尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：功能主义；社会治理；基本权利；比例原则；刑法法典化

一、问题的提出

 20 世纪 80 年代，德国社会学家乌尔里希·贝克针对现代性的内在悖论提出 “现代社会是一个风险社会”的命题。在风险社会命题的影响下，德国、日本的很多刑法学者认为，根据风险社会的风险治理需要，应当转变传统的自由主义刑法立法观所倡导的刑法节制性、保守性、消极性等原则，强化刑法积极参与社会治理、维护社会秩序稳定、保障国民生活安全的功能。例如，德国学者斯特拉藤维特提出了风险刑法理论，京特·雅各布斯提出了敌人刑法理论，还有一些学者则主张预防刑法理论、安全刑法理论、刑法积极主义等。尽管上述理论在概念使用和具体表述上存在一定的差异，但更多的共性在于将安全问题作为风险社会理论与刑法理论的联结点，主张刑法由消极的事后惩罚、自由的消极 “守夜人”向积极的事前预防、自由的积极保障者转变，使刑法灵活回应、积极参与社会治理，注重发挥刑法规制社会交往行为、维护社会秩序稳定、保障国民生活安全的功能。这些理论共性在本质上可以归结为功能主义刑法立法观的理论内核和基本要求。例如，劳东燕教授将功能主义刑法立法观概括为三个面向: 积极介入的立法导向、追求预防效果的立法导向和注重灵活回应的立法导向。

 近二十几年来，德国、日本等国的刑法立法均表现出明显的活性化趋向，刑法在积极回应社会治理现实需要的同时，表现出处罚范围日益扩大化、法益保护时点逐步前移化、刑罚惩罚力度渐趋严厉化、规范表达趋于概括化等特点。这些立法表现均与功能主义刑法立法观的理论内核和基本要求相契合。在我国，从 1997 年 《刑法》 全面修订以来，在二十四年间，国家最高立法机关通过颁布十一部刑法修正案和一部单行刑法的方式，对现行刑法实质进行了十二次修正。整体而言，十二次刑法修正修改变动的刑法条文数量达到了两百多处，不仅涉及对刑法分则的修改，而且对刑法总则也进行了调整。高频率、大规模和大幅度的刑法修正，表明当下中国的刑事立法同样表现出明显的活性化立法趋向。多部刑法修正案的草案说明明确指出，强化刑法积极参与社会治理，运用刑法及时回应和应对新生社会问题与安全威胁的挑战，从而维护社会秩序的稳定和保障国民的生活安全，是修改刑法的实质动因。上述立法现象表明，功能主义刑法立法观在当下中国的刑事立法中已经基本上被确立下来，当下中国刑法走上了功能主义发展方向。

 刑法体系是受刑法立法观引导的，有什么样的刑法立法观，就会有什么样的刑法体系。通常情况下，刑法立法与刑法立法观相契合，可以使刑法立法获得法理上的支撑。由此，更为根本的是，刑法立法观本身应当具有正当性根据。否则，根据不具有正当性的刑法立法观制定出来的刑法，在实质上也难以获得正当性。因此，当下中国刑法与功能主义刑法立法观相契合，不能当然表明当下中国刑法走上功能主义发展方向具有正当性。伴随着 《刑法修正案 ( 十一) 》 的出台，刑法学界再次掀起刑法立法论研究热潮，刑法学者对刑法修正的科学性和合理性问题进行了及时性检验、经验性审查和理论性反思。然而，刑法学界对当下中国刑法走上功能主义发展方向这一立法现象形成一致性认识的同时，对这一立法现象作出的评价却未达成共识，主要表现为以下两个方面。一方面，对当下中国刑法走上功能主义发展方向是否具有正当性根据，即对当下中国刑事立法坚持的功能主义刑法立法观，刑法学界形成了分歧性评价。另一方面，当下中国功能主义刑法应在何种范围内积极参与社会治理，即功能主义刑法的基础边界何在，如何有效防范功能主义刑法与生俱来的扩张性，同样是悬而未决的问题。

 就此而言，面对 “当下中国刑法走上功能主义发展方向”这一立法事实，以及刑法理论对其评价所产生的理论分歧，为了推动刑法朝科学化和合理化方向演进发展，对上述问题再次进行理性审视和深入探讨，就显得必要且迫切。本文认为，刑法学界对当下中国功能主义刑法进行评价时产生分歧的根本原因在于，刑法学者囿于刑法学视域而站在不同的刑法立场上对他方观点进行批评，以至于理论交锋不足，见仁见智。这意味着对当下中国功能主义刑法作出理性审视和公允评价的关键在于，寻找和搭建共同的对话平台对上述问题进行考察和分析。德国学者洛塔尔·库伦说: “法律的主要任务在于降低复杂性。从原则上讲，所有的刑法问题都可以从宪法角度来解释。”基于宪法奠定整体法秩序的根基，本文采用刑法问题宪法化的研究视角和考察路径，根据宪法原理对当下中国功能主义刑法的正当性根据及其边界进行探讨和分析。

二、中国刑法功能主义转向的合宪性考察

 从学术研究的角度讲，刑法学者对刑法立法作出不同的评价实属正常。学术观点的激荡不仅可以促进学术繁荣、理论创新和知识增量，而且可以达到真理越辩越明的效果。但是，对话平台错位的观点激荡不仅会遮蔽争议问题的本质，降低学术争鸣的意义和价值，而且会给对话者带来交流和理解上的困惑与疑虑，造成事倍功半的论证负担。本部分的核心议题在于，根据宪法对 “当下中国刑法走上功能主义发展方向是否具有正当性根据”进行考察和分析。为了表明本部分的论证路径和研究结论相较于已有研究成果具有更大的说服力，有必要先对当前刑法学界在上述议题上形成分歧性评价是因对话平台错位所引发作出揭示和说明。

 (一)关于当下中国刑法走上功能主义发展方向的错位评价

 1．功能主义刑法否定说的错位评价

 刑法学界对当下中国刑法走上功能主义发展方向或者说坚持功能主义刑法立法观作出的批评，主要表现为两种类型。其一，一些刑法学者站在自由主义刑法立法观的立场上，根据自由主义刑法立法观的要求否定功能主义刑法立法观的正当性，认为当下中国刑法走上功能主义发展方向不具有正当性。例如，刘明祥教授指出，风险刑法在刑事立法上的突出表现是将刑法的防卫线向前推移，实行所谓法益保护的提前化或刑罚的前置化; 这样立法的风险是导致刑法适用的泛滥，使刑法保护社会的机能无限扩张，导致人权保障的机能大大减弱。孙万怀教授认为，在国家的刑罚权尚未受到完善的制约以前，风险刑法与风险刑事政策的提出，无疑蕴含着导致公民的权利和自由侵蚀被加大的风险。其二，一些刑法学者基于功能主义刑法蕴含刑法过度工具化的法治风险这一理由，认为功能主义刑法立法观不应当成为刑事立法坚持的立法观念。例如，何荣功教授指出，与传统事后回应型刑法相比，预防刑法能起到一定的阻止危险、保护法益的效果，但其所隐含的刑法过度工具化的法治风险和运行成本，也使其不能当然成为值得国家提倡的制度。

 本文认为，上述两种类型的批评在说理逻辑上均存在问题，难以说明当下中国功能主义刑法不具有正当性根据。其中，第一种类型的批评因未与主张功能主义刑法立法观的刑法学者共享对话平台，以至于沦为 “与风车作斗争”。因为，如果囿于古典自由主义的单一价值标准给我国刑法修正贴上某种意识形态化的标签，就难免站在传统刑法立法观的立场批判我国当前的刑事立法，因而有失公允。以古典刑法之 “矛” 攻现代刑法之 “盾”，并不符合现代社会对刑法功能的期待，不是现实主义的刑法立场。第二种类型批评的说理逻辑的问题在于，功能主义刑法的正当性根据和边界问题，是功能主义刑法项下的不同维度问题，因而不能以其中一者直接否定另一者。换言之，功能主义刑法蕴含刑法过度工具化的法治风险，涉及的是功能主义刑法的边界问题，但对功能主义刑法边界作出的考虑，难以与对功能主义刑法的正当性根据作出的考虑进行直接对话。总之，关于 “当下中国刑法走上功能主义发展方向是否具有正当性根据” 这一问题，直接涉及的是第一种类型的批评。第二种类型的批评则应当是在对功能主义刑法的正当性根据问题作出回答后，要进一步探讨和分析的问题。因此，须先对第一种类型的批评所涉及的争议焦点进行考察和分析。

 2．功能主义刑法肯定说的错位评价

 主张功能主义刑法立法观的刑法学者为了捍卫己方观点的合理性，通常以以下理由作出回应和驳斥: 在社会急剧转型的当下中国，社会风险不断涌现，新型社会越轨行为层出不穷、“推陈出新”，社会秩序的稳定和国民的生活安全正日益遭受无处不在的社会风险的威胁和挑战; 面对这样的社会现实，人们的理性认识和审慎态度应当是，勇于承认社会风险防控和国民的生活安全保障在刑法上具有价值优位性; 以谦抑为本、强调一定要等到有具体的法益侵害后果才能动用刑罚的传统刑法立法观，至少在理论上显得局促被动，因而必须将刑法作为事前教育装置，未雨绸缪，将实害扼杀在未然的萌芽状态。不可否认，上述理由在主张功能主义刑法立法观的刑法学者的话语体系内可以自圆其说、逻辑自洽。

 但是，上述说理同样存在未与主张自由主义刑法立法观的刑法学者共享对话平台的问题，难以回答后者提出的质疑和批评。上述说理表面上是以当下中国的社会现实作为主张功能主义刑法立法观的根本理由，实质上却是以对刑法的功能定位作为说理理由的。可是，一旦涉及刑法的功能定位这一价值评价问题，除非刑法学者站在同一立场上进行对话，否则，对于刑法的功能定位形成分歧性认识和评价就是必然的。进一步而言，刑法学者对刑法的功能定位有不同的认识和评价，就不可避免地造成对上述问题的回答陷入 “公说公有理，婆说婆有理”的泥沼。也就是说，主张自由主义刑法立法观的刑法学者可以根据同样的说理逻辑认为，即使在社会急剧转型的当下中国，刑法也应当将保障国民的权利和自由作为根本任务，严格恪守自由主义刑法立法观的根本立场，而不应当将防控社会风险和保障国民的生活安全作为自己的根本使命。

 (二)当下中国刑法走上功能主义发展方向具有合宪性根据

 据上所述，对 “当下中国刑法走上功能主义发展方向是否具有正当性根据” 这一问题进行理性审视和公允评价的关键在于，寻找和搭建共同的对话平台进行探讨和分析，避免因价值评价上的观点分歧而出现错位对话。李忠夏教授指出，价值的冲突并没有一个一劳永逸且所有人都接受的正确解决路径，只有宪法才能为政治冲突和价值冲突提供一个解决的平台，避免人类陷入无休止的纷争当中。宪法作为一种 “框架秩序”，奠定了诸社会子系统 (政治、经济、文化、道德、法律等) 有序运行的统一规范前提，是国民价值共识的凝聚载体。根据宪法对上述问题进行考察和评价，可以与其他刑法学者共享对话平台，达成评价上的共识。归根结底，根据宪法对上述问题进行考察和评价的路径要回答的问题就是，当下中国刑法走上功能主义发展方向是否具有合宪性根据? 答案是肯定的。

 从立宪史的角度考察，早期立宪主义与自由主义政治哲学紧密联系在一起，宪法建立在 “国家与个人二元论”的观念基础之上。立宪之初，宪法的根本使命在于，通过对国家公权力进行控制以保障国民的权利和自由。因此，宪法的各项制度设计均以保障国民的权利和自由为依归。例如，日本学者芦部信喜指出，近代宪法，乃是自由的基础法; 它是自由的法秩序，也是自由主义的产儿。然而，伴随着现代社会结构的深刻变化和时代精神的演进发展，国家与个人逐渐由对立走向融合，彼此之间相互依存、相互制约的关系越发明显。个人不再是独立于国家而存在的孤立个体，而是被赋予了国家中的自主个体形象。同时，国家也不再是凌驾于弱小个体之上的 “利维坦”，而是人与人之间的和谐社会关系构成的共同体。从这个角度来说，在控制国家公权力以保障国民的权利和自由这一传统宪法功能外，现代宪法发展出了维系社会共同体存续和发展的功能。毕竟，没有作为共同体组织规则的宪法为社会秩序的稳定和国民的生活安全创造有力的条件和奠定坚实的基础，社会动荡不安、混沌无序，国民的权利和自由在实质上是难以得到真正保障和实现的。

 从 1954 年制定第一部宪法以来，我国宪法经历了三次全面修订，“八二宪法” 是现行有效的宪法。为了顺应时代精神的发展和社会结构的变迁， “八二宪法” 经历了五次修正。整体而言， “八二宪法” 的核心精神和规范内容既能保证社会与国家中个体存在的独立意义，又能保证社会秩序和国家建构的形成。“八二宪法” 在整体上应被视为平衡 “秩序”与 “自由”的规范性载体。具体而言，“八二宪法” 不仅明确规定了公民的基本权利，而且，为了维护社会运行所必需的社会秩序，避免重大社会利益遭受侵害，明确规定了公民基本权利的行使限度和公民的基本义务。同时， “八二宪法” 序言指出，“生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭，社会主义制度已经确立。”“八二宪法”第 1 条规定: “中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度……”显而易见，公民基本权利的相关规定，使 “八二宪法”表现出浓厚的通过限制国家公权力以保障公民基本权利的自由主义精神。同时，公民基本权利的行使限度、公民的基本义务，以及 “社会主义” 的相关规定，则使 “八二宪法” 体现出鲜明的 “社会性”特征，即其着眼点超越个体而强调 “公共性”。

 正因如此，“秩序”与 “自由”的对立与冲突消解在了 “八二宪法” 中。这意味着对 “八二宪法”进行理解时，单方面关注或者片面强调其所蕴含的自由保障精神或者社会秩序维护理念，都有失偏颇。然而， “八二宪法” 作为国家的根本大法，其内容规定表现出一定程度的原则性、概括性和抽象性等特征，无法事无巨细地将平衡 “秩序” 与“自由”的精神和理念具体化表达。“八二宪法”更多的是提供平衡 “秩序”与 “自由”的规范框架，即蕴含于 “八二宪法” 中的平衡 “秩序” 与 “自由” 的宪法理念和宪法精神，确立了部门立法的基本品格要求。至于如何保障公民的自由、在多大程度上保障公民的自由，以及如何维护社会秩序、在多大程度上维护社会秩序，即如何将平衡 “秩序”与 “自由”的宪法理念和宪法精神具体化落实，则由各部门法根据 “八二宪法”规定的法律保留原则和社会治理现实需要，通过具体法律的形式予以解决。这既是“八二宪法”赋予各部门法的立法权力，也是 “八二宪法” 要求各部门法承担的立法义务。概言之，在 “八二宪法”确立的框架秩序下，立法者享有一定的立法形成自由。

 在刑事立法领域，宪法作为刑法的依据法，其基本精神和规范要求应当浸润性地贯彻和落实于刑法规范设计中。刑法作为宪法的实施法，则负有具体化宪法规范内涵，并将之体现在社会关系中的义务。因此，根据 “八二宪法” 规定的法律保留原则，同时结合当下社会失范行为层出不穷，社会秩序的稳定和国民的生活安全正日益遭受无处不在的社会风险的威胁和挑战等社会现实问题，应当认为刑法积极参与社会治理而走上功能主义发展方向，在刑事立法中坚持功能主义刑法立法观，刑法侧重对社会秩序进行维护和对国民的生活安全进行保障，是刑法行使 “八二宪法” 赋予的立法权力的一种表现，也是刑法将 “八二宪法” 蕴含的 “秩序” 理念和具有的社会秩序维护功能刑法化的一种表现。这意味着当下中国刑法积极参与社会治理而走上功能主义发展方向，即使在一定程度上对公民的权利和自由造成了限制，但这样的限制是必要的，且符合 “八二宪法”的立法理念和规范精神。在现代社会，没有不受限制的权利和自由，只是对公民权利和自由的限制须有正当理由。就此而言，根据宪法审视，当下中国刑法走上功能主义发展方向，在刑事立法中坚持功能主义刑法立法观，可以在宪法上获得规范支持而具有正当性根据。倘若执拗地固守自由主义刑法立法观而对功能主义刑法立法观进行批评，可谓无视宪政理念在当下社会发展的一种表现。

三、功能主义刑法的扩张性及其失度表现

 当下中国刑法走上功能主义发展方向，可以在宪法上获得规范支持而具有正当性根据。但正如学者们担忧的那样，功能主义刑法与生俱来地具有扩张性，用之不当则极有可能造成刑法处罚范围的不当扩大或者刑罚配置的苛重化，使国家与国民两受其害。因此，根据宪法证成当下中国功能主义刑法具有正当性根据后，须进一步要考察和分析的问题是，在当下中国语境下，功能主义刑法的运用是否科学合理? 其实，这就是要探讨和分析当下中国功能主义刑法参与社会治理的合理边界。

 (一)功能主义刑法蕴含刑法过度工具化的法治风险

 美国学者罗斯科·庞德指出，法律是一种主要的社会控制手段，是依照一批在司法和行政过程中使用的权威法令来实施的高度专门形式的社会控制。根据论者的观点，工具性是法律的基本属性之一。客观地说，对法律的基本属性作出上述认识是值得肯定的。这样的认识从人类立法活动的主体性和人类意志对社会生活的目的性操纵这一实用主义 (功利主义) 角度可以得到合理的解释和说明。除非法律回归神意或者绝对的道德戒律，法律与社会目标之间的内在联系就不可能发生断裂，法律的工具性也在所难免。据此考察，无论是秩序维护功能，还是人权保障功能，均彰显出刑法天然地被打上了工具性的烙印。

 然而，在承认刑法工具性的同时，应予警惕的倾向是过分夸大刑法在社会治理中的功能和作用而将刑法的工具性极端化。因为，在社会治理语境下，刑法并非万能的，其只能作为附属性的法益保护规范，且只当特定行为危及社会和平的共同生活且非用刑罚不足以制裁时，刑法的运用才是科学合理的。过分夸大刑法在社会治理中的功能而将刑法的工具性极端化，会不可避免地使刑法堕落为纯粹的社会控制工具，使刑法超出合理边界而走上刑法过度工具化或者工具主义刑法的道路。根据学界的共识性观点，刑法过度工具化或者工具主义刑法崇尚 “刑法万能” 论，刑法被认为是国家治理的灵丹妙药，立法者主观地认为通过刑罚恐吓可以达到国家治理的目的，而且加强刑罚惩处对于现实的犯罪治理具有实际效果。由此，刑法过度工具化或者工具主义刑法体现出的核心理念是，国家决策者以满足社会治理的内在需要作为绝对主导，单方面根据社会治理的功效而选择社会治理方式。一般而言，相较于其他部门法，刑法在社会治理中往往能够起到 “短、平、快”的治理效果。因此，国家决策者在选择社会治理方式时，倾向于将刑法作为社会治理方式的首要选择或者唯一选择。

 在刑法过度工具化或者工具主义刑法的影响下，刑事立法的主要表现是立法者过分夸大刑法在社会秩序维护和国民生活安全保障方面所具有的作用，通过不断扩大刑法的处罚范围或者不断提升对犯罪配置的刑罚，使刑法积极全面地参与社会治理，介入社会生活的方方面面。据此认识，将功能主义刑法与工具主义刑法勾连在一起进行考察，可以发现二者在刑法的社会功能定位上具有价值取向上的一致性和共通的理念内核，即二者均侧重对社会秩序进行维护和对国民的生活安全进行保障。也就是说，功能主义刑法和工具主义刑法均主张强化刑法在社会治理中的功能和作用，以使刑法积极参与社会治理，通过刑法对新生的社会问题和安全威胁等作出及时的回应和应对。总之，功能主义的刑法立场与视法律为一套能带来特定效果的社会工具的实用工具主义之间，存在着千丝万缕的联系，二者均将功效作为判断法律应用成功与否的一般标准，强调法律的实用和技术方面。

 正因功能主义刑法与工具主义刑法在价值取向上具有一致性，功能主义刑法的运用就极有可能表现出这样的问题: 立法者过度依赖刑法参与社会治理，通过刑法处罚范围的无限扩张、刑法介入时点的过分前移、刑罚惩罚力度的异常苛重和刑法规范表达的弹性模糊等立法技术，以追求社会秩序维护和国民生活安全保障的 “效果”。但是，这样的立法技术易使功能主义刑法伸向本不应当涉足的领域，或者超出犯罪惩处所必要的报应限度，从而形成社会治理过度刑法化，对国民的权利和自由造成不当侵害。换言之，功能主义刑法立法存在极强的侵略性的另一面，它很容易使刑法快速地走向扩张而转变为社会性的控制工具，从而与法治国的基本要求背道而驰。功能主义刑法蕴含刑法过度工具化的法治风险，不仅是对所欲追求的安全保障，同样也是对传统的刑法观念的根本性挑战。向预防的转化导致刑法远离其传统的目标和界限，致使刑法变成了普通安保法的一部分。在此意义上，对功能主义刑法的正确认识应当是，运用功能主义刑法积极参与社会治理是有边界的。功能主义刑法在合理边界内积极参与社会治理，无可厚非。但是，功能主义刑法超出参与社会治理的合理边界而运行，则将异化为工具主义刑法，造成社会治理走上过度刑法化的道路。

 (二)当下中国功能主义刑法过度工具化的立法表现

 功能主义刑法蕴含着刑法过度工具化的法治风险。因此，从现实意义上讲，进一步考察和分析当下中国功能主义刑法是否将其蕴含的刑法过度工具化的法治风险现实化了，就成为本文研究不能回避的问题。对历次刑法修正进行考察可以发现，当下中国功能主义刑法在刑法处罚范围的设定上，除了废除个别犯罪或者限缩个别犯罪的适用范围外，在整体上表现为沿着单向犯罪化的方向前进; 在刑罚的配置方面，除了降低个别犯罪的法定刑外，《刑法修正案 ( 八) 》以来，“限制死刑，提高生刑”成为刑事立法的基本走向，一定程度上使刑罚配置表现出趋重化的倾向。可以说，当下中国功能主义刑法在犯罪设定和刑罚配置上，一定程度上将其蕴含的刑法过度工具化的法治风险现实化了。

 一方面，当下中国功能主义刑法将不可被还原的集体法益作为刑法的保护法益，表明立法者过度依赖刑法对社会秩序进行维护，造成了刑法过度工具化的问题。

 刑法对社会秩序进行维护和对国民生活安全进行保障，主要是通过将侵犯集体法益的行为犯罪化的方式来实现的。根据犯罪化的一般原理，所有法益都以个人为基础建构，都是 “人的法益”;刑法原则上只应保护个人法益，集体法益只有在能够回溯至个人利益的情况下才具有刑法上的可保护性。倘若刑法上的集体法益表现出非排他性、非相对性、不可分割性等特点，即未包容个人法益而不能被还原为个人法益，那么这样的集体法益就不应由刑法保护。刑法修正案增设的新罪所保护的集体法益，在很多情况下难以被还原为个人法益，一定程度上使当下中国功能主义刑法表现出过度工具化的问题。

 举例而言，在 《刑法修正案 (十一)》 增设的新罪中，除了负有照护职责人员性侵罪的保护法益是个人法益外，其他犯罪的保护法益均表现为集体法益。例如，妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、催收非法债务罪的设立根据在于，其规制的行为对公共安全或者社会秩序等集体法益造成了侵害危险。但是，上述犯罪的设立存在使刑法的打击触角过分前置化的问题。这些犯罪规定保护的集体法益表现出过度抽象性和精神化的特点，与个人法益之间缺少实质的关联性，难以通过法益还原论的一般原理被回溯至个人法益上。因此，对上述集体法益的保护不仅无助于对个人法益进行保护，反而不当限制了公民的权利和自由，违背了犯罪化的一般原理。上述犯罪规定保护的不可被还原为个人法益的集体法益，一定程度上表明当下中国功能主义刑法走上了刑法过度工具化的道路。另一方面，当下中国功能主义刑法在刑罚的配置上，一定程度上忽视了刑罚的正当化根据，超出了犯罪惩处所必要的报应限度，造成了刑法过度工具化的问题。

 刑罚的正当化根据涉及对刑罚本质和对刑罚目的的讨论。其中，刑罚本质是对 “刑罚是什么?”作出的说明，刑罚目的是对 “设定刑罚要干什么?”作出的回答，二者勾连在一起，共同说明刑罚的正当化根据。从刑法史的角度考察，将报应作为刑罚的本质是共识性的观点。在刑法产生之初，刑罚就是作为对犯罪的报应形式而存在的，在本质上表现为通过惩罚对犯罪这种对法的否定的再否定。因此，报应是刑罚本身固有的、决定刑罚之所以成为刑罚的根本方面。同时，刑罚目的作为立法者设定刑罚欲达致的效果，制约着刑罚的正当化根据。因为，刑罚的目的不但是刑法理论上的论题，而且也是国家刑罚权的合理化与合法化以及国家刑罚权的界限问题，决定或者制约着刑罚的其他全部问题。根据学界的共识性观点，综合的刑罚目的观是对刑罚目的作出的全面认识，即刑罚的目的在于一般预防和特殊预防，二者是分别从社会公众和犯罪人角度对刑罚目的作出的认识。

 对当下中国功能主义刑法进行考察可以发现，相当数量的刑罚配置缺少正当化根据。这在一定程度上表明刑法走上了重刑治罪的工具主义道路。比如，为了维护社会治安秩序，加大对黑社会性质组织犯罪的惩处力度， 《刑法修正案 (八) 》 提高了黑社会性质组织犯罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪等犯罪的法定刑。一般而言，黑社会性质组织犯罪大多涉及诸如寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索等犯罪，但不意味着此类犯罪一定与黑社会性质组织犯罪有关。因此，上述立法实际上也无形中对普通类型的敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪加重了刑罚。然而，这样的刑罚加重本身却是没有合理根据的。主要理由在于，从报应角度考察，上述普通类型犯罪的社会危害性严重程度并未因社会的发展变化而显著提高。再如，从特殊预防目的的实现角度考察， 《刑法修正案(九) 》增设的终身监禁制度在预防贪污受贿者再次实施贪腐犯罪方面缺少意义和价值。主要理由在于，贪污受贿者被定罪处刑，即意味着其 “政治生命” 必然结束。他们根本不可能再担任公职而利用职务上的便利实施贪腐犯罪。因此，在贪腐犯罪的社会危害性严重程度未因社会的变化发展而显著提升的情况下，终身监禁规定加重对贪污受贿者的惩罚力度的正当性根据何在，是值得反思的。

四、中国功能主义刑法边界的合宪性控制

 当下中国功能主义刑法在犯罪设定和刑罚配置上，一定程度上表现出过度工具化的问题，突破了参与社会治理的合理边界而造成社会治理过度刑法化。就此而言，科学且合理地划定当下中国功能主义刑法的边界，就成为当下中国语境下运用功能主义刑法参与社会治理应予重点关注的问题。当下中国功能主义刑法过度工具化的根本原因在于，立法者运用功能主义刑法参与社会治理时，过度强调对社会秩序进行维护和对国民生活安全进行保障，在刑法领域打破了 “秩序” 与 “自由” 的平衡点。根据刑法问题宪法化的路径考察，要防范当下中国功能主义刑法过度工具化，就应当严格将平衡 “秩序”与 “自由”的宪法精神和宪法理念刑法化。具体而言，在立法操作上，应当根据宪法规定的基本权利和比例原则，对当下中国功能主义刑法的边界进行合宪性控制。

 (一)以基本权利作为当下中国功能主义刑法的法益内核

 可以肯定的是，严格将平衡 “秩序” 与 “自由” 的宪法精神和宪法理念刑法化，即可实现 “秩序” 与 “自由” 在刑法领域的最佳平衡，科学且合理地划定当下中国功能主义刑法的边界。但是，这样的认识不得不回答一个更深层次的问题: 如何才能准确将平衡 “秩序” 与 “自由” 的宪法精神和宪法理念刑法化? 要从正面对这一问题作出回答，可谓相当困难。一方面，宪法在整体上提供的是平衡 “秩序” 与 “自由” 的规范框架，立法者在此规范框架下享有立法形成自由; 另一方面， “秩序” 与 “自由” 的宪法平衡，在现实社会生活中往往表现出动态性的特点。因此，严格将平衡 “秩序” 与“自由”的宪法精神和宪法理念刑法化，更多的是一种立法观念上的指引。然而，立法观念的提出相对而言比较容易，要将其在立法实践中予以准确落实，则不是那么容易的事情。当下中国功能主义刑法表现出过度工具化问题而打破 “秩序” 与 “自由” 的平衡点，可以说是明显的例证。

 既然如此，不妨转换一下问题思考路径，从反面说明在何种情况下对功能主义刑法的运用打破了 “秩序” 与 “自由” 的平衡点，即通过否证的方式将平衡 “秩序” 与“自由”的宪法精神和宪法理念刑法化。德国学者克劳斯·罗克辛指出，尽管目前的刑法学研究还不能完全肯定地提出，在什么情况下国家刑罚的干涉是必要的，但是，借助辅助原则，人们却能够说明在什么情况下适用刑罚是不必要的。同样的道理，借助辅助原则，人们也能够说明在什么情况下对功能主义刑法的运用打破了 “秩序” 与 “自由”的平衡点，从而避免功能主义刑法的运用超出合理边界。然而，这里所说的辅助原则是什么呢? 根据刑法问题宪法化的路径考察，这里所说的辅助原则指的是，当下中国功能主义刑法应当坚持基本权利对刑法扩张的反向排除原则，即不得将属于行使基本权利的行为规定为犯罪，或者超出报应的限度对犯罪人施加过度刑罚; 否则，功能主义刑法的运用就应被视为打破了 “秩序”与 “自由”的平衡点。

 坚持基本权利对刑法扩张的反向排除原则，根本原因在于对基本权利的保护既是宪法的规范要求，也是刑法固定不变的使命之一。以基本权利作为刑事立法的考察基点和逻辑起点，可以避免因 “秩序” 与 “自由” 的平衡点在现实社会生活中的动态性而造成立法考察基准的易变性。具体而言，对近代以来刑法的发展演进轨迹进行考察，刑法中始终不变的因子是自由主义精神。人类为什么要有刑法? 这个问题在三百年前欧洲启蒙思想家们作出了回答: 刑事法律要遏制的不是犯罪人而是国家; 尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。尽管在现代社会，伴随着时代精神的与时俱进和社会结构的深刻变化，根据宪法审视，现代刑法的功能主义转向具有宪法上的正当性根据，但是，无论如何，刑法都应当始终如一地将保障国民权利和自由的精神和理念内含于规范设计中。刑法的发展不能完全脱逸传统自由主义刑法理念的钳制，应努力实现刑法保护和保障机能的平衡和良性发展。换言之，刑事立法必须正确处理法益保护与人权保障之间的关系，国家不能打着维护国家利益、公共利益与他人利益的旗号侵犯公民的个人权利，这是现代人权原则的基本体现。

 进一步而言，在刑事立法中坚持基本权利对刑法扩张的反向排除原则，就必须为该原则应用于功能主义刑法的规范设计中寻找一个抓手，以避免对该原则的坚持流于口号式的宣言。其实，这涉及的是对宪法规定的基本权利与刑法法益之间关系的问题。根据现代刑法理论，刑法作为最严厉的制裁手段，与生俱来地具有扩张性。因此，为了最大限度地减少刑法可能带来的副作用，避免刑法的过度使用而侵害国民的权利和自由，刑法的运用主要限于对抗法益侵害性行为，即刑法的主要任务在于保护法益。国际社会在过去的几十年里，对于某种社会生活之利益是否应以刑法保护，莫不以法益概念作为决定性的依据，法益概念成为确定刑法处罚范围的价值判断标准。概言之，法益被赋予了这样的立法功能，即作为一种基本要素，其不仅能说明可罚性的根据，而且其主要作用是对可罚性加以限定。现代法治国家刑法的规范体系，在整体上是以法益作为基底建构起来的。

 刑法上的法益指的是刑法所保护的利益。但是，刑法上法益概念的空洞化和形式化是当下中国功能主义刑法过度工具化的主要原因。因此，为了遏制当下中国功能主义刑法过度工具化，就应当填充刑法法益的意义核心，以使刑法法益能够真正发挥奠定刑法规范建构基底的功能和限定可罚性的作用。众所周知，从宪法与刑法的功能性位阶角度考察，基本权利作为 “客观价值秩序”而辐射一切法领域，刑事立法者因此负有 “保护义务”，有义务通过刑法规范的制定和修改，保护基本权利免受侵害。宪法中的基本权利既是对国家未来生活的形塑，也是对既有法整体价值秩序解释的基础，这就需要刑法对基本权利予以必要的尊重。由此，以基本权利作为刑法法益的意义核心，不仅可以避免刑法法益的空洞化和形式化，而且可以为宪法规定的基本权利刑法化提供一个可操作的抓手。

 顺此而言，以基本权利作为刑法法益的意义核心，不仅要求立法者根据基本权利从正面选择和确定应当将何种利益作为刑法上的法益，更为重要的是，立法者要根据基本权利从反面说明不应当将何种利益作为刑法上的法益。特别是，应当根据基本权利来说明不应当对何种秩序法益进行保护，以确立秩序法益在刑法上保护的正当性。也就是说，立法者在确立刑法法益内容时，应当意识到刑法法益的内核是基本权利; 完全没有基本权利内容的，或者完全不服务于基本权利保护目标的所谓利益，不应被确立为刑法的法益。据此认识，针对当下中国功能主义刑法过度工具化的根本原因，立法者运用功能主义刑法参与社会治理时，应当理性考察其意图保护的秩序法益是否体现了基本权利的内容或者服务于基本权利的实现。如果答案是肯定的，那么对功能主义刑法的运用就是适当的; 反之，则否。综上所述，坚持基本权利对刑法扩张的反向排除原则，以基本权利作为当下中国功能主义刑法的法益内核，可以通过否证的方式为平衡 “秩序”与 “自由”的宪法精神和宪法理念刑法化提供可操作的路径，防范功能主义刑法过度工具化。

 (二)以比例原则调整当下中国功能主义刑法的罪刑关系

 在现代社会，人类利益需求的复杂性和社会生活方式的多样性，往往造成基本权利之间处于竞合或者相互对抗的状态。同样地，基本权利与公共利益之间也可能存在矛盾和冲突。为了实现社会治理的最优化，现代法治国家通常运用多元化的社会治理方式调节和化解上述矛盾和冲突。其中，在社会秩序维护和国民生活安全保障方面，刑法仅是多元社会治理方式中的一种选择。很多情况下，相比于刑事制裁，民事制裁、行政制裁甚至道德约束等其他社会治理手段，可以起到更好的社会治理效果而成为最佳的社会治理方式选择。根据宪法问题刑法化和刑法问题宪法化的路径考察，立法者为了实现国家赋予它的保护责任，在宪法上有义务动用刑法手段来确保人民有效的共同生活。但是，只有当刑法是共同生活保护的最后手段的时候，立法者动用刑罚才具有宪法上的正当性。刑法以保护其他手段所不能保护的法益为目的。

 然而，尚不明确的一个问题是，在何种情况下运用刑法对秩序法益进行保护才是刑法最后手段性的体现? 以基本权利作为功能主义刑法的法益内核，对上述问题难以作出最终回答。因为，从法益实体意义上提出防范功能主义刑法过度工具化的立法构想尚不完全，尚须进一步考虑另一个关键性的问题，即对于处于竞合或者相互对抗状态的基本权利，以及处于矛盾冲突状态的基本权利与公共利益，立法者如何才能作出合理的取舍和选择。换言之，在罪刑关系的建构上，怎样才能保证功能主义刑法的规范设计具有科学性? 该问题的实质是，立法者应当遵循何种立法审查步骤，来选择和确定应由功能主义刑法所保护的秩序法益及其保护程度。一言以蔽之，上述问题可以被化约为，功能主义刑法对基本权利进行保护与限制的立法审查步骤是什么。

 本文认为，通过将宪法规定的比例原则应用于功能主义刑法的规范设计中，有助于对上述问题作出妥当回答。根据 《宪法》 第 51 条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。同时，《宪法》第 33 条第 3 款规定，国家尊重和保障人权。上述规定蕴含着比例原则的要求。根据上述规定，无论是国家行使权力，还是公民行使权利，皆应有度，此“度”就是比例原则。进一步而言，在对基本权利的保护 (程度) 与限制 (程度) 上，比例原则的基本要求是禁止国家公权力不当侵害公民的自由与权利。为此，应从目的出发选取可以达成目的的手段，采取对公民自由限制最小的方法，禁止滥用残虐暴力的惩罚手段。正因如此，比例原则就成为了法规范调和 “公法益保护” 和 “公民自由保护”之间冲突与平衡的必然选择。

 深入考察，比例原则在根本上是以 “手段—目的”这对范畴的关系作为考察视点和逻辑起点的，通过适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则的逐一展开和渐次检验，来说明国家公权力对公民基本权利的干预是否超出了必要限度。据此，将宪法规定的比例原则应用于刑事立法领域，适当性原则强调刑法的运用与刑法目的的实现之间应当具有关联性; 必要性原则强调刑法的最小损害性，即当其他社会治理手段能够起到同样或者更好的社会治理效果时，则不应当动用刑法参与社会治理; 狭义比例原则则强调刑法手段与刑法目的之间的利益衡量。其实，比例原则就是一个调整公权力主体和私主体之间关系的操作程序性原则，它通过三个子原则依次展开，以检测公权力行使是否超过限度。因此，比例原则下的立法是一种体现利弊得失、能够科学计算的精确立法，以其调整功能主义刑法的罪刑关系，有利于立法者缜密计算对基本权利的保护 (程度) 与限制 (程度) 是否合理，从而推动功能主义刑法沿着科学化和合理化的道路演进发展。

 然而，以比例原则调整当下中国功能主义刑法的罪刑关系，应当在功能主义刑法侧重对社会秩序进行维护和对国民生活安全进行保障这一目的取向具有正当性的前提下进行渐次检验。具体来说，在上述公共利益体现基本权利的内容或者服务于基本权利的实现这一前提下，要进一步根据比例原则审查对上述公共利益的刑法保护及其保护程度是否适当。首先，根据适当性原则考察，即使刑法保护的公共利益具有目的上的正当性，但刑罚手段的运用无益于对上述公共利益保护时，则不应当运用刑法进行保护。例如，扰乱国家机关工作秩序罪的设立目的在于保护国家机关工作秩序。一般而言，国家机关有序运行才能更好地服务于个人的自由发展，因此对国家机关工作秩序的保护具有目的上的正当性。但是，根据宪法规定，公民享有向国家机关表达诉求的基本权利。这样一来，该罪的设立不仅为国家机关推诿责任开了一道口子，而且使对国家机关工作秩序的保护与公民的基本权利对立起来，反而不利于对国家机关工作秩序的保护。因此，该罪设立的正当性是值得商榷的。其次，根据必要性原则考察，当存在其他替代措施保护公共利益时，则不应当动用刑法进行保护。像代替考试罪的设立，就违背了该原则。因为《教育法》规定的替考责任，已经能够达到代替考试罪所预设的维护国家考试公平公正秩序的目的。最后，根据狭义比例原则考察，当下中国功能主义刑法所保护的公共利益应当限于 “重要公益”或者 “特别重要公益”，且对犯罪配置的刑罚也应当与犯罪的社会危害性严重程度相适应。否则，运用功能主义刑法保护 “一般公益”，或者重刑治罪，将造成对基本权利的限制 (程度) 违背狭义比例原则的要求。

五、余论

 根据刑法问题宪法化的路径考察，当下中国刑法坚持功能主义刑法立法观而走上功能主义发展方向，可谓宪法蕴含的秩序维护理念刑法化的一种表现。因此，当下中国刑法走上功能主义发展方向可以在宪法上获得规范支持而具有正当性根据。然而，在社会治理语境下，功能主义刑法蕴含着刑法过度工具化的法治风险，用之不当则极有可能使国家与国民两受其害。因此，在刑事立法实践中，为了防范功能主义刑法异化为工具主义刑法，不当侵害国民的权利和自由，就应当以基本权利填充功能主义刑法的法益内核，以比例原则调整功能主义刑法的罪刑关系，这是对当下中国功能主义刑法的边界进行合宪性控制的必然要求。

 上述认识是从立法观念和立法内容两个方面，对当下中国功能主义刑法作出合宪性检视所形成的结论。一般而言，按照研究逻辑，上述主张的立法落实就涉及立法技术的运用问题。因为，立法技术作为将立法者的理念、意图和追求转化为规范文本的媒介和桥梁，在形成规范文本方面发挥着不可替代的作用，甚至可以说起着关键性的作用。毋宁言，只有立法技术才能够使立法观念得到真正的实现。就此而言，考察和分析运用何种立法技术、如何合理运用立法技术，才能使功能主义刑法立法观及其宪法性要求真正贯彻和落实于刑法的规范设计中，就成为对功能主义刑法进行研究时也须考虑的一个问题。考虑到功能主义刑法的立法技术运用与当前刑法学界普遍热议的 “刑法法典化或再法典化”命题在很大程度上具有相关性，同时为继续性研究做准备，下文选择对功能主义刑法立法观的载体形式先行发表一些浅见，是为余论。

 从立法史的角度考察，新中国成立以来，国家最高立法机关先后制定了 1979 年刑法和 1997 年刑法。不可否认，这两部刑法的名称均未被冠以法典字样。但是，从法典应具有的体系性和完备性这一实质要求上讲，这两部刑法均应被视为刑法典。该种观点可以从时任全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌同志作的 《关于〈中华人民共和国刑法〉(修订草案) 的说明》获得印证和支持。王汉斌同志指出，1997 年全面修订刑法，主要考虑要制定一部统一的、比较完备的刑法典; 将刑法实施 17 年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法; 将一些民事、经济、行政法律中 “依照”“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定，改为刑法的具体条款……由此可见，即使 1979 年刑法和 1997 年刑法的名称未被冠以法典字样，也不能以此为由而否认实质意义上具有体系性和完备性的刑法被视为刑法典。

 据此认识，当前刑法学界提出的 “刑法法典化或再法典化”命题表达的问题意识其实是 “刑法再法典化”问题。现行刑法在实质意义上为刑法典，因而 “刑法再法典化”的核心问题即为现行刑法的修订形式问题。关于现行刑法的修订形式这一问题，可以从以下两个层次进行探讨和分析。第一，对现行刑法进行修订，是否排斥特别刑法立法模式的运用? 第二，对现行刑法进行修订，究竟是继续采用传统意义上的刑法修正案形式，还是应当采用全面修订的形式? 其中，前者涉及的核心问题是，在刑事立法中坚持“大一统的刑法典”的立法理念是否可取; 后者涉及的核心问题则是，现行刑法存在的问题是否已经达到了非大修不足以解决的地步，即对现行刑法进行全面修订的时机是否成熟。面对当下中国刑法的功能主义转向这一立法现实，对上述两个问题作出的回答，直接影响到如何将功能主义刑法立法观贯彻落实于刑法的规范设计中。

 关于第一个问题。1997 年刑法实施以来，国家最高立法机关主要运用刑法修正案的形式进行刑法修改，表明 “大一统的刑法典” 的立法理念在立法实践中占据着支配地位。而且，该立法理念被很多刑法学者所主张和坚持。例如，赵秉志教授认为，关于未来刑法的修法模式，我国应当发挥刑法法典化之优势，继续坚持统一的刑法典模式。周光权教授指出，1997 年我国制定了统一的刑法典，充分表明在很多国家实行的普通刑法、单行刑法、附属刑法 “三足鼎立” 的立法模式，在我国存在 “水土不服” 的突出问题。然而，上述观点存在疑问。从立法技术的角度考察，立法技术本身无所谓“好”的立法技术或者 “坏”的立法技术之区别。对立法技术作出的评价，其实表达的是对立法技术的运用是否合理作出的评价。由此，在宪法规定的 “框架秩序” 下，只要立法者善于运用、合理运用刑法典立法模式和特别刑法立法模式，将二者有机结合起来，扬长避短，以他者的优长弥补自身的不足，即可使上述立法模式的功能发挥最优化。特别是，面对不断涌现的新生社会问题，立法者合理地运用特别刑法立法模式可以在保持刑法典稳定性的情况下，及时回应社会关切，实现刑法应对特别社会事务的时效性。特别刑法能有效发挥刑法积极干预社会的作用，在此后因时因势而废时也不至于再次伤及法典的完整性。

 关于第二个问题。不可否认，现行刑法无论在体系结构还是在内容规定方面，均存在各种各样的不合理问题。由此，通过全面修订刑法的形式可以将现行刑法存在的不合理问题一揽子予以解决。然而，在社会急剧转型的当下中国，科技进步、金融发展、生产升级等带来的新生社会问题仍处于不断涌现的状态中。社会生活的变动不居和日益复杂化，表明当下中国的社会转型尚未完全定型。刑法是社会生活中的法，必须顺应时代精神和社会生活的发展变化而不断作出调整，功能主义刑法立法观在当下刑事立法实践中被确立下来即是明证。由此，面对社会转型尚未定型的现实状况，直接启动全面修订刑法的工作也许并非理性的决定。另一方面，即使现行刑法存在诸多不合理的问题，通过制定刑法修正案的形式、制定特别刑法的方式和运用刑法解释的方式，对新生社会问题并非不能解决。诚然，四十余年立法经验的积累和刑法学理论的积淀确实为现行刑法的全面修订作了准备。但是，这种准备不意味着其可以完全预见和应对社会急剧转型所带来的所有问题。由此，在社会急剧转型尚未定型的当下中国，暂缓全面修订刑法才是实事求是的科学认识，即在未来社会转型定型、时机适宜时，再启动全面修订刑法工作也为时不晚。

 综上所述，从功能主义刑法立法观的载体形式这一角度考察，应当破除 “大一统的刑法典”立法理念，充分发挥特别刑法在参与社会治理时所具有的灵活性、针对性和及时性等立法优势，从而形成以现行刑法典为主干、以特别刑法为支干的功能主义刑法立法观之载体。同时，在社会急剧转型但尚未定型的当下中国，对现行刑法宜运用刑法修正案的形式进行修正，等到社会转型定型、时机适宜时再启动全面修订刑法的工作。上述观点可谓使功能主义刑法立法观落实于刑法规范设计中不得不认真对待的一种主张。

来源：《中国刑事法杂志》2021年第6期

作者：吴亚可，吉林大学法学院副教授