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关键词：开设赌场；聚众赌博；经营性；营利性

一、基本案情

2021年11月，犯罪嫌疑人刘某某注册设立某文化交流有限公司，经营范围包括餐饮管理、棋牌服务等，刘某某系实际控制人、管理者。犯罪嫌疑人肖某某自2021年12月应聘为该棋牌室服务员，自2022年年初开始，负责收取散客房间费、为赌客准备筹码等工作。

2023年8月8日，犯罪嫌疑人刘某某伙同肖某某在上述棋牌室内，组织他人以打“血战到底”、“推倒胡”麻将的方式进行赌博，为赌博提供场地、赌具筹码、茶水服务等便利条件，根据赌资大小收取300元至2000元不等的房间费，其中部分赌客系由绰号为“鹏鸽”的任某某（另案处理）招揽而来，并由“鹏鸽”收取房间费后与刘某某对半分成。民警现场查获涉案3个包间内共12名参赌人员（含被告人刘某某），起获3副麻将及扑克牌筹码若干，经在案赌客证实，被扣押的筹码所代表的的积分对应涉案赌资共计人民168400元。

2023年11月7日，某市公安分局以刘某某、肖某某涉嫌赌博罪向某市某区人民检察院移送审查起诉。2024年2月19日，某区人民检察院以刘某某涉嫌开设赌场罪向某市某区人民法院提起公诉，并对肖某某以开设赌场罪作出相对不起诉。

 二、分歧意见

第一种意见认为，根据“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，被告人刘某某伙同肖某某经营棋牌室，经营范围包括棋牌服务，其收取未明显高于市场价格的场地使用费、服务费等费用，系正常经营行为，而非抽头渔利，不应以犯罪论处。

第二种意见认为，被告人刘某某伙同肖某某召集相对固定的人员在固定场所赌博，属于以营利为目聚众赌博，且赌局内部组织相对松散，经营者人数较少，没有明显的分层架构，其行为应当认定为赌博罪。

第三种意见认为，被告人刘某某、肖某某以棋牌室这一合法形式掩盖非法实质，面向社会不特定多数人持续开放，为赌博提供场所和便利条件，并从中根据赌资大小收取数量不等的房间费，实现对于赌场的长期经营管理，其行为已构成开设赌场罪。

 三、评析意见

笔者同意第三种意见。犯罪嫌疑人刘某某伙同肖某某，利用开设的棋牌室经营赌博活动，为他人赌博提供场所、工具、筹码等便利条件，涉案赌资数额达16万余元，根据《刑法》第303条第2款的规定，其行为构成开设赌场罪。具体理由如下：

（一）赌资明显超出正常娱乐范围的打麻将活动构成赌博

一般语境下，赌博是指用财物作注就偶然的输赢进行博戏的行为，偶然的输赢是指结果取决于偶然因素，即当事人主观上不能确实预见的因素。即使当事人的能力对结果会产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，具备射幸性和涉财性，则可以被评价为赌博。［1］在治安管理领域，根据北京市《实施治安管理处罚法细化标准（试行）》的规定，个人赌资300元至500元，处500元以下罚款；500元至1500元，处5日以下行政拘留；1500元以上，处10日以上15日以下行政拘留。上述规定系行政裁量基准，为公安机关执法中认定赌博并作出行政处罚的参考依据。

本案中，被抓获的3桌赌客均以打麻将的形式开展活动，虽然并非“百家乐”“炸金花”等典型赌博形式，但其输赢对战结果具有明显的偶然性，且涉案赌资已明显超出一般棋牌娱乐所需。因此，犯罪嫌疑人刘某某及其他涉案人员所谓“打麻将”行为已远远偏离正常的娱乐性，构成刑法意义上的赌博。

（二）是否具有经营性是区分赌博罪与开设赌场罪的关键

在刑事立法语境下，从罪名衍生来看，开设赌场罪系2006年《刑法修正案（六）》单独列为独立罪名，较赌博罪更重，旨在打击不以劳动或其他合法行为取得财产，从而扰乱国民社会经济生态和秩序的行为。由于赌博罪包含“以赌博为业”与“聚众赌博”两种情形，而开设赌场罪与“聚众赌博”在行为方式、表现形式、危害结果等方面界限较为模糊，实务中两罪名的适用选择成为办理涉赌案件时的难点问题。

笔者认为，应当以“经营赌场”为核心准确把握两者的本质区别，并结合赌博场所、赌客来源、内部组织多方面特点辅助判断。原因在于：首先，从刑法文义解释来看，两罪的罪状中分别明确二者的行为分别是“开设”与“聚众”，即开设赌场具有开设、运营赌场的含义，而聚众赌博则体现在聚集、召集人员赌博。即开设赌场罪的本质行为是经营赌场的行为，而聚众型赌博罪的本质行为是组织召集赌徒的行为。其次，从司法解释的相关规定看，2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》列举的四种网上开设赌场行为中，均要求接受投注或参与利润分成等经营赌博网站的行为，实质上要求具有经营性。而在2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的四种“聚众赌博”的行为中，都只强调了组织性和抽头渔利。

围绕是否“经营赌场”，可以对实践中区分开设赌场罪与赌博罪的相关要素进行归纳总结：一是行为人是否具有对赌博场所的稳定控制。一般来说，开设赌场的场所在时间和空间上持续稳定，相应的赌博活动也具备固定性。随着信息技术发展，在网络赌博的情况下，赌博场所也可能不具备有形性、固定性，如境外赌博公司的网络赌庄，但不论是现实还是虚拟赌场，开设赌场中行为人对赌博场所的控制是稳定的，在被提供人的实际控制下得以成立、发展、蔓延，从而使赌博行为更加难以遏制、社会危害更大。而聚众赌博罪多为临时起意，往往不具备固定的赌博场所，行为人缺乏对赌局的直接控制。

二是行为人是否面向不特定多数人经营赌场。赌客的不特定性是实务中区分开设赌场与聚众赌博的重要参考。由于赌局的开设者长期经营赌场，从中营利，赌场一般面向不特定或多数人开放，赌客流动性大，呈现出“先有赌局，后有赌客”的情况。而聚众赌博则具有相对的封闭性，主要系组织者从特定“圈子”召集，参赌成员互相熟识、较为固定，人员数量相对较少。

三是赌场内部人员的组织性。由于开设赌场有较为明确的经营性质，故赌场内一般存在具体的负责管理或帮助运营的人员，具有一定的组织架构，如提供赌具、场地、资金、技术维护服务的，或参与赌场经营管理的，或接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等工作等。而聚众赌博中的人员一般不存在稳定的管理层次，关系松散。但该要求并不绝对，司法实践的大量案件中赌局存续的核心工作均系一人或数人完成，赌场架构简单，如由一人提供赌具，设定赌博规则，招揽赌客等，由于存在明确的经营行为，仍可被认定为开设赌场罪。

本案中，赌局的场所即为刘某某所开设的该棋牌室，并始终处于刘某某的管理控制之下。关于赌场是否具有开放性，本案赌客来源包含两方面，一是根据部分证人所言，案发当天刘某某组织了数人来此以“血战到底”方式参与赌博，且在案多名赌客均指认犯罪嫌疑人刘某某系慕君格棋牌室的老板，但另有3名赌客称此前并不认识刘某某，与之并非朋友或熟人关系，而是绰号“鹏鸽”的人员招揽而来，且根据刘某某、肖某某的供述，“鹏鸽”带来的人员随机性较大，其所支付的房间费由“鹏鸽”根据赌资大小确定，双方对半分成。因此，在案证据能够证实该棋牌室面向不特定多数人开放，并容许顾客在此赌博，即赌场系面向社会经营。尽管本案的赌场规模相对较小，组织架构简单，但综合审查全案事实证据，犯罪嫌疑人刘某某以棋牌室这一固定场所为依托，为不特定人员提供赌博用具和赌博条件，符合开设赌场罪“经营性”的典型特征。

（三）开设赌场罪的营利形式并不限于抽头渔利

赌博罪的法条中明确规定该罪须以营利为目的，而开设赌场罪的法条则无此要求。虽然有学者认为开设赌场罪是以营利为目的，设立、承包、租赁专门用于赌博活动的场所，提供赌博用具的行为；但也有学者指出营利目的一般存在于开设赌场的事实层面，并非必要的责任要素。本文认为，开设赌场罪需要具有营利目的，但营利形式并不应限于抽头渔利，行为人在为不特定多数人提供固定的赌博场所期间，以手续费、入场费等名目收取费用，也可以证实其有营利目的，藉以实现对赌场的长期经营。

具体到本案，虽然现有证据显示犯罪嫌疑人刘某某没有明显的抽头渔利行为，但根据包含“鹏鸽”在内的多名证人证言以及刘某某手机微信聊天记录，房间费的收取与赌资数额大小存在正相关联系，如若进行单注为200元的“推倒胡”，则房间费是800元；若单注为400元，桌费即为1600元，且该棋牌室长期存续，但并无明确的关于房间费收取的价目表。因此现有证据能够证实，犯罪嫌疑人刘某某长期主动招揽赌客或默许其他人员在棋牌室内赌博，收取与赌资大小成正相关的房间费，借此获取非法利益，具备“营利性”实质。

综上，犯罪嫌疑人刘某某以具有合法资质的棋牌室为依托，实际经营范围已远超出正常娱乐活动的范畴，行为具有严重社会危害性，应当追究刑事责任；而刘某某除召集相对固定的人员聚众赌博外，涉案场所也面向社会开放，行为持续时间较长，并根据赌资大小抽取不等房间费，从中非法获利，故其行为完全符合开设赌场罪的犯罪构成。

2024年3月9日，某区人民法院依法作出判决，认为本案指控刘某某构成开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑建议适当，以开设赌场罪判处刘某某有期徒刑1年9个月，并处罚金人民币3万元。后刘某某未上诉，现判决已生效。

来源：中国检察官

作者：张   倩，北京市丰台区人民检察院、第八检察部四级高级检察官

         何   珊，北京市丰台区人民检察院、第三检察部一级检察官

         蔡君艺，北京市丰台区人民检察院、第三检察部四级检察官助理