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关键词：掩饰、隐瞒犯罪所得罪；帮助信息网络犯罪活动罪；财产罪；共同犯罪；电信诈骗

犯罪之间的关系可以分为法条关系与事实关系。法条关系大体有对立（互斥）关系、中立关系、先后关系、交叉关系、包容关系等情形。包容（从属）关系中存在特别关系、补充关系，二者属于法条竞合，对此大体无争议。但交叉关系是法条竞合还是想象竞合则存在不同观点。在我国，法条竞合的成立以法条之间存在包容或交叉关系为前提，故两个法条处于对立关系与中立关系时不可能形成法条竞合。但是，具体案件的事实完全可能同时涉及处于对立关系、中立关系与先后关系中的相关法条。例如，一般认为，盗窃罪与诈骗罪、盗窃罪与侵占罪是对立关系，但一个行为是构成盗窃罪还是诈骗罪、是构成盗窃罪还是侵占罪，经常存在争议。同样，有的行为可能触犯处于中立关系的两个犯罪。例如，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称赃物罪，在引用相关文献时可能简称掩隐罪）是中立关系，但一个行为是构成帮信罪还是赃物罪时常出现分歧。换言之，对立关系与中立关系虽然在法条上没有包容或交叉，但案件事实会使处于对立关系、中立关系的犯罪交织在一起。财产犯罪、经济犯罪等不法取得财物的犯罪（上游罪）与赃物罪是一种先后关系：上游罪必须在法律上和时间上先于赃物罪，赃物罪属于后续犯或后行犯。而事前通谋的事后帮助（如窝藏、转移赃物等行为）既构成上游罪的共犯，也可能符合赃物罪的构成要件，故如何区分赃物罪与上游罪的共犯也成为重要问题。

显然，抛开具体案件事实而单纯从构成要件角度讨论处于中立关系、先后关系的两个犯罪之间的区别，是没有任何意义的。例如，没有人讨论盗窃罪与故意杀人罪的区别，也没有必要讨论盗窃罪与赃物罪的构成要件有何不同。但是，由于一个行为会与处于中立关系、先后关系的两个犯罪产生关联，司法机关需要判断一个行为在具有事实关系的犯罪之间究竟构成何罪。近年来，如何处理赃物罪与上游罪、赃物罪与帮信罪、赃物罪与财产罪的关系，成为司法实践中经常遇到的难题，本文就此发表浅见。

一、赃物罪与上游罪：共犯关系的认定

《刑法》第310条第1款规定了窝藏、包庇罪，第2款规定“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”。应当认为，即使没有本款规定，对于事前与本犯通谋、事后实施窝藏、包庇的行为人，也要认定为本犯所犯之罪的共犯。而且，只要事前通谋，即使事后没有实施窝藏、包庇行为，也成立本犯所犯之罪的共犯。《刑法》第312条虽然没有上述规定，但可以肯定的是，如果参与人事前与本犯通谋，形成了在本犯取得赃物后就本犯取得的赃物实施掩饰、隐瞒行为的约定，不管事后是否实施掩饰、隐瞒赃物的行为，均就本犯所犯之上游罪构成共犯。不仅如此，即使事前无通谋，只是中途参与上游罪，进而与本犯共同实现构成要件的，也成立上游罪的共犯。于是，认定一个行为是成立赃物罪还是成立上游罪的共犯，便主要取决于两个方面的事实。其一，参与人是否与上游罪的本犯存在事前通谋？若事前有通谋，便成立上游罪的共犯。至于上游罪的共犯是否成立赃物罪，则是另一个问题。其二，在事前无通谋的情形下，判断参与人的行为是构成上游罪的共犯还是构成赃物罪的标准是什么？这一点主要取决于参与人的参与时点，需要讨论参与人在哪一个时点前参与就构成上游罪的共犯，在哪一个时点后参与仅成立赃物罪，对参与时点的确定应以因果共犯论为依据。

（一）事前通谋的理解

“通谋”一词在不同场景下具有不同含义。就事前共犯而言，通谋既可能指各共犯人就实施犯罪的目标、方法、时间、地点等进行了策划、商议，也可能仅指参与人明知本犯的计划而参与。例如，乙准备盗窃汽车，让甲提供盗车工具，乙利用甲提供的工具盗车既遂。虽然甲只是明知乙要盗车，并没有与乙就如何盗车进行策划、商议，但仍然构成盗窃罪的共犯。在这种情形下，依然可以认为甲与乙存在通谋。

就所谓“事后共犯”而言，必须存在事前通谋，否则不可能成立共犯。不过，这个意义上的事后共犯其实是事前共犯。之所以说是事前共犯，是因为只有事前的通谋行为对本犯造成构成要件结果起到了心理促进作用，该通谋行为才是共犯行为。根据因果共犯论的基本原理，共犯的处罚根据在于其通过介入正犯的行为间接引起了法益侵害（构成要件该当事实）。换言之，教唆犯与帮助犯诱使、促进了正犯造成法益侵害，与法益侵害之间具有物理的或者心理的因果性。所以，在因事前通谋而构成共犯的情形中，对通谋的理解与认定应以心理的因果性为核心。亦即，只要参与人和本犯的沟通或约定促进了本犯的构成要件行为，与法益侵害之间具有心理的因果性，就属于“事前通谋”。例如，乙在杀害仇人前要求甲事后为自己提供虚假身份证件以便逃匿，甲只要表示同意就构成故意杀人罪的共犯。即使甲事后没有提供虚假身份证件，也成立故意杀人罪的共犯，因为其同意提供虚假身份证件的行为强化了乙的杀人犯意，与乙的杀人结果之间具有心理的因果性。不难看出，只要知道并同意本犯提出的要求，或者知道本犯将要实施某种犯罪而主动承诺事后予以窝藏、包庇等，就属于事前有通谋。

基于同样的理由，在与赃物罪相关联的场合，如果参与人向本犯承诺或者与本犯形成约定，在本犯实施诈骗行为后帮助本犯窝藏、转移赃物，就构成诈骗罪的共犯。例如，乙希望甲在自己实施电信诈骗后帮自己转账，甲表示同意，乙因而实施了电信诈骗行为。甲的同意强化了乙实施电信诈骗的犯意，与乙的电信诈骗结果之间具有心理的因果性，即使甲后来没有帮乙转账，也成立诈骗罪的共犯。这是因为与结果之间具有因果关系的行为不可能发生在结果产生之后，在上述情形下，与乙造成的法益侵害具有因果性的不可能是事后转账行为，只能是事前同意转账的行为，而事前同意转账的行为就是事前通谋。同样，如果在事前故意提供物理的帮助，即使事后没有实施其他行为，也成立共犯。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号）也规定，实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为，“事前通谋的，以共同犯罪论处”。可以肯定的是，在参与人实施转账行为之前，电信诈骗犯已经取得了财物，参与人的转账行为不可能成为此前的电信诈骗结果的原因，因而不可能成为以共犯论处的根据。之所以以共犯论处，是因为参与人的事前通谋与电信诈骗犯罪的法益侵害结果之间具有心理的因果性。由此看来，在事前通谋的情形下，以参与人后续没有实际参与实施上游罪为由否定参与行为构成共犯，或者将通谋限定为就实施犯罪的目标、方法、时间、地点等进行策划、商议的观点与做法，并不妥当。

或许有人认为，本文的上述观点不符合刑法规定。因为根据《刑法》第310条第2款的规定，只有事前通谋且事后实施窝藏、包庇行为的，才以共犯论处。然而，法条的字面含义并非法条的真实含义。应当认为，本款主要是关于罪数的规定，而不是说成立共犯以事后实施窝藏、包庇行为为前提。因为在本犯的犯罪结束后，行为人实施的窝藏、包庇行为，不可能与本犯造成的法益侵害之间具有因果性。既然如此，成立共犯就不是因为行为人实施了窝藏、包庇行为，而是因为事前通谋与本犯造成的法益侵害具有心理的因果性。倘若没有《刑法》第310条第2款的规定，对事前通谋且事后实施窝藏、包庇行为的，则可能实行数罪并罚（参见后述内容）。由此看来，就事前通谋成立共犯而言，《刑法》第310条第2款可谓注意规定；但是，就事后的窝藏、包庇行为不另成立窝藏、包庇罪而言，则不是注意规定。

（二）参与时点的确定

从外表上看，窝藏、转移财物的行为既可能是财产罪等上游罪的共犯行为，也可能是赃物罪的构成要件行为。依照共犯的成立条件，在事前无通谋的案件中，判断窝藏、转移财物的行为是上游罪的共犯行为还是赃物罪的正犯行为，就取决于参与人的参与时点。上游罪必须在法律上和时间上先于赃物罪，反过来说，赃物罪不能在法律上和时间上先于上游罪。问题是“先于”的具体标准是什么？是绝对以上游罪的既遂为标准，还是承认一定的例外？国内外刑法理论对此存在三种观点。

第一种观点认为，应当绝对以上游罪的既遂为标准：凡是在上游罪既遂之后参与实施窝藏、转移财物等行为的，就成立赃物罪；在既遂之前参与实施窝藏、转移财物等行为的，则成立上游罪的共犯。例如，我国台湾地区学者在论述赃物罪时指出：“由于本罪的后行犯性质，先前的违法行为必须已经从被害人处取得物的非法占有，始能出现赃物及其后发生的本罪。亦即，本罪是以前行为的既遂为前提，逻辑上两罪间至少必须具有时间的秒差。”大陆也有学者指出：“在诈骗罪正犯既遂之前实施的行为，才可能构成帮助。”赃物罪与诈骗罪共犯的“显著区别在于被评价为‘掩饰、隐瞒’的帮助行为须实施于本犯既遂之后”。我国的司法实践一般也采取这一标准。本文原则上赞成这一观点。在既遂前故意参与犯罪的，一般对法益侵害结果起到了促进作用，成立上游罪的共犯。以既遂时点区分上游罪的共犯与赃物罪，也比较明确。但是，如后所述，将既遂时点作为唯一区分标准，也过于绝对。在例外情形下，只要上游罪的本犯取得了财物，即使犯罪没有既遂，参与人由于某种原因不成立上游罪的共犯时，也可能成立赃物罪。

第二种观点认为，在既遂前以及在既遂后行为实质性终了前参与犯罪的，成立共犯；只有在行为实质性终了后参与的，才成立赃物罪。这是德国判例与在学说上受到广泛支持的观点。例如，H.Jescheck/T.Weigend指出：“对于帮助的时间，要宽泛地把握，不需要在实现某个构成要件要素时提供帮助……不仅在正犯行为的形式的既遂时期之前，而且与共同正犯一样，在正犯行为的实质性终了前也可能成立帮助犯。”所谓实质性终了，是指犯罪结果得到保障。例如，盗窃犯将围墙内的金属转移到围墙外并且隐藏在附近的场所时，盗窃罪既遂。此后，参与人受盗窃犯之托将金属从隐藏的场所取走的，德国判例认定参与人构成盗窃罪的帮助犯，因为参与人在盗窃犯行为实质性终了前实施了援助行为。据此，在电信诈骗犯乙通过欺骗行为使被害人将资金汇入特定银行账户后甲帮助转账的，仍然就乙此前的诈骗罪成立共犯。本文不赞成这种观点。“实质性终了”这一概念并不存在于我国刑法中，就赃物罪而言，刑法条文没有以“实质性终了”作为前提条件。将财产罪与侵害人身权利的犯罪相比较也可以发现，主张犯罪既遂后实质性终了前的参与行为成立共犯的观点存在不协调之处。例如，就杀人、伤害等侵犯人身权利的犯罪而言，除了持续犯之外，在既遂之后的参与行为不可能构成正犯所犯之罪的共犯。既然如此，在财产罪既遂之后的参与行为也不应当以共犯论处。诚然，财产罪大多是状态犯，而侵犯人身权利的犯罪通常是即成犯，但是，正由于财产罪是状态犯，刑法特别规定了洗钱罪与赃物罪。不能因为参与人客观上可能在既遂后实施援助行为，就忽略《刑法》第191条、第312条的适用。而且，实质性终了的界限极不明确；即使认为实质性终了的标准是“确保赃物的安全”，这一标准也相当模糊。例如，在电信诈骗案件中，是取出现金才能确保赃物的安全，还是转账几次就确保了赃物的安全？这是难以得出一致结论的。

第三种观点认为，虽然在既遂后参与的行为成立赃物罪，但是赃物罪的成立“不一定以本犯受到既遂的法律评价为必要”。言下之意，即使本犯的行为没有既遂，参与人的行为也可能成立赃物罪。例如，《日本刑法典》第240条后段规定了抢劫杀人罪（行为人在抢劫过程中故意杀害他人的行为）。“根据判例与通说，只要产生了杀害的结果，不管有无夺取财物，都成立抢劫杀人罪的既遂（大判昭和4·5·16刑集8卷251页）。”因此，在抢劫杀人犯夺取财物后，被害人死亡之前，参与人窝藏、转移赃物的，也能成立赃物罪。应当承认，这一观点具有合理性。由于赃物罪的对象是犯罪所得的赃物，只要上游罪的本犯取得了赃物，就具备了赃物罪的成立前提，而不是必须以上游罪的既遂为前提。主张参与行为成立赃物罪必须在本犯既遂之后是基于两个前提：一是上游罪的本犯既遂后才能取得赃物；二是在上游罪的本犯既遂前参与实施相关行为的均成立上游罪的共犯。但是，事实上并非如此。

其一，就部分犯罪而言，上游罪的本犯虽然取得了赃物，但是仍然可能没有既遂，前述抢劫杀人案件就说明了这一点。例如，就我国《刑法》第269条规定的事后抢劫罪而言，本犯完全会在事后抢劫既遂前取得财物；参与人可能在本犯既遂前转移了赃物，但因为不知道本犯会转化为事后抢劫等原因而不成立事后抢劫的共犯，而仅成立赃物罪。

其二，在上游罪的本犯取得赃物但没有既遂的情形下，参与实施窝藏、转移赃物的行为也可能由于某种原因不成立上游罪的共犯，而只成立赃物罪。一方面，如果参与人的行为与既遂结果没有因果性，就可能仅成立赃物罪，对此不难理解。另一方面，如若参与人对上游罪没有故意，而是仅有赃物罪的故意，也只能认定为赃物罪。例如，乙在实施电信诈骗前询问甲能否帮其转账，甲误以为乙已经通过电信诈骗取得了赃款，同意并在事后帮助乙实施了转账行为。甲同意转账的行为与乙的电信诈骗结果之间具有心理的因果性，但是甲没有共同诈骗的故意，所以不成立诈骗罪；其事后实施的转账行为成立赃物罪。

综上所述，只要参与人事前与本犯通谋，就成立上游罪的共犯。所谓通谋，并不要求与本犯就实施犯罪的目标、方法、时间、地点等进行了策划、商议，只要承诺或约定在本犯取得赃物后实施掩饰、隐瞒赃物的行为，就构成上游罪的共犯。在事前无通谋的情形下，在本犯既遂前参与实施转移、隐瞒财物等行为的，原则上成立上游罪的共犯；在本犯既遂后参与实施掩饰、隐瞒赃物行为的，均成立赃物罪；在少数情形下，只要本犯通过符合构成要件的不法行为取得了赃物，即使本犯没有既遂，参与人的行为也可能成立赃物罪。

二、赃物罪与帮信罪：行为主体的限定

帮信罪不同于财产罪，其本身不是直接获取赃物的犯罪。于是，帮信罪能否成为赃物罪的上游罪就成为问题。例如，甲在为他人的电信网络犯罪提供银行卡后，再对电信网络犯罪的赃物实施掩饰、隐瞒等行为的，是另构成赃物罪且与帮信罪并罚，还是仅构成赃物罪抑或仅构成帮信罪？这是司法实践近几年来存在分歧的重要问题。要回答上述问题，就必须解决以下前提问题。一是上游罪的本犯是否成立赃物罪？二是上游罪的共犯能否构成赃物罪？三是帮信罪与上游罪的共犯存在什么区别？就赃物罪而言，对帮信罪的行为人与上游罪的共犯应否作相同处理？

（一）上游罪的本犯不成立赃物罪

德国的通说与判例认为，“上游犯罪的正犯和共同正犯不能就其取得的物品同时成立窝赃罪”。日本的通说与判例同样认为，上游罪的正犯(本犯）掩饰、隐瞒犯罪所得的行为并不另成立赃物罪。例如，乙（本犯）与甲共同搬运乙所窃取的财物时，只有甲成立赃物罪。这是因为从赃物罪具有助长本犯的性质来看，乙原本就不能成为赃物罪的主体；乙搬运赃物的行为不是共罚的事后行为，而是不可罚的事后行为。概言之，对正犯的评价已经包含了对其窝藏、转移赃物行为的评价。如所周知，德国、日本的赃物罪属于财产罪，既然乙已经窃取了被害人的财物，侵害了被害人的财产，就不能将其后来窝藏、转移赃物等行为再次评价为财产罪。因为在这样的场合，“没有新的法益遭到上游犯罪人的侵犯”。在我国，由于赃物罪不是财产罪，而是妨害司法罪，虽然可能接受上述结论，但不能照搬上述理由。在我国，就赃物罪而言不处罚本犯，可能存在以下两个方面的理由。

一方面，本犯实施了取得财物的犯罪后，再对该财物实施掩饰、隐瞒等行为的，不应当认为其行为妨害了司法。因为刑事司法原本就预设了犯罪人在犯罪后会实施各种逃避刑事追究的行为，本犯就针对自己的刑事司法活动进行的妨害，是刑事司法应当承受的负担。在此意义上说，妨害司法是指本犯以外的行为人所实施的妨害司法的行为。例如，《刑法》第307条第2款规定：“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”这一规定表明行为人毁灭、伪造有关自己犯罪的证据的，不成立犯罪。再如，根据《刑法》第305条的规定，在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人作虚假供述的，不成立伪证罪。既然刑法不处罚当事人毁灭、伪造证据与虚假供述的行为，就表明这些行为原本就不是刑法所禁止的行为。基于同样的理由，本犯掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，也不是刑法所禁止的行为，因而缺乏违法性。

另一方面，即使认为本犯掩饰、隐瞒犯罪所得的行为具有违法性，也应认为其行为缺乏期待可能性。因为本犯在犯罪后为逃避刑事追究以及为确保犯罪所得的赃物，可谓“犯罪人的理性”，刑法不可能要求犯罪人在犯罪后保存证据、立即自首、返还赃物。《刑法修正案（十一）》修改了洗钱罪的规定，使自洗钱成立犯罪。但是，即使掩饰、隐瞒的对象是《刑法》第191条规定的七类上游犯罪的所得及其收益，也不会将典型的缺乏期待可能性的行为认定为洗钱罪。亦即，“‘洗钱’要求行为人主观上具有‘为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质’的目的，客观上实施了明显的转移、转换等清洗行为，对于本人或者他人犯罪后自然地占有、使用、处分等行为，不宜认定为洗钱”。因为这样的行为缺乏期待可能性。况且，刑法没有修改赃物罪的规定，这表明本犯自己掩饰、隐瞒犯罪所得的行为仍然不成立赃物罪。

（二）上游罪的共犯不成立赃物罪

存在争议的是，上游罪的共犯（教唆犯、帮助犯）事后掩饰、隐瞒本犯的犯罪所得的行为，是否成立赃物罪？对此，德国、日本刑法理论上存在不同观点。

第一种观点（并罚说）认为，上游罪的共犯成立赃物罪，且要与其先前参与的财产罪实行数罪并罚。例如，在德国，“根据通说观点，上游犯罪的教唆犯和帮助犯在犯罪实施后从事窝赃行为，即使上游犯罪的参与从一开始就是为了获得赃物或其中的某些部分，也成立窝赃罪”；而且，对共犯所犯之罪与其所实施的赃物罪，应当实行数罪并罚。并罚说的基本理由是本犯取得赃物的行为与意思已经通过正犯（包括共同正犯）给予了评价，而没有必要独立评价其事后的处分行为；但是，对教唆犯与帮助犯只是作为本犯的共犯来评价的，对其事后处分赃物的行为需要作为赃物罪来评价。在本文看来，上述观点的结论与理由难以被我国采纳。从结论上说，在正犯与共犯共同对上游犯罪所得实施掩饰、隐瞒行为时，对正犯只按一罪处罚、对共犯实行数罪并罚的观点，会导致对共犯的处罚重于对正犯的处罚（尤其是在本犯罪行较轻的场合），不符合罪刑相适应原则。从理由上说，上述观点在我国也难以成立。根据《刑事诉讼法》第108条的规定，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；其中的“犯罪嫌疑人、被告人”包括共犯。在我国，由于赃物罪是妨害司法罪，如果说对上游罪的正犯不以赃物罪论处是因为缺乏违法性与/或期待可能性，那么上游罪的共犯对赃物实施的掩饰、隐瞒行为也缺乏违法性与/或期待可能性。如若认为刑事司法预设了正犯逃避刑事追究的情形，当然也预设了共犯逃避刑事追究的情形。掩饰、隐瞒犯罪所得具有毁灭证据的性质，既然《刑法》第307条不处罚当事人（包括共犯）自己毁灭、伪造证据的行为，那么，也不应处罚当事人掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。

第二种观点（牵连犯说）认为，先前的财产罪与后来的赃物罪的性质不同，掩饰、隐瞒赃物的行为具有超出本犯的共犯行为的不法内容，故共犯成立赃物罪，但先前的共犯行为与赃物罪之间成立牵连犯，只能从一重罪处罚。牵连犯说以上游犯罪的共犯成立赃物罪为前提，但是，如前所述，在我国，难以承认上游罪的共犯成立赃物罪。既然对正犯都不认可牵连犯的成立，却认定共犯成立牵连犯，这明显不协调，至少会在部分场合导致对共犯的处罚重于正犯。此外，按并罚说与牵连犯说的观点，在肯定共谋共同正犯的场合，望风行为是以共同正犯处罚还是以帮助犯处罚，就能决定其后来处分赃物的行为是否具有可罚性，这明显不合适。

第三种观点（后行为无罪说）认为，对共犯实施的掩饰、隐瞒赃物的行为，不以赃物罪论处，仅处罚本犯的共犯行为。本文赞成这一观点。首先，如前所述，既然对上游罪本犯实施的掩饰、隐瞒赃物的行为不以赃物罪论处，那么，如果对共犯的掩饰、隐瞒行为以赃物罪论处，不管是实行数罪并罚还是按牵连犯处理，都会导致对共犯的处罚重于正犯，这明显不公平。其次，在我国，对上游罪的本犯实施的掩饰、隐瞒行为不以赃物罪论处，一个基本理由是缺乏期待可能性，这一责任阻却事由同样应当适用于共犯。再次，德国、日本主张并罚说或牵连犯说的逻辑是，本犯取得赃物的行为与意思已经通过正犯给予了评价，而没有必要独立评价其事后处分赃物的行为；对本犯的教唆犯与帮助犯只是作为本犯的共犯来评价的，对其事后掩饰、隐瞒赃物的行为需要作为赃物罪来评价。这是因为在所谓事前通谋事后帮助的场合，只要有事前通谋，即使不实施事后帮助行为，也足以成立共犯。既然如此，在事前通谋已经对正犯的结果产生了心理影响的前提下，事后又实施掩饰、隐瞒赃物的行为的，就超出了本犯的共犯行为的不法内容，当然可能实行数罪并罚或者认定为牵连犯。例如，乙在实施电信诈骗前要求甲事后为自己的诈骗所得转账，甲表示同意，并且事后帮助乙转账。如前所述，只要甲表示同意，就属于事前通谋，即使甲事后没有转账，同意转账的行为就对乙的电信诈骗犯罪起到了促进作用，与诈骗犯罪的法益侵害结果之间具有心理的因果性。既然如此，对事后的转账行为就能够另评价为赃物罪。在本文看来，上述观点在德国、日本具有合理性。但是，一方面，上述观点只是在共犯内部进行分析，没有协调考虑共犯与正犯的关系。就正犯而言，其先前实施的取得行为与事后实施的掩饰、隐瞒行为是两个行为；共犯也是如此，先前的教唆、帮助行为与事后实施的掩饰、隐瞒行为同样是两个行为。我们同样可以认为，只要评价为共犯，也评价了其取得赃物的行为与意思。就评价的包括性来看，共犯与共犯不应当存在区别。另一方面，上述观点并不符合我国刑法与司法解释的规定。我国《刑法》第310条第2款的规定表明，事前通谋，事后窝藏、包庇本犯的，以共同犯罪论处，而不是实行数罪并罚或者按牵连犯从一重罪处罚。我国的司法解释对于事前通谋事后掩饰、隐瞒赃物的情形都规定以共犯论处，而不是实行数罪并罚或者按牵连犯处理。最后，并罚说与牵连犯说也不符合我国的历史传统。例如，依照《唐律》规定，“若知情而受分者，为其初不同谋，故计所受之赃，准窃盗论减一等”。据此，如果行为人与强盗、窃盗者事前通谋，则应成立强盗、窃盗等的共犯。再如，民国1935年上4416判例指出：“赃物罪之成立，以关于他人犯罪所得之物为限，若系自己犯罪所得之物，即不成赃物罪，被告帮助某甲侵占业务上持有物，并为之运走价卖，原判决认其另成搬运及牙保赃物罪，与帮助侵占罪，从一重处断，自有未合。”又如，民国1939年上2708判例指出：“窃盗罪之成立，原以不法取得他人之财物为其要件，教唆行窃而收受所窃之赃，其受赃行为当然包括于教唆行窃行为之中，不另成收受赃物罪名。”

总之，在我国，对上游罪的共犯实施的掩饰、隐瞒犯罪所得赃物的行为，不应另认定为赃物罪。据此，供卡人事前故意向电信诈骗犯提供银行卡，构成诈骗罪的帮助犯的，如若事后帮助电信诈骗犯转移赃物，就不成立赃物罪（是否另成立财产罪则是另一回事，参见本文第三部分）。

（三）帮信罪的行为人不成立赃物罪

虽然实践中被认定为帮信罪的行为大多原本构成诈骗罪的共犯，但的确有少数行为人对电信诈骗犯实施提供银行卡等帮助行为，却不成立诈骗罪的共犯而只成立帮信罪。不成立诈骗等罪的共犯而仅成立帮信罪的行为，并非不法且有责意义上的上游罪的共犯。那么，能否以帮信罪不是上游罪的共犯为由，认定帮信罪的行为人为电信诈骗犯转账的行为另构成赃物罪？换言之，帮信罪与上游罪的共犯究竟存在什么区别？

例如，黄某在经营网店过程中与境外人员“阿通”相识，为索要欠款，黄某开始帮助“阿通”进行银行转账，因黄某本人账户在帮助转账过程中两次被公安机关紧急止付（涉嫌诈骗），黄某遂开始使用其母亲银行账户。2021年2月25日，袁女士等人被骗款项中的20万元经上级账户转至黄某母亲账户，黄某立即指使其母亲将该20万元取现，另行转存至黄某银行账户后，再由黄某转账至“阿通”指定的账户。第一种观点认为，黄某并不知晓转账资金为诈骗犯罪所得，其为上游犯罪提供资金结算渠道，仅构成帮信罪；第二种观点认为，黄某不仅为上游犯罪提供资金结算帮助，在诈骗犯罪已经既遂后，黄某通过取现、换卡支付方式帮助上游犯罪转移资金，其行为构成赃物罪。上述两种观点既可能将帮信罪与赃物罪视为对立关系，也可能认为黄某仅实施了一个犯罪行为因而仅构成一罪。不可否认的是，黄某先前将自己与其母亲的银行账户提供给“阿通”使用的行为就构成帮信罪，在“阿通”的诈骗行为既遂时（乃至在“阿通”着手实施电信诈骗时），黄某的行为就已经构成帮信罪的既遂犯（当然，以黄某明知“阿通”实施电信网络犯罪为前提）。在“阿通”诈骗既遂后，黄某实施的取款与转账是另一行为。后行为无疑符合赃物罪的构成要件（是否构成财产罪，是本文第三部分所要讨论的问题）。所以，需要讨论的是，在黄某的先前行为构成帮信罪既遂的情形下，其再次实施掩饰、隐瞒赃物的行为的，应当如何处理？

主张对上述行为以赃物罪处理的具体理由如下。第一，帮信罪的行为发生在上游犯罪实施犯罪活动过程中，赃物罪的行为发生在上游犯罪既遂以后。本案中，黄某为上游犯罪提供资金结算帮助的行为，已经超出帮信罪的时间节点。第二，帮信罪侵犯的法益为信息网络安全管理秩序，赃物罪妨碍的是司法机关查明犯罪、追缴犯罪所得及收益的正常活动。本案中，黄某不仅为上游罪提供资金结算渠道，而且在上游罪既遂后帮助上游犯罪逃避公安机关刑事侦查及赃款追缴，其行为不仅扰乱公共管理秩序，而且妨害正常司法活动，仅认定帮信罪不能全面评价被告人的犯罪行为。第三，黄某知晓所帮助转账资金涉嫌犯罪，具备赃物罪的主观故意，故应认定黄某的行为构成赃物罪。但是，上述理由可能存在疑问。第一，黄某虽然在上游罪既遂后提供资金结算帮助，已经超出帮信罪的时间节点，但不能否认其在此时间节点前已经实施了帮信行为。第二，既然黄某的行为不仅扰乱公共管理秩序，而且妨害正常司法活动，就不能否认其行为成立帮信罪。如若仅认定为赃物罪，也没有全面评价黄某的犯罪行为。第三，肯定黄某具有赃物罪的故意，也不能排除其前行为成立帮信罪。更为重要的是，上述观点没有考虑帮信罪与赃物罪的关系，只是因为赃物罪重于帮信罪便主张将黄某的行为以赃物罪论处。概言之，在参与人提供银行卡后，电信诈骗犯利用该银行卡骗取了他人汇款，参与人又为电信诈骗犯实施转账等掩饰、隐瞒行为的案件中，行为人的前一行为作为帮信罪就已经结束，后面为电信诈骗犯实施的转账行为是另一个行为。只认定为赃物罪而否认帮信罪的成立，是缺乏理由的。换言之，即使肯定赃物罪的成立，也不可能否认帮信罪的成立。问题在于，在行为人的前行为成立帮信罪的前提下，能否认定其后来的转账等行为成立赃物罪？本文初步倾向于否定回答。

一方面，虽然仅成立帮信罪的前行为不成立诈骗罪的共犯，但不可否认的是，帮信罪在不法层面实际上是上游罪的共犯，只是缺乏共同诈骗的故意。易言之，帮信罪与诈骗罪的共犯只是故意内容不同，二者的行为与电信诈骗犯的法益侵害之间都具有因果性，在不法层面都是诈骗的共犯。既然有共同诈骗故意的上游罪的共犯不成立赃物罪，就难以认为缺乏共同诈骗的故意的不法层面的共犯反而成立赃物罪；否则，必然导致处罚的不协调。详言之，与前行为成立诈骗罪共犯的情形相比，前行为仅成立帮信罪的行为的责任程度总体上更轻，既然前行为成立诈骗罪的共犯时，其后帮助转账等行为不成立赃物罪，在前行为仅成立帮信罪时，如若认定其后的转账等行为成立赃物罪，就必然导致对前行为仅成立较轻的帮信罪时，处罚反而更重。例如，A明知B实施电信诈骗而提供银行卡，B诈骗3万元，A事后为B实施了转账行为。A构成诈骗罪的共犯（从犯），对其适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，应当从轻、减轻或者免除处罚。甲明知乙实施犯罪但不明知其实施诈骗罪而提供银行卡，乙诈骗3万元，甲事后为乙实施了转账行为。如果认定甲构成赃物罪，适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，不能从轻、减轻或者免除处罚，则明显不协调。

另一方面，实施了帮信罪的行为人，对掩饰、隐瞒赃物的行为同样缺乏期待可能性。这是因为只要司法机关发现了上游罪的本犯，也必然或者大概率能发现谁提供了银行卡，因而能发现帮信罪的行为人；甚至在没有抓获本犯的情形下，也能抓获帮信罪的行为人。所以，帮信罪的行为人帮助本犯逃避刑事追究的行为，也同时是使自己逃避刑事追究的行为。既然如此，对帮信罪的行为人实施的掩饰、隐瞒赃物的行为，也能以缺乏期待可能性为由否认其行为成立赃物罪（是否成立财产罪，则是另一回事）。

综上所述，不能因为行为人的行为符合赃物罪的客观构成要件便否认帮信罪的成立；而且，帮信罪的成立使得行为人后续实施的转账等掩饰、隐瞒赃物的行为缺乏期待可能性，因而排除赃物罪的成立。据此，主张对前行为与后行为分开评价，进而从一重罪处罚或者以帮信罪与赃物罪实行数罪并罚的观点，就值得商榷。

三、赃物罪与财产罪：罪数形态的确定

如上所述，上游罪的共犯以及帮信罪的行为人，帮助电信诈骗犯实施、隐瞒赃物行为的，不成立赃物罪。问题是，帮信罪的行为人以及第三者事后实施的取款行为，是否构成财产罪？第三者事后实施的取款行为构成赃物罪时，是否排除财产罪的成立？帮信罪的行为人以及第三者事后实施的取款行为分为两类：一类是为电信诈骗犯取款；另一类是以自己非法占有为目的取款。要讨论这种取款行为是否成立财产罪，前提是要讨论电信诈骗本犯与共犯的取款行为是什么性质。

（一）电信诈骗正犯与共犯的取款行为

例如，甲以诈骗故意使用电信诈骗手段让乙产生认识错误进而将20万元汇入甲的银行卡，随后甲在银行柜台取出20万元现金。甲的前行为构成诈骗罪没有疑问，问题是后一取款行为是否也成立诈骗罪？本文持肯定回答。

第一，电信诈骗犯没有取款的权利。《反网络电信诈骗法》第20条第1款与第2款分别规定：“国务院公安部门会同有关部门建立完善电信网络诈骗涉案资金即时查询、紧急止付、快速冻结、及时解冻和资金返还制度，明确有关条件、程序和救济措施。”“公安机关依法决定采取上述措施的，银行业金融机构、非银行支付机构应当予以配合。”据此，在银行卡所记载的款项属于诈骗所得时，持卡人对该款项并不享有存款债权，因为甲收到的银行债权是诈骗所得的存款，其取款行为属于滥用权利，而不是行使权利的合法行为。正如日本最高裁判所的判例所言：“在领取存款是为了不正当取得与该汇款相关联的现金的行为，是构成诈骗等犯罪行为的一个环节等情形，当肯定这些情形是明显违反正义的特殊情形时，就属于滥用权利。”

第二，电信诈骗犯甲使用了欺骗手段，使银行职员误以为甲具有取款的权利，导致银行职员处分了现金，因而存在认识错误以及处分意思与处分行为。许多人习惯于认为，银行职员并不关心甲是否具有取款的合法权利。例如，有学者指出：“从柜台取款的现实来看，除所持存折或银行卡真实且输入密码正确外，银行的确会审查取款人是否与存折等反映的存款人一致，但银行并不会‘审问’取款人所取款项是否自己存入及存款来源……银行也并没有因未说明而受骗，故存款名义人欠缺诈骗行为。”但是，这样的观点不符合我国的相关规定与现状。例如，《银行卡业务管理办法》第47条规定：“发卡银行通过下列途径追偿透支款项和诈骗款项：（一）扣减持卡人保证金、依法处理抵押物和质物；（二）向保证人追索透支款项；（三）通过司法机关的诉讼程序进行追偿。”这就表明如果银行职员知道甲银行卡上的款项属于诈骗所得，就不可能让其取款。显然不能认为，甲享有银行债权，具有取款的权利，银行只能在其取款后再追索或者追回。再如，《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》（银发〔2016〕261号）规定：“凡是发生电信网络新型违法犯罪案件的，应当倒查银行、支付机构的责任落实情况。银行和支付机构违反相关制度以及本通知规定的，应当按照有关规定进行处罚。”这充分说明如果银行职员知道持卡人的卡内资金属于诈骗所得，就不可能向持卡人支付现金。反之，持卡人只有隐瞒真相才能从银行柜台取款。甲没有取款的正当权限，却伪装成有提取存款的权限而请求取款的，就属于欺骗行为，当然构成诈骗罪。同样，银行管理者也不可能同意行为人从自动取款机中取得诈骗所得的款项，故从取款机中取出诈骗所得的款项的行为，成立盗窃罪。

第三，不能认为银行没有财产损失。银行有义务保护存款人的合法权利，也有义务保护电信诈骗的被害人的合法权利；基于合法权利的取款行为，不可能导致银行遭受财产损失，但滥用权利的取款行为，既可能使银行卷入相关诉讼之中，也可能使银行遭受实际的经济损失。一方面，就隐瞒真相从银行柜台取款的诈骗行为而言，如若将诈骗罪理解为对个别财产的犯罪，银行对自己所管理的现金的减少就是一种财产损失。即使将诈骗罪理解为对整体财产的犯罪，按照目的失败论，也能肯定银行的财产损失。另一方面，就在自动取款机上取款的行为而言，由于现金原本就由银行管理者占有，电信诈骗犯从自动取款机取出现金，违反了银行管理者的意志，当然成立盗窃罪。

第四，不能因为甲的前一行为已经构成诈骗罪，就否认后一行为也成立诈骗罪。甲的前一诈骗行为虽然既遂，但仅在事实上取得了被害人汇入的款项，甲既没有取款的权利，也没有事实上占有银行的现金。甲使用欺骗方法使银行职员将银行管理者占有的现金转移给甲占有的行为，就成立诈骗罪。这种情形属于“取得后的取得”，即甲在实施前一取得罪（诈骗）后，又就实质上的同一财物再次实施了后一取得罪（诈骗）。根据民法原理，“作为民法的两大基本财产权，物权与债权的法律效力是不同的……主体享有物权是交换的前提，交换过程则表现为债权，交换的结果往往导致物权的让渡和转移。正是基于物权与债权上述情况下的融合，就出现了同一标的物上既有物权又有债权的情况”。既然实质上的同一财产完全可能由不同法益主体分别事实上占有，对不同法益主体的事实上的占有就均应保护。当同一行为人对同一标的物既有侵害物权的行为又有侵害债权的行为时，应当分别讨论两种行为各自构成何种犯罪。

第五，甲的行为属于包括的一罪。在前例中，甲的前行为与后行为均成立诈骗罪，但由于最终只有一个财产损失，所以成立包括的一罪。如果甲是在自动取款机上取款的，则前行为成立诈骗罪，后行为成立盗窃罪，由于最终只有一个财产损失，成立包括的一罪，应当从一重罪论处。

总之，上游罪本犯的事后取款行为侵犯了新的法益，也加深了原有损害的程度，对银行管理者占有的现金成立诈骗罪或者盗窃罪，前后两个行为属于包括的一罪，不能认为后面的取款行为属于不可罚的事后行为。

基于同样的理由，如果先前提供帮助的人构成电信诈骗的共犯，事后为电信诈骗犯取款的，也实施了两个财产犯罪行为，但由于最终只造成一个财产损失，应按包括的一罪处理。例如，2018年3月，被告人邵某新、邵某盛接受上线“阿华”安排，在明知系诈骗款项的情况下多次帮助上线取现。为了规避风险，邵氏两人联系杜某峰安排被告人邸某来帮忙取现，邸某在ATM机上每取1万元可得100元至150元“辛苦费”。每次都先由两人从上线处拿到银行卡，再将贴有密码的银行卡交给邸某，邸某取完钱后将银行卡及所取现金全部交还，两人从中扣除应得费用后再将银行卡及剩余现金交还上线。同年5月至7月，三人通过该形式共取现6次，取出现金52.5万元，邵某新获利1万元，邵某盛获利8000元，邸某获利1万元。一审法院认为，三名被告人以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪仍多次帮助取现，且犯罪数额特别巨大，构成诈骗罪共犯。对此，三名被告人提出上诉，认为不存在与上家共同诈骗的故意，且仅实施了诈骗既遂后的帮助取款行为，不应认定为诈骗罪共犯，而是构成赃物罪。二审法院裁定，驳回上诉，维持原判。

诚然，上述判决结论具有合理性。亦即，参与人帮助同一本犯连续实施转移赃物行为的，就促进了本犯的下一次犯罪行为，因而构成心理的帮助，成立本犯所犯之罪的共犯。据此，三被告人与电信诈骗犯构成共犯。但是，不可否认三被告人在ATM机取款的行为构成盗窃罪。由于三被告人的行为最终只造成一个财产损失，故应认为三被告人的行为成立包括的一罪。有学者提出，针对电信网络诈骗中帮助取款行为，应当确立此类行为的定性逻辑为独立犯罪认定优先，诈骗罪共犯认定居后的规则。但是，这一观点似有疑问。其一，独立犯罪与诈骗罪共犯不一定是对立关系，一个行为完全可能同时触犯独立犯罪与诈骗罪共犯。既然如此，就要承认想象竞合或者包括的一罪，不存在独立犯罪认定优先的规则。其二，上述观点只是考虑到了取款行为是否成立上游罪即电信诈骗犯罪的共犯，而忽略了取款行为原本就构成独立的财产罪的情形。

（二）帮信罪的行为人的取款行为

既然上游罪的本犯的事后取款行为成立诈骗罪或者盗窃罪，那么，因事前提供银行卡等构成帮信罪的行为人，事后为电信诈骗犯取款的行为，理所当然也成立诈骗罪或者盗窃罪。虽然构成帮信罪的行为人对赃物罪缺乏期待可能性，但对其后实施的针对银行管理者占有的现金的诈骗罪与盗窃罪，并不缺乏期待可能性。因为不取款更有利于行为人逃避刑事追究，取款行为反而增加了被追究刑事责任的风险。又由于其先前的帮信行为与其后的诈骗或盗窃行为最终仅造成一个财产损失，也可以将其行为评价为包括的一罪，从一重罪即诈骗罪或盗窃罪论处。倘若帮信罪的行为人以自己非法占有为目的而取款的，同样成立诈骗罪或者盗窃罪。先前的帮信罪与事后的诈骗罪或盗窃罪，依然属于包括的一罪。

以往的司法实务将帮信罪的行为人为自己非法占有的取款行为仅认定为“黑吃黑”的盗窃罪。2023年7月26日最高人民检察院第四检察厅《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件有关问题的解答》也将这类案件归纳入“黑吃黑”，并且认为行为人出租、出售自己银行卡给他人使用后，其虽然仍是“名义持卡人”，但实质已将银行卡的占有、使用权让渡给实际使用人，银行卡实际使用人已经成为卡内资金的占有人，行为人另起犯意，通过挂失补卡、更改密码等方式，在用卡人不知情的情况下截留卡内资金的行为，系行为人将用卡人对卡内资金的占有转为自己占有，符合盗窃罪的犯罪构成。同时，即使是赃款赃物，也可以作为盗窃罪的对象。行为人在出售、出租银行卡后，另起犯意截留卡内资金，系两个独立的犯罪行为，同时构成帮信罪和盗窃罪的，应数罪并罚。但是，在本文看来，这种情形并不是单纯的“黑吃黑”，而是另侵犯了银行管理者对现金的合法占有和所有。

其一，如前所述，被诈骗等犯罪行为利用的银行账户中的资金，即使承认其作为债权而存在，但银行只要知道了真相就会采取冻结等措施，账户名义人的取款权利就会受到限制。“即使是账户名义人，在知道自己的账户被诈骗等犯罪行为利用的场合，为了给银行提供采取冻结账户等措施，就具有告知银行的诚实信义上的义务，不享有隐瞒事实取出存款的权利。就取款人在银行取款的行为而言，在与银行的关系上成立诈骗罪（在柜台取款的场合）、盗窃罪（在ATM取款的场合）。”这是因为只要银行管理者与职员知道真相，就既不可能让行为人转款和取款，也不可能通过补办新卡的方式让行为人将诈骗所得变为合法存款。行为人通过隐瞒真相的方法，使银行职员将诈骗犯的诈骗所得变为合法存款，就构成对财产性利益的诈骗罪。如若后来从自动取款机取款，则取款行为构成盗窃罪。

其二，从素材的同一性角度来考虑，由于行为人从银行取得的是现金，应当将该现金作为财产罪的行为对象。现金无疑是银行管理者占有和所有，不可能是电信诈骗犯占有和所有。“这是因为银行吸收存款的目的在于利用存款发放贷款，发挥自身沟通资金供需、融通经济的金融中介作用，而非仅仅为存款人保管存款，储户对此亦为明知……事实上，最髙人民法院也采银行所有权说。”“无论大陆法系国家还是英美法系国家，都认可存款合同转移的是存款的所有权。具体讲，在大陆法系国家，存款为消费寄托，准用有关消费借贷的规定，而根据各国民法典，无论消费寄托还是消费借贷，均发生的是标的物所有权的转移。”既然现金属于银行管理者占有和所有，就不能一概认为帮信罪的行为人的取款行为属于所谓“黑吃黑”。因为行为人通过诈骗或盗窃行为取得的是现金，现金由银行管理者占有，从素材的同一性来说，应当肯定银行是被害人，而不是仅将电信诈骗的本犯认定为被害人。

其三，即使认为电信诈骗犯实际已经成为卡内资金的占有人，充其量也只是意味着电信诈骗犯有可能转账或者取款，但他们并没有占有银行管理的现金。与电信诈骗犯对卡内资金的占有相比，银行对现金的占有和所有更值得刑法保护。所以，即使认为帮信罪行为人的取款行为非法占有了电信诈骗犯的赃物，也不可否认该取款行为同时侵害了银行管理者对现金的占有与所有。既然如此，就不能否认行为人的取款行为对银行的现金成立诈骗罪或者盗窃罪。如前所述，以银行没有财产损失否认取款行为对银行现金的犯罪并不合适。一方面，如果说银行没有财产损失，电信诈骗犯又何来财产损失？另一方面，行为人的取款行为要么违反了银行管理者的意志，要么隐瞒真相欺骗了银行管理者，这两种情形都使银行不能采取《反电信网络诈骗法》第20条规定的“救济措施”。银行原本不让该现金被人取出，而行为人却取出了现金，导致银行管理者的目的落空，这当然属于财产损失。换言之，银行原本不应对行为人履行债务，但行为人却让银行履行了债务，银行当然存在财产损失。只不过从形式上说，银行的现金损失是通过减少名义人的所谓“存款债权”的方式得到了“弥补”。但由于名义人的“存款债权”原本就不应当实现，故只要采取目的失败论，就应当承认银行现金的减少就是财产损失。

其四，将帮信罪行为人的取款行为归结为“黑吃黑”导致处罚不均衡。亦即，按照当下的司法实务的观点，帮信罪的行为人为了自己非法占有而取款的，就对电信诈骗犯构成盗窃罪或者诈骗罪；为了电信诈骗犯取款的，则只成立赃物罪。可是，这两种情形都是对电信诈骗被害人财产法益的进一步加害，都使得被害人难以挽回损失，都侵害了银行管理者对现金的占有和所有，没有理由区别对待，否则就会导致处罚的不均衡。如若认为不管帮信罪行为人是为电信诈骗犯取款还是为自己非法占有而取款，均对银行现金构成诈骗罪或盗窃罪，则不会导致处罚的不均衡，也能使帮信罪行为人与诈骗罪共犯的取款行为得到协调处理。

（三）第三者的取款行为

接下来要讨论的是，对没有实施帮信或电信诈骗的共犯行为的第三者的取款行为，应当如何处理？对此应区分两种情形。

第一种情形是第三者以自己非法占有为目的，违反电信诈骗犯的意思取出现金的行为。如果强调赃物罪助长本犯的性质，认为赃物罪的成立以与上游罪的本犯存在合意，或者至少以不违反上游罪本犯的意志为前提，那么，第三者的取款行为不仅侵犯了本犯非法所得的财产（汇款或银行债权），而且侵害了银行占有和所有的现金，但由于只有一个行为，认定为想象竞合更合适。倘若认为赃物罪的成立不以与上游罪的本犯存在合意为前提，即违反电信诈骗犯的意思取出现金的行为也构成赃物罪，则第三者的行为同时构成对银行的财产罪、对本犯的财产罪与赃物罪，应按想象竞合，从一重罪处罚。

详言之，在我国，银行对有被犯罪利用嫌疑的存款账户采取冻结等措施，是《反电信网络诈骗法》及相关行政法规所期待的。第三者从银行骗取或者盗取现金的行为，使银行卷入纷争乃至诉讼，妨碍银行实现合法目的，应按行为方式分别认定取款人的行为构成诈骗罪与盗窃罪。第三者明知是电信诈骗犯的诈骗所得，也明知银行不可能让诈骗犯及第三者取款，却在银行柜台隐瞒真相使银行职员误以为是持卡人的合法债权，进而使银行职员产生处分意识和实施处分行为，其取款行为就构成诈骗罪。如果直接在ATM机取款，则属于违反银行管理者的意志，将银行管理者占有的现金转移给自己占有，构成盗窃罪。

应当再次指出的是，第三者的取款行为所构成的诈骗罪或盗窃罪，是对银行现金的诈骗或者盗窃，而不是对电信诈骗犯的现金的诈骗或盗窃。当然，完全可能认为第三者的行为对电信诈骗的本犯的诈骗所得构成财产罪，但这也不影响第三者对银行的现金构成财产罪。其一，当行为人分别侵害同一标的物的物权与债权时，应讨论行为人的行为分别对物权与债权构成何罪。不可否认的是，电信诈骗的本犯通过欺骗行为使被害人将款项汇入其指定银行卡后，诈骗罪就已经既遂。但是，电信诈骗的本犯并没有取得现金，只是事实上取得了被害人的存款，而且电信诈骗的本犯一般难以控制该存款。如果诈骗犯或第三者已经取款，被害人追回款项的可能性就特别小。既然如此，就不能不评价取款行为对法益的进一步侵害这一事实。其二，所谓诈骗既遂，只是相对于被害人的存款而言，而不是相对于银行的现金而言。存款虽然与现金有对应关系但并不完全等同，在本犯诈骗了他人存款后，第三者领取银行现金的行为，对银行构成诈骗罪或者盗窃罪。其三，诈骗犯骗取的存款与第三者取走的现金，虽然最终实质上可谓同一财产，但是在不同阶段是不同样态的财产，且该不同样态的财产在不同的法益主体占有之下。不同行为主体侵害不同财产所符合的构成要件可能不同，需要分别评价。其四，不管第三者的取款行为是否触犯赃物罪，由于只有一个取款行为，应能按想象竞合从一重罪处罚。

第二种情形是第三者基于与电信诈骗的本犯的合意而取款的，则成立赃物罪与财产罪的想象竞合。一方面，第三者的取款行为掩饰、隐瞒了本犯实施电信诈骗取得的存款；另一方面，第三者以欺骗或窃取方式取得了银行管理者占有的现金。因为只有一个行为，所以构成想象竞合。换言之，第三者掩饰、隐瞒的是电信诈骗犯取得的存款，而不是从银行取出的现金；银行的现金是通过欺骗或者盗窃方法取得的。由于只有一个行为，且该行为侵犯了两个不同的法益，应按想象竞合处理。在本文看来，实务中对这类案件的认定可能存在偏差。

例如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……”诚然，将转账行为评价为赃物罪是可能的，因为转账行为的确掩饰、隐瞒了电信诈骗犯罪所得。另外，套现、取现行为，虽然针对电信诈骗犯所取得的银行债权而言也具有掩饰、隐瞒性质，因而成立赃物罪，但是，套现、取现行为同时对银行管理者占有和所有的现金构成诈骗罪或者盗窃罪，这一点是难以否认的。所以，应当认为套现、取现行为构成赃物罪与财产罪的想象竞合。

有学者认为，“就电信诈骗中的转账、取款行为的定性而言……在犯罪分子欺骗被害人将钱款汇入自己所控制的账户，24小时之后让负责转账或者取款的人参与其中的场合，由于转账或者取款人事先没有和诈骗者通谋，客观上也是在诈骗行为完成之后参与其中，尽管属于事后帮助行为，只能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处”。司法实务大多也采取这一观点。例如，魏某受诈骗犯指使，从诈骗犯处领取多张不同户名的银行卡，多次驾车搭载受雇的取款人到银行ATM机取款，每次给取款人支付报酬。法院认为，魏某明知是犯罪所得的赃款而伙同他人多次予以转移，涉案金额达299400元，情节严重，其行为已构成赃物罪。在本文看来，虽然转账行为可能构成赃物罪，但是取款行为因为侵害了银行管理者对现金的占有和所有而另成立诈骗罪或者盗窃罪。诚然，魏某与取款人的行为的确掩饰、隐瞒了诈骗犯的犯罪所得，其中的“犯罪所得”就是记入银行卡的存款，魏某与取款人掩饰、隐瞒的对象是“存款”。但是，魏某与取款人的行为还违反了银行管理者的意志，将银行管理者占有的现金转移为自己或第三者占有，因而对现金构成盗窃罪。所以，魏某与取款人的行为属于一个行为同时触犯了赃物罪与盗窃罪，应当按处罚较重的盗窃罪处罚。

综上所述，如果认为赃物罪的成立以与上游罪的本犯存在合意，则第三者以自己非法占有为目的的取款行为不仅侵犯了本犯非法所得的财产（存款），而且侵害了银行占有和所有的现金，此情形是两个财产罪的想象竞合。如若认为赃物罪的成立不以与上游罪的本犯存在合意为前提，则第三者以自己非法占有为目的的取款行为不仅侵犯了本犯非法所得的财产，而且侵害了银行占有和所有的现金，此外还妨害了司法，此情形是两个财产罪与赃物罪的想象竞合。第三者基于与电信诈骗的本犯的合意而取款的，仅成立赃物罪与对银行的财产罪的想象竞合。

来源：中国刑事法杂志

作者：张明楷，清华大学谭兆讲席教授