的法律后果。其三，办案人员如果可以对通知顺位错误作出合理的解释，证据的瑕疵便可被“治愈”，这也体现出“诉讼经济”的理念。

 在李某某强奸案中，辩方提出被害人樊某案发时未满18周岁，办案人员既未通知其法定代理人，也未通知其成年亲属或基层组织、保护组织代表，而是通知与被害人无任何关系的张某作为监护人，严重违反法律程序。公安机关出具证明：被害人称其家庭环境特殊，不愿让家里人知道。公安机关为不影响案件侦查，在被害人自己要求下，让张某做其临时监护人并在询问时在场陪同。本案的被害人因其家庭关系不和睦以及受到性侵害而不敢告知家长，要求办案人员通知其他合适成年人到场。公安机关的处理方式虽然从形式上看违反了顺位要求，存在取证程序上的瑕疵。但是，其对未成年被害人意愿的尊重恰恰是对儿童最大利益原则以及最有利于未成年人原则的有效回应。若公安机关无视未成年人的意愿，直接通知其父母或者在其父母不能到场时依职权随意通知其他合适成年人到场，虽然符合法律规定，但仅能满足形式上的程序正义。鉴于办案人员能够作出合理解释，人民法院最终对该证据予以采信。据上所述，应当参照《指引》第53条第2款规定，在《刑事诉讼法》或者司法解释中明确，讯问（询问）未成年人时，办案人员应当通知法定代理人而通知其他合适成年人的，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据。

来源：《青少年犯罪问题》2024年第4期

作者：李旭，吉林大学博士研究生