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关键词：公开盗窃说；缓和抢夺说；刑法教义学；网络时代

一、问题的提出

随着德日刑法理论知识的大量引入，我国刑法学研究呈现出“新气象”。但有些理论和观点能否在当下中国生根发芽，获得司法实践与国民的接受存在疑问。本文讨论的抢夺罪之界定即为适例。自张明楷教授于2006年提出“公开盗窃说”的主张以来，盗窃罪通说观点受到了一定程度上的冲击，抢夺罪的范围也因此被严格限定。通过梳理现有相关文献可知，在盗窃罪与抢夺罪的界分问题上，对公开盗窃说的支持者有之，反对者亦有之。就支持者而言，除了进一步论证公开盗窃的合理性之外，其并未对公开盗窃说的观点全盘接受，而是进行了一定程度地改造，主要表现在对抢夺行为的解释上。就反对者而言，其对公开盗窃说进行了较为全面且深入的批判，并且对通说关于盗窃罪与抢夺罪的构成要件进行了细化，比如对“秘密性”与“公然性”的解释上。从总体上来看，公开盗窃说的支持者为少数说，盗窃罪与抢夺罪通说的维护者为多数说。然而，不论是少数说还是多数说，其目光主要放在对盗窃罪的理解上，相较而言，对抢夺罪的建构尚存在不足。即便学理上有见解主张对抢夺罪构成要件及本质特征进行新解释，但在根本上仍未摆脱公开盗窃说对抢夺罪的狭隘界定。

此外，司法实践中涉盗窃与抢夺“非典型”案件的出现，加剧了盗窃罪与抢夺罪的判断难度。譬如：

案例1：“以跟车方式逃避缴费案”。2013年5月至 2016年6月，被告人王某在海淀区京藏高速清河收费站进京出口等地，为逃避缴纳高速公路通行费，多次驾驶小型轿车，采用跟车尾随过杆的方式强行闯卡。

案例2：“以兑换为名获得现金逃离案”。2019年9月，万某先后六次在重庆市实施侵财行为，共得人民币2500元及香烟一包，其中有三笔事实的犯罪模式为：万某找到作案目标便利店，对店员谎称要购买香烟，且要用微信零钱换取现金，在店员将数百元现金和香烟交其后，万某又提出购买香烟等要求，并趁店员为其拿烟或其他物品之机，持现金和香烟逃离。

案例3：“家长群盗抢红包案”。2021年4月1日14时许，被告人吴某某接到网贷催款电话后，在自己儿子班的家长微信群看到班主任老师刘某某发的交生活费、学杂费的信息，微信群中已有家长陆续将红包发到群里，吴某某遂立意盗领红包。在等到家长群中发出三十个左右红包以后，吴某某就将这三十余个红包领取后立即退出微信群。随后，潜逃至常德市某地，将所盗领的红包共计4537元挥霍一空。

基于以上理论研究的现状与司法实践的新情况，本文立足于我国刑法的语境、社会发展现状与司法实践的理性等本土资源，在否定“公开盗窃说”的基础上，吸纳抢夺罪通说中的合理成分，进而提出“缓和抢夺说”的主张，重塑抢夺罪的规范构造。以期进一步深化对抢夺罪的认识，并为司法实践中涉盗窃与抢夺的“非典型”案件的处理提供一定的参考。

二、革故：抢夺罪界定既有观点之检讨

如前所述，“公开盗窃说”不仅对盗窃罪通说造成了一定的冲击，而且也对抢夺罪通说形成了一定的挑战。鉴于公开盗窃说失之偏颇，公开盗窃说的支持者在该说的基础上对其进行了一定程度上的改造，进而形成了“公开盗窃修正说”与“公开盗窃缓和说”两种观点。但不论是公开盗窃说本身，抑或对其改造后的两种观点，皆需要进行深刻的检讨。此外，抢夺罪通说也不无疑问，仍需反思。

（一）公开盗窃说

“公开盗窃说”认为，抢夺罪构成要件的内容为，当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的财物。盗窃与抢夺的区别在于，对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。具体而言，只有以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪。同时具备以下两个条件时，即可认为抢夺行为具有致人伤亡的可能性：其一，所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物；其二，必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。对此，需要澄清的是：抢夺罪的成立以抢夺行为具有致人伤亡的可能性为必要条件吗？财物为被害人紧密占有，采取非平和的手段（所谓的“对物暴力”），是否为盗窃与抢夺的区分标准？

1. 致人伤亡可能性并非抢夺罪的构成结果

在公开盗窃说看来，只有当对物暴力行为可能“导致被害人伤亡”时，才宜认定为抢夺罪。反之，若公开侵财行为并非对物暴力，而不可能“致人伤亡”的，则宜认定为盗窃罪。由此可见，该观点将致人伤亡（可能性）作为了本罪的构成结果。构成结果，是指属于犯罪构成要件的危害结果，如果该结果没有发生，犯罪便不能成立，或者影响停止形态的认定。与“致人重伤、死亡”的实害结果相比，“致人伤亡可能性”虽然不是一种实害结果的表达，但至少属于危险结果（现实危险状态）的范畴。不难发现，公开盗窃说的症结在于，将致人伤亡可能性作为了抢夺罪的成立要件。实际上，致人伤亡可能性并非抢夺罪的构成结果。理由如下：

第一，将致人伤亡可能性作为抢夺罪的构成结果脱离了我国实定刑法的规定。法教义学首先代表一种尊重现行法的态度，实定法既是法教义学的研究对象，也为法教义学的研究活动划定了边界。故而，对抢夺罪构成要件的解释首先应立足于我国现行刑法的相关规定。公开盗窃说将致人伤亡可能性解释为抢夺罪构成要件的内容，说明了抢夺罪的可罚性程度高于盗窃罪。既然如此，根据罪责刑相适应原则，抢夺罪的法定刑应当重于盗窃罪。反观我国《刑法》第267条与第264条分别关于抢夺罪与盗窃罪的规定，两罪除了行为类型存在差异之外，在法定刑的设置上完全相同。从而说明了，将致人伤亡可能性作为抢夺罪的构成结果无法获得我国实定刑法的支撑。

第二，将致人伤亡可能性作为抢夺罪的构成结果不能从历史解释得到充分证明。张明楷教授指出，“从立法沿革上看，刑法对抢夺罪都规定了致人伤亡的结果加重犯，而没有对盗窃罪规定致人伤亡的结果加重犯。这显然是因为，抢夺行为通常可能致人伤亡。”其列举了民国时期1928年《刑法》第343条与1935年《刑法》第325条之规定，二者都存在抢夺致人重伤、死亡的结果加重犯。但并未列举我国1979年《刑法》第151条、第152条之规定。从该两条规定可知，其并无致人伤亡的结果加重犯。此外，在制定1979年《刑法》时，立法机关考虑到盗窃、诈骗、抢夺这三种罪的轻重程度大体相同，规定的法定刑也相同，而且为了实践中处理上的方便，就合成一个条文予以规定。而1997年《刑法》关于盗窃、诈骗、抢夺罪的规定，正是在1979年《刑法》第151条、第152条的基础上演变而来。故而，若严格遵循历史解释，不忽视我国现行《刑法》盗窃罪、抢夺罪与1979年《刑法》第151条、第152条之间的源流关系，在一定程度上能够证明抢夺行为无须具有致人伤亡可能性。

第三，将致人伤亡可能性作为抢夺罪的构成结果脱逸了本罪的规范保护目的。由于犯罪构成要件的表述往往比立法者所设想的适用范围要宽，在此种情况下，解释者的任务就是通过“目的论的缩减”，对一概念作符合目的的限制性解释，以使得“法律意志”受到重视。故而，在抢夺罪中，即便对抢夺罪的构成要件要素进行限制性解释，也应符合本罪的规范保护目的，而不是任意地限缩。所谓规范保护目的，是指立法者制定法规范时所欲实现的目的。而规范保护目的理论实际上属于一种对法律进行妥当解释的方法论。由于规范保护目的具有主观性与客观性，据此可分为主观目的和客观目的，而前者具有优先性。所以，在确定规范保护目的时，应坚持主观目的论解释优先于客观目的论解释之规则。亦即，应当原则上探寻立法者的目的。如前所述，现行《刑法》中的盗窃罪与抢夺罪脱胎于1979年《刑法》第151条、第152条之规定。在立法者看来，由于抢夺罪与盗窃罪的轻重程度大体相当，故而在抢夺罪中配置了与盗窃罪完全相同的法定刑，且未规定“致人重伤、死亡”的结果加重犯。由此可见，立法者设立抢夺罪的目的在于，对抢夺公私财物行为的禁止，而且对本罪构成要件的保护范围不应过于限缩。所以，将致人伤亡可能性作为抢夺罪的构成结果，实为不符合目的的限制性解释。

第四，将致人伤亡可能性作为抢夺罪的构成结果不符合本罪的保护法益。如所周知，抢夺罪与盗窃罪的保护法益相同，即对财产权的保护，都属于单一法益。在这点上，张明楷教授的观点与通说并无二致。既然如此，那为何要求抢夺行为具有致人伤亡的可能性？显然，公开盗窃说将人身权作为了抢夺罪的必要法益。这恐怕与该论者一贯主张的解释立场相左。张明楷教授指出，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。由此观之，既然认为抢夺罪的保护法益与盗窃罪的保护法益相同，那么就应当以财产法益来指导抢夺罪构成要件的解释。其结论便是，抢夺罪的成立不以抢夺行为具有致人伤亡的可能性为必要条件。

第五，将致人伤亡可能性作为抢夺罪的构成结果无法从比较解释得到合理说明。张明楷教授将我国台湾地区“刑法”第325条之规定作为论据，以说明抢夺行为具有致人伤亡可能性。但此种比较借鉴所得出的结论不具有合理性。我国台湾地区“刑法”第320条、第325条分别规定了窃盗罪与抢夺罪。从两罪的规定中可知：抢夺罪的法定刑高于窃盗罪，而且，抢夺罪中存在结果加重犯之规定。对此，我国台湾地区学理上有观点认为，基于抢夺罪与窃盗罪的刑罚规范存在前述差异，说明抢夺罪必然具有更高的可非难性，否则违背罪刑相当的要求。因此主张抢夺行为必须属于非平和手段，并具有对人的生命、身体之危险，借此与盗窃罪区别开来。与之不同的是，我国台湾地区司法实践向来认为“抢夺”系指“趁人不备而公然夺取”，至于对被害人的身体有无施加不法腕力，是否增加身体法益侵害的危险性，皆非判断之重点。就此而言，笔者赞同以上见解，毕竟此种对抢夺罪构成要件的解释与其“刑法”的规定相契合。由于大陆与我国台湾地区刑事规范在盗窃罪、抢夺罪的规定上存在较大差异，而这种差异直接决定了，对我国大陆刑法中“抢夺”的解释不应当借鉴台湾地区的刑法规范或学理解释结论。

第六，将致人伤亡可能性作为抢夺罪的构成结果在体系解释上存在矛盾之处。张明楷教授认为，“抢夺是介于盗窃与抢劫之间的行为。盗窃行为本身不可能致人伤亡，抢劫罪的暴力、胁迫等手段行为以及强取财物的行为可能致人伤亡。所以，要求介于盗窃与抢劫之间的抢夺行为，具有致人伤亡的可能性，也在情理之中。”可见，该论者是从盗窃、抢夺、抢劫罪三者之间的关系进而得出抢夺行为具有致人伤亡可能性的结论。但此种结论在体系解释上仍须仔细检验。有学者指出，刑法体系解释之“体系”作为一个逻辑严密的系统整体，应当划分为条文体系、章节体系、刑法典体系、法秩序统一体体系、社会共同体价值体系等五个层次。其中，“章节体系”强调对刑法条文进行解释适用应将其置于所在的章节中进行检验，要与同一章节中其它条文保持协调；“刑法典体系”要求将被解释的刑法条文放在整个刑法典体系中进行审视，尤其是不能与刑法基本原则等一般规范以及刑法的基本目的相抵触。就章节体系而言，对抢夺罪进行如上解释未能与抢劫罪保持协调。并非所有的抢劫行为均可能侵犯他人生命、身体健康，尤其是在以“其他方法”为抢劫手段的情形中。例如，“行为人使被害人吃少量安眠药，趁被害人熟睡后取走财物的，并没有侵害被害人生命与身体健康，但由于同时侵害了被害人的财产与意思活动自由，故成立抢劫罪。”既然抢劫罪的行为方式不一定具有致人伤亡的可能性，那么在抢夺罪中也不应当进行如上限制。就刑法典体系而言，对抢夺罪进行如上解释违反了罪责刑相适应原则。如前文所述，在立法者看来，由于抢夺罪与盗窃罪的轻重程度大体相当，故而在抢夺罪中配置了与盗窃罪完全相同的法定刑，且未规定“致人重伤、死亡”的结果加重犯。若是要求抢夺行为具有致人伤亡的可能性，实际上是提升了抢夺罪可罚性的程度，基于罪责刑相适应原则，抢夺罪的法定刑应当重于盗窃罪，而事实并非如此。

第七，将致人伤亡可能性作为抢夺罪的构成结果难以对司法解释作出妥当的说明。此点可以在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕25号）、《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）与《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）的相关规定中得到印证。从该三者的规定中可知，就“数额较大”的情形而言，抢夺罪与盗窃罪的认定标准皆为“一千元至三千元以上”；达到数额较大起点的，两罪都在“在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点”。只不过，两罪在罚金数额的决定上存在不同。不难发现，抢夺罪与盗窃罪在“数额较大”（基本犯）的情形中，轻重程度大体是相当的。故而，将致人伤亡可能性作为抢夺罪的成立要件既无必要，也与刑事司法相抵牾，实为不妥。仍须指出的是，《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕25号）第2条第10项之规定：抢夺公私财物，“导致他人轻伤或者精神失常等严重后果的”，“数额较大”的标准按照本解释第1条规定标准的50%确定。由此观之，致人轻伤的后果，仅是影响抢夺罪中“数额较大”标准确定的情形之一。换言之，对于该解释第2条中所列举的其他情形，行为人抢夺公私财物，即便没有导致他人轻伤（无致人轻伤的可能性），亦可按照该解释第1条规定标准的50%确定“数额较大”的标准。

但不可否认的是，“致人伤亡可能性”能够为抢夺罪与盗窃罪在司法解释中加重处罚情节的差异提供解释力。尤其是在“其他严重情节”与“其他特别严重情节”的认定内容上，只有抢夺罪的司法解释存在“导致他人重伤”和“导致他人死亡”的规定。此种差异反映在量刑指导意见上即为，在加重处罚的场合，抢夺罪的量刑略重于盗窃罪。这在一定程度上说明了，在加重处罚的场合，由于抢夺行为能够导致被害人重伤、死亡结果的发生，抢夺罪的不法与责任程度高于盗窃罪。概言之，在抢夺罪中，不论是“导致他人轻伤”，还是“导致他人重伤”，抑或“导致他人死亡”，都仅是入罪情节或加重处罚情节中的一类情形。换言之，并非所有的抢夺行为均具有致人伤亡可能性，致人伤亡仅是抢夺罪的选择性结果，而不是本罪的构成结果，即便没有该结果也不影响本罪的成立。

值得一提的是，可能有观点认为致人伤亡可能性是抢夺行为的属性，而非抢夺的危险结果，即便如此，本文以上的论据同样适用于对其的批判。无论如何，抢夺罪的成立不以抢夺致人伤亡的可能性为必要条件。此外，如前文所提及，公开盗窃说以“所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物”和“必须对财物使用了非平和的手段”这两个条件，作为判断抢夺行为具有致人伤亡可能性的标准。在本文看来，由于具有致人伤亡可能性并非抢夺罪的成立要件，故而，以该二者条件作为抢夺罪与盗窃罪的区分标准也就不攻自破。为了对该说的观点进行全面且深入的批判，仍有必要对二者进行澄清。

2. 夺取的财物无须为被害人紧密占有

公开盗窃说指出，在抢夺罪中，行为人“所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物。”可见，该说对抢夺罪中财物占有的状态进行了严格的限缩，亦即，要求“与人的身体紧密联结在一起的财物”。对此，我国台湾学者林山田教授亦认为，抢夺罪与窃盗罪不同之处不仅在于，窃盗系以平和的手段而窃取，而抢夺则以暴力抢取；也在于，窃盗所破坏的支配关系较为松弛的持有，而抢夺所破坏的持有则较为紧密。

然而，以行为对象是否属于他人紧密占有的财物来区分抢夺罪与盗窃罪存在明显的缺陷。这从张明楷教授的举例说明中可见一斑。其指出，在被害人将财物安放在自行车后架或者前面篮筐中并骑车行走时，行为人突然使用强力夺取财物的，有可能造成伤亡结果，宜认定为抢夺罪。再如，扒窃他人上衣口袋内的钱包的行为，由于十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以，也不可能致人伤亡，因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。从中可知，“安放在自行车后架或者前面篮筐”的财物，并非如张明楷教授所称的“与人的身体紧密联结在一起的财物”，但此种情形依旧构成抢夺罪；而“他人上衣口袋内的钱包”属于“与人的身体紧密联结在一起的财物”，但行为人实施扒窃行为的，并不影响盗窃罪的成立。不难发现，公开盗窃说的逻辑难以自洽，实质上仍以侵财行为是否具有致人伤亡可能性为判断根据。

柯耀程教授虽为公开盗窃论者，但是其认为，财物存在的被持有状态，仅是财物所存在的事实状态而已。严格而论，财物是否受到持有人严密或是松弛的持有，并不能作为窃盗罪或抢夺罪决定的基准。并指出，行为客体的财物，在何种持有支配关系下，方得以称之为紧密的持有状态，反之则属于松弛的持有状态？恐是在解读窃盗罪与抢夺罪的同时，额外衍生出一个有待解决的概念，徒增区分的困扰。总而言之，财物为被害人紧密或松弛占有并非抢夺罪与盗窃罪区分的标准。行为人夺取的财物无须为被害人紧密占有，只要财物处于被害人占有的状态即可，松弛或者紧密占有在所不问。

3. 抢夺行为不限于非平和的手段

由上文可知，公开盗窃说将“所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物”，作为认定抢夺行为具有致人伤亡可能性的条件之一，并不成立。那么，具有致人伤亡可能性则直接与“必须对财物使用了非平和的手段”该条件相勾联。换言之，若行为人对财物使用了非平和的手段（对物暴力），即可认定抢夺行为具有致人伤亡的可能性。可见，非平和的手段（对物暴力）本质上以致人伤亡可能性为指向。对于平和或非平和手段的理解，我国台湾地区有学者亦指出，须将财物持有人的人身安全问题，纳入两罪区分决定的考量，如此方得以称为“平和”或“不平和”。具体言之，是以取走行为作用在于财物，而无关乎人时，不论是否为秘密，或是人知或不知，当属于窃盗罪之范围；反之，如取走行为虽作用于物，但间接足以造成人之身体或生命侵害之危险或疑虑时，则其行为类型即非窃盗，而属于抢夺之范围，此所以称抢夺行为为非平和方式之意。对于“非平和的手段（对物暴力）”该观点，学理上已进行较为有力的反驳。但仍需细致地回答，采取非平和的手段（对物暴力），是否为盗窃与抢夺的区分标准？

在笔者看来，对此不能一概而论，问题的关键在于明晰两罪的区别是就何种层面而言的。由于非平和的手段（对物暴力）本质上以致人伤亡可能性为指向，与致人伤亡可能性共享同一逻辑。而致人伤亡可能性并非抢夺罪的构成结果，因此，抢夺罪的成立不以对财物使用了非平和的手段（对物暴力）为必要。就构成要件层面而言，非平和的手段（对物暴力）不是成立抢夺罪所必须具备的条件，抢夺行为不限于非平和的手段，即便平和的手段亦可构成本罪。此种情形下，非平和的手段（对物暴力）并非抢夺罪与盗窃罪的区分标准。若行为人在侵财的过程中使用了非平和的手段（对物暴力），导致他人轻伤、重伤或死亡的，宜认定为抢夺罪。此种情形下，非平和的手段（对物暴力）实为抢夺罪与盗窃罪的区别。因此，不能否认在一定的条件下，非平和的手段（对物暴力）可以作为两罪的区分标准。但这仅仅是就非构成要件的层面而言。需要说明的是，在论及此罪与彼罪的区别时，通常是就构成要件层面而言的，因为，构成要件具有“个别化机能”。即便采取犯罪构成的概念，在为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供标准时，也是就犯罪构成的意义与作用而言的。纵观前文公开盗窃说的相关表述可知，其认为只有当对物暴力行为可能导致被害人伤亡时，才宜认定为抢夺罪；并将行为是否构成对物暴力，作为盗窃与抢夺的区别。显然，该说将对物暴力（非平和）作为了抢夺罪成立所必须具备的条件，实际上是在构成要件层面来论及两罪的区别。那么，其以非构成要件的内容作为两罪的区别明显不当。

（二）公开盗窃修正说

公开盗窃修正说认为，公开盗窃说动摇了通说的根基，破除了盗窃以秘密为特征、抢夺以公开为特征的传统观念，其虽可取但不周全，没有充分考虑界分的实益。进而，公开盗窃修正说以界分标准具有实现最佳法律适用方案的功能为目标，其不在意寻求抢夺“本该”如何，亦不必探究抢夺固有的内容。基于此，该说将抢夺定义为，“强力夺取他人紧密占有物的行为”。其中，强力夺取是指行为虽然有一定的暴力，但尚未达到足以压制他人，使之不能抗拒、不敢抗拒的（抢劫）暴力程度。该说力主缩小抢夺的认定，并认为在“偷抢行为”的范围内，“强力夺取他人紧密持有的财物”尚未构成抢劫的，是抢夺，其余的都是盗窃。盗窃、抢夺、抢劫界分的本质因素是暴力程度。

与公开盗窃说相比，公开盗窃修正说的优势在于，并未对抢夺附加“对物的（暴力）”“具有致人伤亡可能性的（暴力）”之类的限定，其认为在足以实现界限功能的前提下，多一重限定可能多一重累赘。可见该说具有方法论上的合理性。因为，概念的定义中若包含了多余的概念要素，含有多余的信息，在定义上即属错误。然而，公开盗窃修正说的不足也是显而易见的。对此，有论者指出，该说对抢夺的界定明显与区分直接夺取型财产罪的刑法理论相悖，也与民众区分财产罪的法律观念不符；况且，采用何种标准来认定暴力程度的轻重，这本身是一大难题；此外，该说的适用结论未必全然妥当。公开盗窃修正说除了面临以上诘难之外，仍存在如下问题。

其一，该说的立论前提值得商榷。由上文可知，该说界定抢夺的立论前提是，以界分标准具有实现最佳法律适用方案的功能为目标，并不在意寻求抢夺本该如何，亦不必探究抢夺固有的内容。简言之，该说着眼于司法适用来界定抢夺。诚然，法律的生命在于实践，对法律适用的重视本无可厚非。但问题在于，合理适用法律应当建立在正确理解法律的基础上，不能越过对刑法规范真义的探寻而径直以法律适用来定义刑法规范的内容。不论是贝卡里亚在他那个时代提出的法官无权解释刑法，只能严格遵守和执行法律；还是进入解释时代以来，学者们认为法官必须在法律规范所意含的类型性中掌握生活事实，在具体的法律发现中必须回溯到制定法所意含的类型当中去。这都昭示着法律适用应当以法律规范为根本遵循，而不是在没有探寻刑法规范本身为何物的前提下，直接以所谓的“最佳法律适用方案”来对刑法规范的内容进行界定。

其二，该说有违类型理论的基本观点。在该说看来，盗窃、抢夺、抢劫界分的本质因素是暴力程度，在“偷抢行为”的范围内，“强力夺取他人紧密持有的财物”尚未构成抢劫的，乃为抢夺，其余的都是盗窃。但此种结论仍须从类型理论进行检视。由于立法是使法律理念与将来可能的生活事实相调适，法律发现是使法律规范与现实的生活事实相调适，而此种调适须以“事物本质”为前提。“事物本质”乃事物正义与规范正义之间的中间点，其以类型为指向，从“事物本质”产生的思维便是类型式思维。“在归纳的过程中，人们常犯的错误是，将‘典型事实’视为‘唯一对象’，将‘熟悉’视为‘必须’。由此，在生活类型的抽象过程中，就可能疏漏掉那些非典型的事实，而形成视野上的‘黑洞’。”公开盗窃修正说将“暴力”等同于抢夺的“事物本质”，其忽视了抢夺中平和（非暴力）的一面，无法使得抢夺的罪刑规范与现实的生活事实相调适，不能作为使抢夺规范正义与事物正义相调和的中间点。随着抢夺素材的增加，平和（非暴力）的抢夺也渐渐成为了“典型的事实”，并反映着抢夺的“事物本质”。

（三）公开盗窃缓和说

公开盗窃缓和说认为，从总体来看，“公开盗窃说”对抢夺罪本质特征的理解及其与盗窃罪的界分思路，可以避免通说的缺陷或不足，值得肯定。而“公开盗窃修正说”虽简洁明了，易于实务操作，但是，适用结论未必全然妥当。故而，公开盗窃缓和说承袭了公开盗窃说对抢夺罪的界定，亦即，抢夺罪构成要件表现为“对被害人紧密占有的财物采取暴力手段，其本质特征是具有致人伤亡可能性”。同时，该说也意识到公开盗窃说的弊病。其指出，如果像公开盗窃说那样严格理解对财物的紧密占有、抢夺手段（对物暴力），以及严格判断抢夺致人伤亡可能性，那么抢夺罪的成立条件就比较苛刻，导致成立范围较小，相应地，盗窃罪的范围就显著扩大。进而，个案定罪结论未必具有可接受性，这严重脱离社会公众的法律意识和经验认知，也与法律人自身朴素的法感觉不符。基于以上的考量，公开盗窃缓和说主张，应当秉持缓和的解释立场，对抢夺罪构成要件采取相对柔性的规范理解。具体而言，其一，抢夺罪的“紧密占有”不限于财物和人身紧密贴合，被害人距离财物很近，保持对财物监视，即可认定为紧密占有。其二，抢夺罪的“对物暴力”是指对财物实施有形力或强制力，迅速瞬间性地取得财物。行为人迅速瞬间性地直接取得财物，以及取得财物后迅速瞬间性地以实力控制和稳固财物，都可以评价为对物暴力。其三，“抢夺致人伤亡可能性”不限于直接取得财物造成伤亡的危险性，还可以包括取得财物后在以实力控制和稳固财物，企图建立占有的过程中具有造成伤亡的危险性。

由上可知，在界定抢夺罪的问题上，公开盗窃缓和说与公开盗窃说的关系为，“用语维持，内涵改变”。一方面，“内涵改变”凸显了公开盗窃缓和说的相对合理性。亦即，其对公开盗窃说关于抢夺罪构成要件的内涵进行缓和解释，注重解释结论的可接受性，强调对国民法感情的尊重。另一方面，“用语维持”则决定了公开盗窃缓和说的解释方向存在根本性的偏差。由于该说维持了公开盗窃说对抢夺罪构成要件的界定，亦即，“对被害人紧密占有的财物采取暴力手段，其本质特征是具有致人伤亡可能性”。只不过其对“紧密占有”“对物暴力”“致人伤亡可能性”的具体内涵作出了不同的解释。可见，该说中的“内涵改变”是以“用语维持”为根基与前提。然而，如前文所述，在抢夺罪中，夺取的财物无须为被害人紧密占有，抢夺行为不限于非平和的手段（对物暴力），致人伤亡可能性并非本罪成立的必要条件。由此观之，公开盗窃缓和说的“地基”便不复存在，犹如空中楼阁，纵使其解释结论具有相对合理性，但也只是在“错误的道路上”渐行渐远，不足为取。

（四）抢夺罪通说

抢夺罪通说认为，“抢夺罪，是指以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的行为。”可见，通说对于抢夺罪的定义并未附加“紧密占有”“非平和的手段（对物暴力）”“致人伤亡可能性”之要素，更符合我国实定刑法关于抢夺罪的规定。而且，此种界定亦能较好地实现此罪与彼罪之间的区分，具有实践上的合理性。因此，通说关于抢夺罪的定义为本文所吸纳。然而，抢夺罪通说也不无疑问，仍需反思。

在通说看来，作为盗窃对象的财物，不仅指有体物，而且包括无体物；但是，抢夺罪的犯罪对象只能是动产，并且是有形物。对此，公开盗窃说亦认为盗窃与抢夺在对象上存在差异。具体言之，在我国，盗窃行为并不限于有体物，而是包括窃取无体物乃至财产性利益的情形；而抢夺罪只能夺取有体的动产，不可能夺取无体物与财产性利益。虽然从法律上说，抢夺罪的对象并没有排除财产性利益，但从事实层面上说，抢夺行为通常表现为夺取狭义财物。刘明祥教授对以上见解亦表示赞同，其认为，由于抢夺的特点是公开拿走他人之物，而无体物与财产性利益不能像有体物一样能转移占有、不可能被当即拿走，因而不能成为抢夺的对象。不难发现，如上观点实际上是以农业社会与工业社会的思维定势来认识抢夺罪的行为对象，极大地抑制了抢夺罪在信息社会的适用范围。身处信息社会，生产活动、生产方式、生产力以及生产关系发生了联动的变化，数字化和网络化系基本的社会交往方式。由于“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定着人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”这就要求对抢夺罪行为对象的认识，也应与时俱进、因时而变。本文认为，抢夺罪的行为对象不限于有体物，无体物以及财产性利益亦属于本罪的行为对象。理由如下：

其一，从抢夺罪的刑法文本来看，本罪的行为对象与盗窃罪、诈骗罪等相同，皆为公私财物。一方面，我国刑法并未如德日刑法那样对财物与财产性利益进行区分，因此我国刑法中财物概念所涵摄的范围更广；另一方面，虽然刑法分则第五章中的具体罪名使用“财物”一词，但实际上该“财物”与本章侵犯财产罪中的“财产”并没有本质区别，“公私财物”也就是公私财产，二者不必区分。职是之故，在当代中国，将无体物与财产性利益解释为公私财物并未脱逸该用语可能具有的含义，亦未超出国民的预测可能性，属于符合罪刑法定原则的解释。

其二，从行为对象与保护法益的关系来看，由于抢夺罪的保护法益为公私财产权，而不论是有体物，抑或无体物以及财产性利益，都是本罪保护法益的载体与外在表现形式。若行为人公然夺取无体物与财产性利益，亦会侵犯本罪的保护法益，同样具有处罚的必要性与合理性。认为抢夺行为对象仅限于有体物的观点，实际上不利于本罪保护法益的充分实现。

其三，抢夺罪与盗窃罪同属转移占有的取得罪，故而，应当对两罪的转移占有进行相同的解释。就盗窃罪而言，过去以实体为主要载体的占有关系正在面临深刻变革，如果仍然采取一种极为严格的物理性、有形化的占有转移概念，恰恰不当地限缩了我国盗窃罪构成要件本身所具有的涵摄力，导致理论与现实脱节。在网络空间的语境下，应注意从规范论的视角审视虚拟空间的刑法占有，盗窃行为对象和占有转移过程并不一定具有物理的外化形式。同理，在抢夺罪中，也应当秉持一种规范论的思维来理解转移占有。那么，这就能够为无体物与财产性利益成为本罪的行为对象提供更坚实的基础。

其四，对抢夺行为对象的解释亦应遵循以主观解释为原则，以客观解释为例外的立场。具体而言，应当尝试将法律中所明确表述的历史上的立法者的意志作为标准的意思内容而加以尊重和忠实，只要公正性上的迫切理由、社会关系的发展或时代精神，不将过去的价值判断视为过时。在网络时代，认为抢夺行为对象只能是有体物的价值判断已然成为过去时，应当对其进行客观解释，作出符合时代精神的理解，将财产性数据、网络虚拟财产等无体物以及财产性利益纳入本罪的行为对象中来。

其五，在侵犯财产罪的体系中，抢夺罪与盗窃罪、诈骗罪的关系最为紧密。不论是1979年《刑法》第151条对于三罪合一的立法例，还是现行《刑法》第269条关于转化型抢劫的规定，都可得知盗窃、诈骗、抢夺罪具有内在的一致性。换言之，三罪之间的区别体现在行为方式上，而行为对象不应当存在差异。我国刑法理论主流观点认为盗窃罪与诈骗罪的行为对象包括无体物与财产性利益。既然如此，若唯独将无体物与财产性利益排除在抢夺行为对象之外，难免存在违背体系解释的完整性要求之嫌。

其六，从法秩序的统一性原理来看，抢夺罪的行为对象不应限于有体物。《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”可见，民法将数据和网络虚拟财产作为民事权利的客体，是对民事主体财产权利的丰富与完善。虽然我国刑法并未明确将其作为财产犯罪的对象，但存在“公私财物”这一概括用语，这就为其寻求刑法上的保护提供了规范根据。正如有论者指出，作为无体物的虚拟财产与财产性数据在满足一定条件下可以成为财产犯罪的对象。此种见解具有合理性，其能够说明，在财产性数据和网络虚拟财产作为财产保护对象的场合，刑法与民法的规范保护目的相同，此时刑法应当绝对从属于民法。故而，将财产性数据、网络虚拟财产纳入抢夺罪的行为对象有利于维护法秩序的统一性。

第七，认为抢夺罪的行为对象仅限于有体物不能对我国刑事司法实践作出妥当说明。在前文所提及的案例1“以跟车方式逃避缴费案”中，行为人在收费公路出口人工通道处，多次采取跟车尾随过杆方式偷逃车辆通行费。二审法院采纳了北京市人民检察院第一分院有关行为人的行为构成抢夺罪的出庭意见。类似的案例，又如（2022）湘1003刑初165号刑事判决书中的“闯卡逃费案”，检察机关以抢夺罪提起公诉，法院认为公诉机关的指控成立。由此可知，抢夺罪的行为对象包括了行为人应当履行的债务，亦即财产性利益。刑事司法实践对抢夺罪行为对象的理解已然走在了刑法理论的前面，刑法理论对抢夺罪行为对象的解释亟待修正，以实现与司法实践之间的良性互动。

三、鼎新：缓和抢夺说之提倡

由上文可知，不论是公开盗窃内部的三种观点，抑或抢夺罪通说，在界定抢夺罪时均存在一定的缺陷。这就要求我们敢于突破与实际不相符合的成规陈说，善于寻找新思路，确立新观点。在抢夺罪构成要件的解释上，本文提倡缓和抢夺说。

（一）缓和抢夺说的界定与证成

德国学者魏德士指出，法律概念从来不曾是日常用语意义上的纯粹“观念性概念（Anschauungsbegriffe）”。在法律中，生活、健康、自由、婚姻、人、动物、森林以及许多其他的概念是从法律规范的保护目的与规范之间的联系中才获得了具体的含义。在任何法律规范后面都隐藏着服从特定目的与目标的、立法者的、法政策学的形成意志。是规范目的决定了法律概念的功能，而不是相反。故而，遵循立法者的规范目的、忠实于方法，这是对法律适用者的首要要求。同理，在明确我国《刑法》第267条中“抢夺”该法律概念时，亦应当首先遵循立法者对抢夺罪的规范保护目的。

现行《刑法》中的抢夺罪脱胎于1979年《刑法》第151条、第152条（盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪），虽然其增加了“多次抢夺”之规定，但是对“抢夺”行为之理解并无变化，皆认为抢夺行为应当具备“公然性”。由于是公开夺取，它与盗窃、诈骗不同；因未使用暴力或以暴力相威胁，它与抢劫也不同。概言之，立法者设立抢夺罪之规范保护目的在于对以非法占有为目的，公然夺取公私财物行为的禁止。而通说对抢夺罪概念之界定正取此意，亦即，“抢夺罪，是指以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的行为。”由前文可知，鉴于通说对抢夺罪概念之定义存在合理之处，故而本文所提倡的缓和抢夺说亦采此种定义。但这并不意味着缓和抢夺说与抢夺罪通说的内涵截然相同。实际上，缓和抢夺说中的“缓和”，主要是对公开盗窃的诸种观点以及抢夺罪通说关于抢夺罪界定的缓和，其具体表现如下。

1. 手段之缓和：无须乘人不备与非平和性

一方面，抢夺罪的手段无须乘人不备。虽然实践中仍有司法者将“乘人不备”表述为抢夺罪成立的要件，但是认为抢夺不以乘人不备为必要已是刑法理论上的共识。即便在被害人对行为人抢夺财物的意图已有所察觉、有所防备的情况下，行为人利用当时的客观条件，公然用强力夺走或者拿走被害人财物，但未对被害人的人身使用暴力或者以暴力相威胁的，仍应以抢夺罪论处。

另一方面，抢夺罪的手段无须非平和性（对物暴力）。此点前文已加以论证，但仍需补充说明是，即便平和的手段亦可构成抢夺罪。我国台湾地区司法实践有判决指出：“抢夺罪之乘人不备或不及抗拒而掠取财物者，不以直接自被害人手中夺取为限。即以和平方法取得财物后，若该财物尚在被害人实力支配之下而公然持之逃跑，以排除其实力支配时，仍不失为乘人不备或不及抗拒而掠取财物，应成立抢夺罪。被害人虽出示系争本票，但该本票仍在被害人实力支配之下，从上诉人是先以和平方法取得本票，然其在拿取后迳自放入包包据为己有，自该当于“刑法”第325条第1项抢夺罪之要件。至于上诉人未对被害人施加不法腕力，亦未与被害人相互拉扯，仍无碍于抢夺罪之成立。”虽然该案的审判要旨与台湾地区学理上之见解存在分歧，但却与我国大陆抢夺罪通说以及刑事司法实践相一致。例如，“借看手机案”，被告人借口查看手机，从被害人处取得价值人民币6000余元的手机一部，后其当着被害人的面趁其不备携赃逃逸。法院经审理认为，被告人以非法占有为目的，抢夺他人财物，数额较大，应当以抢夺罪追究刑事责任。职是之故，借鉴我国台湾地区如上案例的审判要旨来描述我国大陆抢夺罪之特征是妥当的。亦即，行为人未对被害人施加不法腕力，亦未与被害人相互拉扯，即系以平和方法取得财物，亦属抢夺罪行为方式之表现。

2. 占有之缓和：无须被害人或管理人紧密占有财物

由前文的论述可知，行为人夺取的财物无须为被害人或管理人紧密占有。事实上，在我国刑事司法实践中存在大量被害人或管理人并未紧密占有财物的抢夺案。例如，上文所提及的“借看手机案”，被告人借口查看手机，在被害人将其手机交给被告人后，则被害人对其手机不形成紧密占有状态，但无碍于该案中抢夺罪的成立。再如，“试驾逃逸案”，上诉人以试驾之名，在工作人员监视下公然驾驶该辆摩托车逃走，二审法院认定其构成抢夺罪。该案中，在工作人员将摩托车交给上诉人试驾后，其对摩托车即为一种松弛的占有。但只要上诉人以非法占有为目的，公然夺取他人财物，数额较大的，即可构成抢夺罪，无须工作人员紧密占有财物。又如，“加霸王油案”，在被害单位员工为被告人加油后，被告人乘被害单位员工不备时驾车驶离加油站，此时，被害单位才彻底丧失对油品的占有。审理法院认为，被告人当着被害单位财物管理人的面，乘人不防备驾车逃跑，并将被害单位的财物据为己有，期间并未使用暴力或以暴力相威胁，完全符合公然夺取的特征，应以抢夺罪追究刑事责任。该案中，在被害单位员工为被告人加油后，则对油品属于一种松弛的占有。总而言之，行为人夺取的财物不以被害人或管理人紧密占有为必要，只要财物处于被害人或管理人占有的状态即可，紧密或者松弛的占有在所不问。

仍需进一步说明的是，如何理解抢夺罪中财物的占有状态或占有转移？如前所述，由于抢夺罪与盗窃罪同属转移占有的取得罪，故而应当对两罪的转移占有进行相同的解释。准确把握盗窃罪中的转移占有，对抢夺罪中该问题亦迎刃而解。一般而言，两罪在物理空间对有体物的转移占有之理解并不成为问题。在盗窃罪中，对财物转移占有之争议主要是出现在财产性利益、虚拟财产与网络空间的场合。而从我国的司法实践来看，例如，“孟动、何立康网络盗窃案”，何立康着手实施秘密窃取行为后，Q币瞬间即脱离了茂立公司的控制，到了孟动指定的买家账户，孟动在770号牡丹卡上收到了买家汇款。此时二人的盗窃行为已经完成。再如，“臧进泉等盗窃、诈骗案”，臧进泉和郑必玲在得知金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的；随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中，对此金某既不知情，也非自愿。又如，“张四毛盗窃案”，行为人利用技术手段，通过变更网络域名绑定邮箱及注册ID，实现了对域名的非法占有，并使原所有人丧失了对网络域名的合法占有和控制，其目的是为了非法获取网络域名的财产价值，其行为给网络域名的所有人带来直接的经济损失。综合以上三个典型案例可知，我国司法机关在对盗窃罪中财物的转移占有进行认定时，实际上是以被害人丧失了对其财物的控制支配（行为人取得对财物的控制支配），并受有财产损失为判断标准。对此，我国刑法理论上亦有观点认为，“占有的本质就是主体对财物的规范性支配。这种规范性支配可以通过物理的实际控制来体现，也可以通过与财物的特别事实关系来体现。后者可以体现为对特定领域的支配，也可以体现为与财物的紧密的时空联系，甚至可以体现为社会一般观念对他人的拘束。”与此种占有之理解相适应，占有的机能则自然延展至财产性利益、网络空间等场域。在抢夺罪中，对财物转移占有也应当采如上盗窃罪中之理解，亦即，如前文所言的，秉持一种规范论的思维来理解转移占有。

3. 结果之缓和：无须具有致人伤亡可能性

如前所述，致人伤亡可能性并非抢夺罪的构成结果，抢夺罪的成立不以抢夺致人伤亡的可能性为必要条件。在上文所提及的“借看手机案”中，被告人系以平和方法公然取得被害人松弛占有的手机，并无导致被害人伤亡的可能性，依旧成立抢夺罪。我国台湾地区刑法学者蔡圣伟列举了如下案例，“甲重度瘫痪无法移动四肢，但意识仍情形。某日，看护乙将坐在轮椅上的甲推至公园休憩，游客丙见乙离去与同伴聊天，便上前将甲上衣口袋中的皮夹取走；甲虽奋力呼叫求助，无奈声音过小而未能引起他人注意。问：在刑法上应如何评价丙的行为？”对于该案例（“取走皮夹案”），其认为被取走之皮夹原系置于甲的上衣口袋，丙所破坏者仍属紧密之持有，但此行为显然不会对甲造成生命身体上的威胁，丙的行为并不该当抢夺罪之构成要件，成立普通窃盗既遂罪。应当予以肯定的是，丙所破坏者虽属甲紧密之持有，其行为显然不会对甲造成生命身体上的威胁，亦即没有导致被害人伤亡的可能性。但就结论而言，根据我国大陆刑法理论通说以及司法实践之见解，此案中丙之行为构成抢夺罪并无疑义。正如有观点指出，“抢夺方式的实质意义，在于利用财物管理人不及或者不便阻止而公然非法转移占有，即行为人不顾忌财产管理人发现，利用管理人不及阻止或者不便阻止的情势，非法转移财产占有。”与如上案例相类似的是公开盗窃论者所列举的“搬走电视机案”，即“行为人进入他人住宅后，明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己，但依然搬走他人的电视机。”该案中，行为人之取财行为实际上也不具有致人伤亡可能性，但由于是利用被害人不能反抗或不敢反抗的条件而公然非法转移占有，应当以抢夺罪论处，而非构成盗窃罪。由此可见，公开盗窃论者所言，“只是单纯利用被害人不能反抗的状态取走财物的，仅成立盗窃罪。”其排除了抢夺罪成立的情形，失之偏颇。

值得一提的是，2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号）第8条关于抢劫罪数的认定，该条中规定，“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚”。该规定与上文所提及的“取走皮夹案”“搬走电视机案”的不同之处在于，行为人在利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，公然非法转移占有他人财物之前，存在一个客观上与之相关联的犯罪行为。问题在于，存在“此前所实施的具体犯罪”是否必然决定了后行为应当认定为抢劫罪？对此，有论者指出，即便认为在行为人取财时，之前的手段造成的强制效果依然持续，但由于在实施这些手段时，行为人在主观上并无取财意图，因而并不存在目的关联性。第8条之如上规定并没有考察主观归属层面的目的关联性，使抢劫罪的认定变得肆意而泛滥。既然行为人并未使用新的强制手段，无论被害人是否丧失意志，对于事后公然而平和的取财行为，以抢夺罪论处更为妥当。笔者亦赞同此种见解，在行为人单纯利用被害人不能反抗、不敢反抗的条件而公然取财的场合，该当抢夺罪之构成要件自不待言；在行为人利用被害人不能反抗、不敢反抗的条件而公然取财之前，虽存在一个客观上与之相关联但主观上并无非法占有目的之犯罪行为，此种场合对于后行为也应认定为抢夺罪。而以上两种场合，行为人（单纯）利用被害人不能反抗、不敢反抗的条件，公然且平和非法转移占有被害人之财物，事实上并不会致使被害人伤亡结果的发生。

4. 对象之缓和：无须有体物

既有文献对抢夺罪行为对象的研究是较为薄弱与不足的。譬如，在财产性利益的问题上，有学者指出，“将财产性利益纳入我国财产犯罪的对象范围乃是大势所趋。而依据我国各类财产犯罪的行为特征，财产性利益属于抢劫、盗窃、诈骗、侵占、敲诈勒索等财产犯罪的行为对象应当是没有疑问的。”有学者在重构财产性利益的界定标准体系时指出，“当前最受关注的是诈骗罪、盗窃罪、抢劫罪等转移型财产性利益犯罪（以下简称‘利益转移罪’）的认定问题。”由此可见，以上论者明确指出抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪的行为对象包括财产性利益，但对财产性利益是否属抢夺罪行为对象之态度模糊不清。此外，有学者虽然肯定财产性利益是所有财产犯的行为对象，但是其并未对抢夺罪进行专门论述。再者，有学者即便认为财产性利益与无体物可以成为抢夺罪的行为对象，但其论证较为粗糙，不具有足够的解释力。

由前文论证可知，抢夺罪的行为对象不限于有体物，无体物以及财产性利益亦属于本罪的行为对象，在此不再赘述。仍需补充说明的是，在本文看来，既然抢夺可以平和的手段实施，无须具有致人伤亡可能性，同时，秉持规范论的思维来理解转移占有，那么与之相兼容的行为对象便包括了虚拟财产、财产性数据等无体物以及财产性利益。

5. 场所之缓和：无须物理空间

诚如有学者指出，网络空间与现实空间正逐步走向交叉融合，“双层社会”正逐步形成，传统犯罪发生的场域，也由“现实物理空间”一个平台，发展为“现实物理空间”与“网络虚拟空间”两个平台。对于网络空间发生的盗窃与诈骗这两种侵财犯罪，人们早已习以为常。但对于“网络抢夺”，既有观点基本持否定态度。譬如，有论者认为，“在网络空间中，行为人针对被害人电子形态的财物发出转移占有的信息指令后，网络系统基于预设的交易操作规则，会将相应的财物转移至行为人的账户，这个过程和平且不涉及人身性，评价为抢夺罪实难证成。”亦有论者认为，相比于盗窃罪，抢夺罪行为中行为人与受害人具有发生身体对抗的可能性，但在网络空间中的侵财行为不具备发生人身冲突的可能性。所谓的“网络抢夺”实际上是通过放弃相关罪名的构成条件，这种方法论是违背法治精神和刑法原理的。

不难发现，以上论者系以抢夺罪应具有“非平和性”与“致人伤亡可能性”之前见来审视网络空间的抢夺行为。在本文看来，否定“网络抢夺”之观点，实质上并非一套合理的抢夺罪教义学规则。由前文的论证可知，抢夺罪的手段无须非平和性，以平和方法取得财物，亦属抢夺罪行为方式之表现；行为人夺取的财物无须为被害人或管理人紧密占有，只要财物处于被害人或管理人占有的状态即可，应秉持一种规范论的思维来理解转移占有；抢夺罪的成立不以抢夺致人伤亡的可能性为必要条件；抢夺罪的行为对象不限于有体物，还包括虚拟财产、财产性数据等无体物以及财产性利益。如上“手段”“占有”“结果”与“对象”四个方面的缓和，则共同决定了抢夺行为“场所”之缓和，亦即，抢夺行为无须限定在物理空间，即便在网络空间亦存在抢夺罪成立的余地。故而，“网络抢夺”即可界定为，以非法占有为目的，利用网络技术手段，通过远程、非接触等方式，公然夺取公私财物的行为。

通过以上“网络抢夺”的观点争议可知，“传统的刑法教义学是以现实空间的传统犯罪为基础形成的，而网络犯罪虽然具有传统犯罪的性质，但因在实施方式上的差异，还是为犯罪认定带来一定的困难。”此时，应当看到网络环境具有检验刑法传统理论真理性的功能，不但可能因网络空间的独特性而使刑法学得以发展出新理论，也可能修正传统的理论学说，从而促进刑法学的发展。本文肯定“网络抢夺”，提倡“缓和抢夺说”便是适证，其系对传统的抢夺罪教义学的发展。

（二）缓和抢夺说的贯彻与展开

通过本文第二部分对抢夺罪既有观点之“破”，与第三部分对缓和抢夺说之“立”，该两部分内容实际上已经共同完成了现代的抢夺罪教义学的建构，重塑了抢夺罪的规范构造。总而言之，缓和抢夺说立足于我国财产犯罪的罪名体系，符合我国实定刑法关于抢夺罪之规定；该说五个方面之缓和，自成体系，能够保持逻辑的一致性，较抢夺罪既有观点而言更具理论上的合理性；而且，该说能够解决涉抢夺罪的实践问题，并对我国的刑事司法作出妥当的说明。本文该部分根据缓和抢夺说，对第一部分所列举的3个案例进行分析，以进一步地对该说进行贯彻与展开。

在案例1以跟车方式逃避缴费案中，针对此类逃费行为，有论者将其概括为，逃费是指顾客享受过服务、劳务后，通过逃跑等平和的方式拒不支付费用的行为。并认为，逃费行为实际上是打破被害人（债权人）对债权实现的支配状态，使得债权人事实上无法向债务人主张债权，也无法向法院诉请债务履行的状态，因此，逃费行为完全符合盗窃罪的犯罪构成。笔者所主张的缓和抢夺说亦认为，在“以跟车方式逃避缴费案”中，行为人系以平和方式侵害了被害人之债权（财产性利益），使得被害人丧失了对其财产的控制支配，并受有财产损失。但进一步结合案件事实来看，王某在长达3 年的时间内，多达 147 次当着首都公路公司收费员的面，乘收费员来不及加以防备，公然快速驾车尾随前车驶离收费出口，从而逃避缴纳车辆通行费。由于其行为具有公然性，而不具有秘密性，故而二审法院认定其行为构成抢夺罪。由此可见，若将逃费行为一概认定为盗窃罪，排除抢夺罪的成立，实为不妥。

在案例2以兑换为名获得现金逃离案中，该案与前文所提及的“借看手机案”“试驾逃逸案”“加霸王油案”相类似，都是行为人先以平和方法取得财物，被害人或财物管理人对财物形成一种松弛的占有，但被害人受有财产损失是由行为人后续逃跑行为所致，亦即，行为人利用财物管理人不及或者不便阻止之条件而公然非法转移占有。在缓和抢夺说看来，抢夺罪成立的关键在于侵财行为的“公然性”，至于手段非平和与否、结果是否具有致人伤亡可能性等等皆非本罪界定之标准。司法者在认定行为人是否构成抢夺罪时，无须证明行为人是否采取了非平和之手段等非犯罪构成事实，更不应当将行为人逃跑转移占有等同于非平和之手段。据此，在“以兑换为名获得现金逃离案”中，司法机关以抢夺罪追究万某之刑事责任是妥当的。

在案例3家长群盗抢红包案中，该案审理法院认为，被告人吴某某的行为构成盗窃罪，公诉机关的指控成立。问题在于，对于此类案件是否一概认定为盗窃罪，而排除抢夺罪成立的情形？首先，应当凝聚的共识是，不论是认定为盗窃罪，抑或抢夺罪（根据缓和抢夺说），在此类案件中，行为人系通过远程、非接触的方式侵财，其手段具有平和性，无导致被害人伤亡的可能性；侵财的对象是群内红包，亦即债权；行为人领取红包之行为使得被害人（家长）丧失了对其财物的控制支配，并受有财产损失。其次，应当重点审查行为人的主观要素，以此界分盗窃罪与抢夺罪。若行为人领取红包时认为老师和其他家长可能不会发现，即以“秘密窃取”的主观故意而侵财，此时宜认定为盗窃罪；若行为人领取红包时不顾忌群内人员之见闻，即以“公然夺取”的主观故意而侵财，此时宜认定为抢夺罪。故而，在本文所主张的缓和抢夺说看来，对于“家长群盗抢红包案”此类网络侵财案件不排除抢夺罪成立之情形。

四、余  论

与盗窃罪、诈骗罪相比，我国刑法学界对抢夺罪的研究不甚充分。究其原因，一方面，由于德日刑法中虽存在盗窃罪与诈骗罪之规定，但无抢夺罪之规定。这使得我国刑法学者对抢夺罪之研究并无德日刑法教义学以资借鉴，而对盗窃罪与诈骗罪之研究无不闪现着德日刑法教义学的身影，亦即学者们所谓的“德日路径与知识依赖”。另一方面，由于我国司法实践中关于抢夺罪的刑事案件数量显著低于盗窃罪与诈骗罪，这也在一定程度上限制着抢夺罪的理论研究。毕竟司法实践是刑法理论创新的源泉和动力，刑法理论的研究离不开司法实践的滋养。但正因为如此，本文才致力于对抢夺罪的研究，在财产犯罪教义学与网络犯罪教义学的交汇点上，试图实现抢夺罪由传统到现代的理论转换。本文虽然系以抢夺罪这一《刑法》分则个罪为研究对象，但实际上已经描摹出中国刑法教义学的发展路径：以实定刑法为基础，以司法实践为动力，以刑法方法论为指引，以良法善治为目的。其中，“以实定刑法为基础”，就是突出刑法教义学以尊重我国现行实定刑法为前提的基本立场，此为刑法教义学发展的前提；“以司法实践为动力”，则是刑法教义学自我实现与发展的重要来源，此为刑法教义学发展的原因；“以刑法方法论为指引”，则体现出对刑法方法论的运用，譬如在问题性思考的基础上实现体系性思考，此为刑法教义学发展的手段；“以良法善治为目的”，此为刑法教义学发展的方向，其体现刑法教义学的两个基本功能，一是通过解释使得刑法文本更好地贴近司法实践，赋予刑法文本更为妥当的时代内涵，二是通过批判立法推动立法者进行立法修订，促使刑法更加完善。当然，不是因为刑法学的研究戴了教义学的帽子，就真的是教义学了。而是因为刑法学的研究具有了规范、体系与实践等合理内核，才被称为教义学。

来源：《刑法论丛》2022年第4卷（总第72卷）

作者：孔忠愿，华东政法大学刑事法学院博士研究生