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关键词：量刑根据；认罪认罚；企业刑事合规；法益恢复；污点证人制度

随着民法典的颁行，刑法的再法典化日渐成为学界的热门话题。不可否认的是，按照立法的法典化特征，我国无论是1979年颁布的《刑法》还是1997年修订的新《刑法》，都已经在形式上具备了总则、分则这样的法典化基本特征。尽管如此，伴随我国经济社会的不断发展，刑法的再法典化是必然的立法需求。在1997年《刑法》修订至今的20多年时间里，我国虽然通过系列修正等方式部分弥补了刑法参与社会治理的短板，但当前刑法典的内容体系和立法模式仍然逐渐显现出“疲惫”状态。正如有论者所指出：“1997年刑法已经进入其生命周期的后期，总体上已经难以适应21世纪新的犯罪挑战以及法治中国建设语境下社会治理的客观需要。”因此，无论从克服现有刑法典的内容老化，还是从整合多次刑法修正案所造成的刑法制度和知识的碎片化以及应对新的犯罪形势的需要方面看，都应尽快启动刑法典的全面修订工作，以实现刑法的再法典化。刑法再法典化可以系统研究和解决一些刑法修正案小修小补所解决不了的问题，其中量刑情节的体系优化就是此项课题的内容之一。长期以来，在我国刑事司法实践中，“重定罪、轻量刑”的思维惯性盛行，认为量刑不过是定罪的补充或点缀。其实，不仅“在经验世界中，人们往往通过刑来认识罪”，而且就对被告人切身利益的影响而言，量刑的作用在许多时候不仅不亚于定罪，甚至更甚于定罪。因此，量刑问题被视为刑法理论的缩图。如果说相比犯罪论，我国刑法学界对刑罚论（更科学地讲应当是刑法后果论）的研究投入不够的话，那么在刑罚论里，相比刑罚的种类和各项具体刑罚制度（如自首、立功等刑罚裁量制度和减刑、假释等刑罚执行制度）的运用，我们对量刑研究的投入明显不够。虽然近年来我国刑法学界对量刑问题日趋重视，但关注的重点大都集中在量刑规范化、量刑指南（量刑指导意见）、量刑说理、人工智能辅助量刑等量刑动态运作领域，而对量刑情节的体系完善这一基础性问题却研究不多。然而，量刑规范化、量刑指南、量刑说理等量刑动态运作，都得围绕量刑情节而展开。鉴于我国现行刑法对量刑情节的规定过于简单，近年来的司法改革和刑法、刑事诉讼法的发展又催生了一些新的量刑情节，有必要在刑法再法典化的语境下，对量刑情节作体系思考。

我国《刑法》第61条对量刑的根据作了规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”该规定过于简单，致使表征人身危险性的大量量刑情节被作为酌定情节游离于刑法规定之外。这种状况既无法为量刑情节体系优化提供规范的价值判断依据，也难以适应量刑规范化和精细化的要求，需要在借鉴域外相关经验的基础上，对其内容加以充实。

（一）《刑法》第61条对量刑根据规定的不足

《刑法》第61条未体现出量刑根据规范的应然要求。其不足主要体现在以下两方面

1.规范内容过于抽象概括，且对犯罪人的人身危险性等体现刑罚个别化的情节关注不够。《刑法》第61条的规定只重点关注了已然犯罪的表现和危害，并没有充分体现罪前和罪后等反映犯罪人人身危险性的情节。虽然有观点认为，社会危害性这一概念在制定刑法时就包含了人身危险性，或者说，“依照本法的有关规定判处”就包括了“本法”规定的表明犯罪人人身危险性程度的量刑情节；但这毕竟只是学理解读，而且显得比较牵强，因为从立法原意看，这种解读实际上超出了立法时的本来含义。而一旦离开了对犯罪人人身危险性的考察，就很难体现惩罚与预防相结合的刑罚目的。虽然刑法在总则和分则中规定了累犯、自首、立功、退赃退赔等罪前罪后情节，一定程度上承认了人身危险性对量刑的影响，但刑法总则与分则更似一般与特殊、原则与例外的关系。域外刑法对量刑情节的规定通常都是围绕刑罚目的来设置较为丰富的量刑情节。例如，《德国刑法典》第46条第1款规定：“行为人的责任是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。”该规定明确量刑要以犯罪事实为基础，体现对已然犯罪的报应，在此前提下考虑刑罚的再社会化效果则是预防的需求，也考虑行刑的可行性。第46条第2款进一步具体化，列举了量刑时应权衡对行为人有利和不利的情况，如行为动机和目的、行为人的履历、人身和经济情况以及行为后的态度等。又如，1974年日本《改正刑法草案》中规定：“适用刑罚时，应当考虑犯人的年龄、性格、经历及环境、犯罪动机、方法、结果及社会影响、犯人在犯罪后的态度以及其他事由，必须以有利于犯罪的抑制和犯人的改善更生为目的。”该草案是日本法官在量刑实务中的重要参考。再如，《韩国刑法典》第51条规定，在考虑犯罪行为的不法与责任基础上，量刑时还应参酌下列事项：犯人的年龄、性格品行、智力和环境；与被害人的关系；犯罪的动机、手段与结果；犯罪后的情况等。值得一提的是，2017年美国法学会对《模范刑法典》作了修改，明确法官在量刑时，要考虑罪行的严重程度、对受害人造成的伤害以及罪犯的可归责性，并在相应的严重程度内量刑；而且要考虑在合理可行的情况下，实现罪犯改造、一般威慑、剥夺危险罪犯行为能力、对受害人的赔偿、家庭保护以及让罪犯重新融入守法社区，等等目的。除此之外，《美国法典》第18编关于联邦犯罪的刑事部分第3553条也列举了犯罪的性质、情节以及被告的经历、性格、状态……犯罪行为人对被害人的补偿等事项，作为量刑应当考虑的因素。从上述德国关于行为人的履历、人身和经济情况以及行为后的态度，日本关于刑罚适用以有利于犯罪的抑制和犯人的改善更生为目的，韩国关于被告人的性格品行、与被害人的关系以及犯罪后的情况以及美国关于实现罪犯改造、剥夺危险罪犯行为能力、对受害人的赔偿、让罪犯重新融入守法社区和被告的经历、性格、状态等规定来看，体现行为人的人身危险性等刑罚个别化情节均在刑法规范中有明文规定。也就是说，量刑要在责任的基础上，考虑预防目的（根据预防目的，这些情节可能有利于犯罪人，也可能不利于犯罪人）。相比而言，我国《刑法》第61条显然对于这方面的内容反映不够

2.对量刑情节的规定过于狭窄，这不仅导致法定量刑情节规定的分散化，而且造成了酌定量刑情节的法定化不足。根据量刑情节效力来源的差异，量刑情节可以分为法定量刑情节和酌定量刑情节两大类。刑法明文规定的在对犯罪人量刑时必须考虑的事实是法定量刑情节，而那些没有成为法定量刑情节的反映犯罪行为社会危害性大小和犯罪人人身危险性大小的事实则属于酌定量刑情节。法定与酌定量刑情节在启动和适用方面存在明显差异，前者是法官必须考量的因素，法官如果违法适用或者忽视，就属于“错案”；而后者只是“可以”参考的因素，法官是否将其作为裁判参考的因素，存在较大的自由取舍空间。我国现行刑法在法定量刑情节方面存在的突出问题是，由于《刑法》第61条关于量刑根据的规定中只简单提及“情节”二字，并没有就量刑应当根据的法定情节作出统领性的规定，这直接导致了三个后果：一是总则中的法定量刑情节分散而不系统，甚至与刑事诉讼法中的某些量刑情节（如“认罪认罚”）出现相互交叉，与最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）中所列举的“常见量刑情节”发生位阶上的混乱，从而在协调性和逻辑性上发生龃龉；二是分则中的某些法定量刑情节（如退赃退赔），仅针对特定罪名，其适用范围严重受限；三是引发了刑法典之外的某些法律所规定的量刑情节是否突破了刑法总则规定的法定量刑情节的争议

在酌定量刑情节方面，突出的问题是法定化不足。由于《刑法》第61条关于量刑根据的规定不能涵盖所有影响量刑的事实，因而从司法实践中总结出来的大量酌定情节就成为虽然法无明文规定却事实上影响量刑的重要考量因素。由于成立酌定量刑情节的标准不确定、量刑幅度不清晰，致使司法裁判自由取舍空间大，对量刑结果的实际作用力时大时小，这无疑与量刑规范化目标和罪刑法定原则存在紧张关系，也容易引发公众对法治可预期性和司法公信力的质疑。例如，在很多案件中，办案人员要么因机械执法，要么因不敢发挥司法能动性，往往对酌定量刑情节不予采纳或不敢采纳，甚至对辩方提出的酌定量刑情节不屑一顾，使得案件的裁判效果大打折扣。反之，在有的案件中，却又出现酌定量刑情节作用过大的情形，如曾轰动一时的“邓玉娇刺死官员案”，由于民意对邓玉娇的高度同情，最终法院判处邓玉娇予刑事处罚，这一判决中发挥决定性作用的是作为酌定量刑情节的被害人过错，其减免幅度之大甚至超过了法定量刑情节。这一判决结果固然有舆论推波助澜的背景压力，但也应当看到，正是酌定情节的自身缺陷使得这种突破“羁绊”的大幅度减免成为可能。

（二）《刑法》第61条的规范重塑

鉴于《刑法》第61条的上述缺陷，需要借刑法再法典化之机，借鉴域外立法，并结合我国《量刑指导意见》对量刑根据和常见量刑情节的补充规定，对其加以完善。总的思路是，不仅要明确将犯罪人人身危险性等情节纳入刑罚裁量的范围，而且要尽可能通过更具约束力的法定方式将各种量刑情节集中规定到该条中。（1）量刑根据要以行为人责任为基础，兼顾一般预防和特殊预防，明确罪责与预防的关系。量刑根据的调整，不仅要追求刑罚与罪责的均衡以实现“罪责刑相适应”，而且要在行为人责任的基础上，考虑预防犯罪的需要。其一，罪责原则作为刑罚裁量的原则，要求法官在量刑时，必须依据行为人的罪责程度，决定刑罚的种类和轻重程度。其二，刑罚在完成报应已然之罪任务的同时，还要通过对犯罪人人身危险性等情节的考虑，实现教育和警戒潜在犯罪人以及预防犯罪人再次犯罪的目的。需要注意的是，犯罪人的罪责决定刑罚的量度，出于一般预防和特殊预防的目的对犯罪行为人加重或减轻刑罚时，必须在罪责原则的范围内裁量。不能单纯基于一般预防的需要，将行为人作为预防大众犯罪的工具，盲目地增强刑罚的恐吓功能，也不能单纯为了特殊预防的需要，超越罪责的限度而对行为人从重或加重处罚。（2）要细化列举各种影响量刑的事由。虽然任何详细列举都可能无法穷尽酌定量刑情节，但尽可能多地将酌定量刑情节提升为法定量刑情节，无疑有利于规范量刑情节的适用。为此，需要将那些司法实践中已经常使用并为司法人员所普遍接受又符合刑法理论和立法精神，但游离于刑法明文规定之外的酌定量刑情节法定化。这些酌定量刑情节既有与犯罪构成紧密相关的罪中情节，如犯罪的性质、手段、犯罪对社会的危害程度、犯罪时行为人所受外界环境的刺激等，也有反映行为人人身危险性大小的罪前罪后情节，如犯罪行为人平时的品行，文化水平和智商状况，心理、生理状况，生活状况，犯罪后的认罪悔罪态度和退赃退赔情况等。

综上，对《刑法》第61条的规范内容应作如下扩充：“对于犯罪行为人决定刑罚的时候，应以行为人的责任为基础，兼顾一般预防和特殊预防，并参酌一切情状，尤其是下列事项，作为量刑轻重的标准：（1）犯罪的性质、手段；（2）犯罪对社会的危害程度；（3）犯罪的动机、目的；（4）犯罪时行为人所受外界环境的刺激；（5）犯罪行为人的生活状况；（6）犯罪行为人平时的品行；（7）犯罪行为人的文化水平和智商状况；（8）犯罪行为人的心理、生理状况；（9）犯罪行为人的责任程度；（10）被害人的过错；（11）犯罪行为人违反义务的程度；（12）犯罪后的认罪悔罪态度和退赃退赔情况。”需要说明的是，本条毕竟是关于量刑的统领性规定，在此根据或原则的指引下，有些量刑情节还需要进一步细化，并另辟专门条款加以规定。另外，“兼顾一般预防和特殊预防”的表述要否进一步细化，如何处理二者的先后顺序和关系，要否在满足一般预防利益的前提下，突出“量刑时应考虑刑罚对犯罪人回归社会的影响”这类特殊预防的利益，也需要进一步论证。还有的国家或地区专门在量刑的根据或原则中规定：属于法定构成要件特征的情节，量刑时不再考虑。这对防止重复评价很有意义，亦值得我们借鉴。最后，鉴于本条针对的量刑对象仅为自然人，而不包含法人（单位），因而对于法人（单位）的量刑根据或原则，刑法应当另行单独规定。

二、认罪认罚与企业刑事合规应明确为法定量刑情节

近年来，认罪认罚与企业刑事合规成为司法改革的一个热门话题，并带动了对刑事诉讼法和刑法相关内容立法完善的研究。从量刑情节的角度来看，这两项制度该如何在刑法中确立其地位呢？本文认为，在实体法的制度架构和体系安排上，认罪认罚与企业刑事合规应明确为刑法中的法定量刑情节。

（一）关于认罪认罚

自2018年刑事诉讼法修订将认罪认罚制度纳入法律以来，该项制度对刑事司法的影响力度空前，对于刑事诉讼制度和诉讼结构而言简直就是一场革命。据相关数据统计，认罪认罚制度的适用率已稳定保持在85％以上。但对于这项制度的性质，在理论上还存在不少分歧性的认识，如有观点认为，认罪认罚制度是对宽严相济刑事政策中“宽”的一面的强调，为的是推动自首、立功等从宽制度更好地实施，它不是在现有从宽基础上再予以额外的从宽，故不是一种新的从宽量刑情节。也有学者持类似的观点，认为认罪认罚制度在性质上属于刑事诉讼制度，不能将其视为刑法规定之从宽制度。本文认为，认罪认罚是一项独立于自首、坦白等从宽裁量情节之外的独立量刑情节，理由是

1.认罪认罚与自首、坦白的核心要素及本质属性不同。自首分为一般自首和特别自首，前者的核心要素是“自动投案”并“如实供述自己的罪行”，后者的核心要素是“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”；坦白的核心要素是“如实供述自己罪行”。据此，一般自首、特别自首和坦白在本质上均属于客观行为。根据《刑事诉讼法》的规定，认罪认罚的核心要素是“自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚”。可见，认罪认罚和自首、坦白虽然具有共同的要素，即“如实供述罪行”，但是其具有自首、坦白不具有的核心要素——“承认指控的犯罪事实”和“愿意接受处罚”，并且认罪认罚系行为人认可司法机关对其行为的定性并同意接受处罚，本质上属于主观范畴。换言之，自首、坦白虽然也在一定程度上反映出犯罪嫌疑人和被告人人身危险性的降低，但其所追求的主要还是一种功利主义的结果，而认罪认罚固然也有功利方面的考虑，但更主要的还是追求犯罪嫌疑人和被告人的真诚悔罪

2.认罪认罚从宽制度能弥补自首、坦白制度不能全面、准确评价认罪认罚情节的不足。一方面，由于适用自首和坦白的从宽制度对认罪认罚情节裁量刑罚，其只能对认罪认罚情节中“如实供述罪行”作出评价，却不能对“承认指控的犯罪事实”和“愿意接受处罚”作出从宽的评价；另一方面，审判阶段的认罪认罚不能成立自首，并且由于立法限定了坦白的主体是“犯罪嫌疑人”，其也不能被认定为坦白，因此，自首和坦白从宽制度也不能对审判阶段的认罪认罚作出从宽评价。

3.与自首、坦白情节相比，自首型、坦白型认罪认罚表明行为人悔罪程度更高。认罪认罚是包含多要素的复合情节，其除了具有自首、坦白的“如实供述罪行”情节之外，还涵盖后者不具有的“承认指控的犯罪事实”与“愿意接受处罚”两个情节。

因此，与单纯的自首、坦白情节相比，自首型、坦白型认罪认罚说明行为人悔罪程度更高。因此，有必要在《刑法》总则第61条增加“认罪悔罪态度”的量刑根据基础上，于《刑法》第67条关于自首和坦白的规定之后增设67条之一，专门规定认罪认罚的从宽处罚，以进一步实现量刑阶段的刑罚个别化。具体而言，司法实践中认罪认罚存在自首型、坦白型和功利型三种类型。自首型认罪认罚是指包含自首情节的认罪认罚；坦白型认罪认罚是指包含坦白情节的认罪认罚；功利型认罪认罚是指行为人并非出于真诚的悔罪，而是基于获得从宽处罚的功利性动机而选择认罪认罚。虽然功利型认罪认罚者缺乏真诚悔罪的心理，但毕竟其认罪认罚的行为客观上配合了司法机关的办案、节约了司法资源，因而也应当对其给予必要的从宽处罚，不过此时的从宽幅度应当从严掌握。由于上述三种类型的认罪认罚征表行为人的人身危险性、为司法机关办案所起的作用以及节约司法资源的状况不同，故应当区分不同类型的认罪认罚并分别规定不同的从宽处罚层级，其中，对于犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，还符合《刑法》第67条第1款、第2款规定的，应当给予比自首更大的从宽处罚力度；符合《刑法》第67条第3款规定的，应当给予比坦白更大的从宽处罚力度。当然，也要处理好认罪认罚和自首、坦白的重复评价问题，作好必要的减法，从而确保量刑均衡和妥当。

（二）关于企业刑事合规

作为企业合规的下属概念，企业刑事合规主要是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。企业刑事合规可根据企业实行合规计划的时间是在涉罪前还是涉罪后分为事前合规和事后合规。事后合规中，企业若完成合规整改，检察机关可能对其采取合规不起诉，也可能依旧起诉企业，但将合规整改作为量刑情节。然而，以刑事政策推动的刑事合规制度难免面临法源不足的问题，因而有必要实现刑事实体法与程序法在企业刑事合规量刑中的互补。值得注意的是，当前关于企业刑事合规的立法完善讨论主要集中在刑事诉讼法上，刚刚通过的《刑法修正案（十二）》也没有涉及这个问题。据悉，立法机关将在下一步启动刑事诉讼法修改时加入企业刑事合规的内容。但这里的前提应当是先在刑法上厘清企业刑事合规的本质属性并确立其在刑法量刑上的地位。为此，需要正视以下两个问题：

1.关于平等的质疑。在实务中，任何涉嫌犯罪的企业、单位都要经过筛选才能被纳入刑事合规尤其是合规不起诉的范围。但问题是，在检察主导合规的本土语境下，筛选的标准是什么？什么样的企业能够进行合规不起诉？什么样的罪名能够通过筛选进行合规不起诉？有学者希冀借鉴美国“暂缓起诉协议制度”，调整我国附条件不起诉制度的适用对象与条件，增加检察机关的考量因素使之符合企业犯罪的特性；也有学者认为我国相对不起诉的对象通常是犯罪情节比较轻微，而对涉嫌实施严重犯罪、自身又具有强烈的建立合规体系意愿和条件的企业，检察机关缺乏处理办法，因此应探索检察机关其他方面的合规激励机制。但是，不论是借鉴其他国家增加附条件不起诉的考量因素，还是对部分企业降低刑事处罚幅度，构建新的合规激励机制，都会遭遇平等不足的质疑。对这样一个重大问题，目前主要诉诸检察机关的自由裁量权，这显然非长远之计。

2.关于公平的质疑。涉嫌犯罪的单位如果被纳入合规不起诉的机制，对于涉案单位和责任人员而言无疑意义重大，但是对其他合法经营的单位，尤其是与涉案单位存在竞争关系的企业而言，是否公平？在市场经济体制下，企业的经营发展模式与违法成本均是参与市场竞争的构成要素。如果企业的经营发展模式涉嫌犯罪，而其违法成本却被合规不起诉降低，那么对于合法经营的市场主体而言是否公平？这将向其他市场主体释放什么信号？目前这种考量存在于检察机关的自由裁量权当中。 

本文认为，规范意义上的刑事合规在本质上属于一种特殊的单位认罪认罚，并且是附整改计划的单位认罪认罚。首先，涉案企业认真反思罪责，通过有效的合规计划实现企业的守法文化，体现了对于刑法的规范感知，其所展示的承诺合规精神与努力构建的合规文化，体现了认罪悔罪的态度；其次，刑事合规与认罪认罚在本质上都包含着合作性司法的精神，都是一种主动修复因犯罪而遭受破坏的社会关系的行为；再次，刑事合规中企业进行事前或事后的合规整改，与认罪认罚从宽中行为人对于犯罪时人格的否认相同，都表达出了对于法规范的尊重，降低了再犯的可能性和特殊预防的必要性；最后，如同认罪认罚可以避免司法程序的空转，刑事合规也能降低犯罪的侦查成本和预防成本，二者均能有效节约司法成本。基于上述认识，未来在立法层面，需要将企业的刑事合规规定为独立的法定量刑情节，这样才能实现刑事政策的刑法化，同时可增强企业合规从宽处理的合法性和规范性，避免检察机关自由裁量的不当行使，从根本上化解前述对平等和公平的质疑。可以根据企业进行合规治理是在违法犯罪行为发生之前还是之后、是主动进行还是被动进行，将之分为如下三种情形：（1）在违法犯罪行为发生之前，企业主动按照合规建设要求进行了合规建设的；（2）在违法犯罪行为发生之后、执法机关发现违法行为之前，企业主动进行合规整改的；（3）在违法犯罪行为被执法机关发现之后，企业主动进行合规整改或在执法机关的建议与指导下进行合规整改。在从宽处罚的程度与适用面上，应是第一种情形下从宽处罚程度最大，适用面最广，后两种情形依次递减，对其从宽处罚程度和适用面加以限制。鉴于目前我国法院系统已经介入涉案企业合规改革的进程，未来的合规不起诉只宜着重适用于第一种情形，将第二和第三种情形交由法院在量刑阶段去裁定。不论哪种情形下的从宽，都应把重点放在事先主动进行合规建设和事后积极进行整改的企业上，而对直接负责的主管人员和其他责任人员则应从严掌握从宽幅度和适用面。

三、退赃退赔等法益恢复情节应从分则提升到总则

退赃退赔作为一种犯罪后的态度，被许多国家和地区作为一种从宽量刑情节纳入刑法总则，如德国《刑法》第46条将“犯罪后之态度，尤其补偿损害之努力”作为对行为人有利的法定量刑情节加以规定；瑞士《刑法》第64条规定：“行为人真切表示悔恨，特别在可能期待之范围内，赔偿其所造成之损失，法官得予减轻刑罚。”我国在很长一个时期内，退赃退赔对量刑作用较小，司法实务中往往退多退少一个样。但近年来，伴随着恢复性司法理念的兴起和宽严相济刑事政策中“以宽济严”的需要，退赃退赔对量刑的作用日益受到重视，并且有了其理论基础——法益恢复学说。该学说基于犯罪是对法益侵害的立场，主张行为人只要能有效修复所侵害的法益，就可以从宽处罚。从广义上来说，认罪认罚和刑事合规也部分包含了法益恢复的内容，但鉴于前面已专门论述过认罪认罚从宽和刑事合规从宽这两类量刑情节，因此本部分重点讨论退赃退赔等狭义的法益恢复内容。

（一）“法益恢复”应由司法解释中的量刑情节向立法中的分则量刑情节发展

“退赃退赔”最先在司法解释中成为司法实务判定行为人是否实现“法益恢复”的量刑考量因素，如2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，诈骗公私财物虽已达到本解释第1条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据《刑法》第37条、刑事诉讼法第142条的规定不起诉或者免予刑事处罚：……（二）一审宣判前全部退赃、退赔的。随后，在办理非法采矿刑事案件、破坏野生动物资源刑事案件和非法集资刑事案件的有关司法解释中，“退赃退赔”也成为相应罪名量刑时的从宽情节。特别值得指出的是，《量刑指导意见》中关于常见量刑情节的适用第10项规定：“对于退赃、退赔的，应当综合考虑犯罪性质、退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下。对抢劫等严重危害社会治安犯罪的，应当从严掌握。”此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第276条第5项亦规定，人民法院应当将退赃、退赔及赔偿情况作为酌定量刑情节加以考虑。与此同时，刑法修正对于部分分则中的罪名也规定了退赃退赔的从宽情节。如2015年《刑法修正案（九）》对贪污罪、受贿罪增设第3款特定情形从宽处罚的规定，其中就有“积极退赃”。如果这里的“积极退赃”还只是贪污罪、受贿罪从宽处罚需要同时满足的几种特定情形之一，那么2020年《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪增加的第３款则更突出了“退赃退赔”的独立从宽情节的作用：“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。同是《刑法修正案（十一）》，其关于骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的修改，即“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，在一定范围内将本罪由行为犯改为结果犯，实现了本罪在“重大损失”情形下犯罪既遂后行为人如果及时退赃退赔即可免罪的重大转向。此外，历次刑法修正案对税收犯罪、恶意透支型信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪等罪刑规范的修改或增设，也体现了经由“法益恢复”即可从轻或免除处罚甚至不作为犯罪处理的选择。

（二）“退赃退赔”从宽量刑情节应上升为刑法的总则性规定

与“退赃退赔”作为分则中少数个罪的法定量刑情节相比，刑法总则对“退赃退赔”能否涵盖更多其他犯罪的量刑依然于法无据。这种状况既不利于鼓励行为人主动恢复法益，难以适应整个社会对于法益恢复更大范围的期待，亦无法满足罪刑关系的体系化和逻辑化。事实上，在所有的经济犯罪、财产犯罪中，只要行为人的犯罪行为具有非法占有目的或者牟利性特征，都可能对被害人的财产造成损失，由此所引发的“退赃退赔”的法益恢复诉求，几乎是所有受害人的诉求。因此，为满足更多受害人的诉求，也为更大程度地激发犯罪嫌疑人和被告人退赃退赔的动力，有必要将退赃退赔从分则个别罪名的量刑情节提升为总则的量刑情节，使其走出只在少数个罪罪名中发挥法定量刑作用的局促空间，并避免陷入区别对待的理论质疑。 

当然，对哪些罪能够适用退赃退赔这类法益恢复情节，哪些罪不能够适用退赃退赔这类法益恢复情节，立法还需要进行妥当界定。财产性犯罪中，盗窃数额、逃缴税额、诈骗金额等比较确定，立法能够根据社会经济条件、罪名严重程度，辨清行为人需要退赃退赔达到何种程度、标准才能从宽处罚，但对于非财产性犯罪以及抽象危险犯、行为犯领域，是否能适用退赃退赔这类法益恢复情节以及如何适用，则存在很大的争议。就当前情况而言，比较稳妥的是在总则中将退赃退赔法定从宽量刑情节规定在财产性犯罪中（包括贪腐犯罪）。但如果把退赃退赔与赔偿损失联系起来共同作为总则中的从宽量刑情节来考虑，则牵涉刑事附带民事的制度完善问题。按目前的立法和司法解释，刑事被害人没有精神损害赔偿请求权，如此一来，当然赔偿损失也只宜限定在有经济损失的犯罪中。问题是，刑事附带民事的这一规定已经严重滞后了，过去民事诉讼中也不承认精神损害赔偿，其意识形态基础是精神无价、精神损害无法用金钱来衡量，但现在民事诉讼早已突破了这一桎梏，“从历史面向看，赔偿范围限制既是移植苏联法的结果，也是契合计划经济体制的选择。但随着社会经济基础的变化，赔偿范围限制的历史动因逐渐消解，原本的规范意图不复存在。”为了维护法秩序的统一性，刑事附带民事制度也必须突破被害人没有精神损害赔偿请求权这一不合时宜的规定，否则就会出现如下不合理的现象：民事案件的当事人可以提出精神损害赔偿的要求，但是如果案件后果比较严重进入了刑事程序，反而不能提出精神损害赔偿，这和民众的朴素法感情也不一致。在确立了刑事附带民事的精神损害赔偿制度的基础上，总则中的退赃退赔和赔偿损失等法定从宽量刑情节适用范围自然也就要予以相应地扩大。

四、增设污点证人制度并作为法定从宽量刑情节

污点证人制度的确立，不仅是有效打击共同犯罪、集团犯罪的需要，而且与我国当前有关法律和政策的精神相容。我国《刑事诉讼法》修改时设立的“特殊不起诉”类型，以及在严厉打击涉黑涉恶犯罪中对重大立功表现加大从宽处罚力度，在某种程度上都与污点证人制度有相通之处。但由于我国法律尚没有明确承认污点证人制度，致使其定位和适用范围模糊不清，因而也限制了污点证人制度实际效用的发挥。本部分着重关注污点证人制度在实体法中的量刑设计，主张在对我国刑法相关制度加以改革的基础上，确立污点证人制度并将其规定为法定从宽量刑情节。

（一）确立污点证人制度的必要性

所谓污点证人制度，通常是指司法机关为取得案件办理过程中难以获取的关键证据，或为了追究首要分子的严重罪行，对提供相关证据或者线索的同案犯或其他案件中罪行较轻的犯罪人给予承诺，依法减免其刑事责任甚至不再对其进行刑事追究的一种制度。表面看，作为同案犯的污点证人因向司法机关提供关键证据或者线索，得以与国家达成司法交易进而实现刑事责任豁免，这似乎在正义性上存在疑问，但以刑事诉讼中的“利益权衡原理”来分析，在“两害相权取其轻”的价值权衡下，污点证人制度则成为国家打击共同犯罪、集团犯罪等难以侦破的犯罪的有力手段，这种以牺牲局部正义而实现整体正义的做法，是一种不得已情况下的相对合理选择，符合功用主义的正义观。正如有论者所指出，当刑事诉讼中发生利益冲突而不能兼得时，国家可以为了某些更为优越的利益，选择放弃某些次要利益。正因此，污点证人制度在各国（地区）刑事立法中普遍存在。美国的“联邦证人”制度、德国的“国家证人”制度以及我国香港特别行政区的“边缘被告人”制度和我国台湾地区的“证人免责协商”制度，均属此类；《联合国反腐败公约》第37条以及《联合国打击有组织犯罪公约》第26条也都规定了污点证人制度，对在犯罪侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国应采取适当的鼓励措施，充分考量对其不予起诉或减轻处罚的可能性。我国相关的法律制度和实践也有类似的鼓励措施，如刑法中的立功制度、刑事诉讼法在2018年修正时增设的特殊不起诉制度、行贿犯罪的特别自首制度以及扫黑除恶中对重大立功表现加大从宽处罚力度等，但这些都不是正式的污点证人制度。

1.就立功制度而言，学界通常认为，立功主要存在四种情形：其一，揭发他人犯罪行为，查证属实；其二，提供重要线索，司法机关得以侦破其他刑事案件；其三，协助司法机关缉捕其他罪犯；其四，为社会做出其他重大贡献。对此，笔者早就提出过如下反思意见：立功制度适用面过宽，特别是依靠揭发检举与本案毫无关系的另一个犯罪行为等就可以获得从轻、减轻甚至免除处罚，背离了刑事责任的根据，对被害人也不公平，同时也不利于把刑事司法系统鼓励告密者与官方合作的副作用降至最低。

2.就特殊不起诉制度而言，有观点认为，特殊不起诉制度是认罪认罚从宽制度的一种，而“污点证人”的本质类似于认罪认罚，因而它就是一种中国特色的污点证人制度。笔者认为，虽然特殊不起诉制度与污点证人制度有相通之处，但二者并非同义。一是“污点证人”的本质与认罪认罚不同，认罪认罚从宽制度的理论基础在于恢复性司法与特殊预防，而污点证人制度重在瓦解共同犯罪，针对的是共同犯罪中除本人以外的其他犯罪人，其本质上属于“价值衡量”。二是特殊不起诉制度在一般的认罪认罚基础上增加了实体和程序条件，而且较之一般认罪认罚的从宽力度也更大，它的适用范围也与通常意义上的污点证人制度既有交叉又有不同。如在突破涉及国家重大利益的共同犯罪案件中，符合特殊不起诉条件的污点证人就属于二者的交叉范围，但由于我国刑法的（重大）立功不限于同案犯，而很多需要依靠污点证人配合才得以侦破的共同犯罪也不一定都要达到“涉及国家重大利益”这样的程度。

3.就行贿犯罪特别自首制度而言，笔者也一直主张废除该制度，同时，通过借鉴污点证人制度，实现对贿赂犯罪涉案人员的惩罚目的，从而解决贿赂案件侦办难的问题。与在个罪中规定行贿犯罪特别从宽制度相比，在总则中针对所有共同犯罪设立污点证人制度不仅更显公平，也更具优势。当然，就污点证人制度的设计来看，这一制度应当只有在证据不充分、国家需要换取污点证人供述或证言的情况下才有适用的前提，由此也就决定了，如果废止行贿犯罪特别从宽制度，转而采用污点证人制度，则该制度不仅可以适用于行贿人，也可以适用于受贿人，而且由于污点证人制度的适用有严格的条件限制，所以大多数情况下贿赂犯罪人都应受到处罚，这也是“受贿行贿一起查”的必然要求。

4.就扫黑除恶中对重大立功表现加大从宽处罚力度而言，除了存在和前述立功制度类似的问题，还有一个和现行司法解释和理论如何协调的问题。因为按通说，在共同犯罪领域，犯罪人检举揭发其他同案犯，被视为构成自首的必要条件而不构成立功，亦即在共同犯罪中，犯罪人如果构成自首，不仅需要如实供述自己的犯罪事实，还要如实供述自己所知晓的其他同案犯的犯罪事实，否则即便其如实供述了自己的犯罪事实，也不成立自首。在理论上，共同犯罪中的犯罪人供述其他同案犯罪行才能构成自首的理由主要是，一方面，共同犯罪的性质决定了每一共同犯罪人都是整体的共犯行为的组成部分；另一方面，如果仅供述自己实施的行为而不供述自己知道的其他同案犯的行为，也就难以讲清自己的罪行。本文认为，共犯自首与立功制度的上述传统立场有待改进：其一，共同犯罪自首要求犯罪人既要供述自己的罪行，还要供述其知道的其他同案犯的罪行，有些强人所难，尤其是人数众多的犯罪集团中，共犯成员较多，让其中一名犯罪人供述其所知道的其他同案犯的罪行，在司法实践中并不现实，即使是主犯，在人数较多的犯罪集团中，其也不太可能将所有犯罪人的犯罪行为交代清楚，这无疑限缩了其成立自首的范围。其二，既然犯罪人协助侦查机关、司法机关抓捕同案犯的行为构成立功，但在惩处共同犯罪的场合，揭发、供述同案犯才是查获犯罪的源头，而协助抓捕同案犯仅仅是查获犯罪的程序性、补充性机制，如果后者尚且构成立功，前者却不构成立功，既违反“举轻以明重”的解释原理，也有违社会常识。

（二）污点证人量刑情节法定化的基本设想

应该说，污点证人制度兼具刑事程序法和实体法的双重色彩。程序法关注的是污点证人提供的证言的证据能力、证明力和在何诉讼阶段可以启动污点证人豁免、何种办案机关可以决定污点证人豁免等问题，涉及证言的收集、审查、运用以及对证人的保护等；在实体法中，污点证人因配合作证而可被减免刑事责任，但在量刑情节中如何对其加以规定，则是一个典型的量刑问题。本文主张，在刑法再法典化时，应当对刑法中的相关制度加以改革，并在此基础上明确建立污点证人制度，将污点证人作为一个法定从宽量刑情节加以规定。

在对刑法相关制度加以改革方面，一是要废除立功制度，并将其部分内容吸收进污点证人制度。为防止立功制度异化，最大限度地减少立功制度的副作用，未来污点证人制度只吸收现有立功制度的如下内容，即揭发同案犯的犯罪行为且查证属实，或为公安、司法机关提供同案犯的重要线索使案件得以侦破，或协助公安、司法机关缉捕同案犯。也就是说，只有在共同犯罪中污点证人制度才有适用空间，与此无关的其他案件不能适用，也不能适用到“为社会做出其他重大贡献”等场合。二是要改革当前的共犯立功制度，使司法机关掌握污点证人作为法定从宽量刑情节的主动权：一方面，犯罪人如果能够如实供述自己的犯罪行为，即可认定为自首；另一方面，如果该犯罪人自愿如实供述其他同案犯的犯罪行为，如提供关键证据、协助抓捕等，则可构成现行刑法中的立功，从而为进一步借鉴污点证人制度奠定基础。

在明确建立刑法中的污点证人制度及从宽量刑情节设置方面，一是要明确污点证人的适用条件，即只有在共同犯罪中，当公安司法机关通过正常途径难以获取指控证据，且污点证人的证言或其提供的其他证据是成功追诉的关键性证据时，才可以与污点证人进行刑事责任减免的司法交易。二是要对污点证人的刑事责任减免力度实行区别对待，对于共同犯罪中的帮助犯、从犯、胁从犯或一般参与者，在满足前面污点证人的条件下，“应当”减轻或免除其刑事责任；但对于主犯，即使其能够提供关键证据、线索并为公安司法机关侦破案件提供了便利，也只“可以”从轻或减轻其刑事责任，而不能免除其刑事责任。三是对于有损社会公共利益的犯罪行为，不得适用污点证人豁免制度；对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的有组织犯罪等特别严重的犯罪集团主犯，原则上不适用污点证人豁免制度。

结  语

刑法中的量刑情节是一个体系庞大、内容丰富的体系，由于各国或地区的历史传统和立法体制不同，在量刑情节的法定详略程度上也有所差异甚至有很大差异。有的国家和地区法定量刑情节十分翔实，有的国家和地区则酌定量刑情节多一些，而且既然已经约定俗成，刑法典又相对稳定，所以酌定量刑情节长期不法定化也不影响刑事法治的良性运作；还有的国家和地区在刑法典之外有专门的《刑法实施法》或《刑事司法法》或由立法机关颁行的《量刑指南法》，这样刑法典对量刑情节的规定就相对简约，更详细的规定通常放在后者之中。我国由于刑事立法实行的是统一的刑法典模式，《量刑指导意见》也只是司法性文件，考虑到贯彻落实罪刑法定原则仍然是中国刑事法治的头等任务，如果能借助刑法再法典化的契机，将更多的酌定量刑情节上升为法定量刑情节，对法定量刑情节尽可能多维度地加以翔实规定，无疑是一个最佳选择。当然，再翔实的法定量刑情节也不可能穷尽一切酌定量刑情节。例如，酌定量刑情节中包含有一种政策性的量刑情节，这些政策性的量刑情节往往是党和国家基于某个特定时期的形势需要，对某类（种）犯罪（人）所规定的一些临时性的量刑考虑因素。由于刑事政策具有时空上的特定性和灵活性，因而这些政策性量刑情节很难甚至几乎不可能事先为所有的法定量刑情节所涵盖。此外，本文还欠缺对期待可能性、违法性认识等量刑情节的论述。行为时期待可能性的有无和违法性认识的不可避免性，是一个罪与非罪的定性问题；但行为时期待可能性的大小、违法性认识的可以避免性，则是一个量刑轻重的情节问题。这些问题在我国刑法理论、刑事立法和刑事司法中都还存在一定程度的争议。可预见的趋势是，随着刑法理论上对责任主义的贯彻，司法实践中会出现相关判例，使部分情节先成为酌定量刑情节，最后条件成熟时再上升为法定量刑情节。量刑情节在许多方面依赖刑事实体法和刑事程序法的深度融合和相互配合。当前，刑事诉讼法学界正在热议刑事诉讼法的再修改，希望本文从刑法再法典化角度提出的量刑情节体系优化，能得到刑事诉讼法学界的应有关注和回应。

来源：《法律科学》2024年第5期

作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员