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一、现有关于从宽依据的论证思路及其问题

根据《刑事诉讼法》第15条的规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”法律规定的认罪认罚从宽制度可以分别体现为“认罪”“认罚”和“从宽”三个关键词。2019年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)对以上三个关键词进行了定义:“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议;“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,愿意接受处罚;“从宽”既包括实体上从宽处罚,即依法从轻、减轻或者免除处罚,也包括程序上从简处理,即适用较轻的强制措施或从简的诉讼程序。以上三者之间的关系在于:由于犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼程序中认罪认罚而导致对其适用法律上的实体从宽和程序从简。因此,认罪认罚是从宽的前提和基础,而从宽是认罪认罚的后果和必要条件。对于犯罪嫌疑人、被告人而言,从宽才是其参与到该制度中的目的,为了达到这一目标,需要其在刑事诉讼程序中予以配合,即认罪和认罚。这一制度本质上是从刑事程序中的行为中产生出实体法上的效果:认罪认罚的落脚点在于从宽,即通过刑事诉讼过程中的“良好表现”来实现刑事实体法上从宽处罚的回报。因此,理解认罪认罚从宽制度必须融合程序和实体两个方面来进行,才可能最大限度地挖掘该制度的理论和实践内涵。认罪认罚从宽制度的出台已经在刑事诉讼法学界引起了广泛讨论,对于什么是“认罪”“认罚”,学者们普遍从诉讼程序的设计、对被追诉人诉讼权利的保障等方面展开论述。然而,什么是“从宽”,是否在刑罚上予以宽缓和给予多大程度的宽缓本质上是刑事实体法的问题,刑法学或者量刑理论上对此所作的论述仍然较为粗糙,尚未实现与刑法理论的衔接。

论证认罪认罚为何予以从宽,或者说认罪认罚为什么会在量刑上产生有利于犯罪嫌疑人、被告人的影响,有多重路径。现阶段的分析思路主要仍是从刑事诉讼法的角度出发,例如,认为认罪认罚从宽制度的推行是为了缓解当前案多人少的矛盾,有助于减少资源消耗、提高诉讼效率,因而给予被追诉人一定的量刑折扣作为奖励; 又或者被追诉人自愿放弃诉讼上的权利,使国家简化或省略程序环节,而以从宽处罚作为回报。现有对于认罪认罚从宽制度正当性依据的论述仍没有建立起程序法和实体法之间互通的桥梁。有学者从刑事政策的视野出发,论证了认罪认罚从宽制度的三点实体法根据,即实现刑罚预防、修复社会关系、彰显宽恕精神。刑事政策对于刑法和刑事诉讼法的运行确实具有指引作用,但若将以上三个方面作为原理性论据则显得过于抽象,无法对从宽的具体程度加以指引。《刑事诉讼法》中的制度应当与刑法理论相衔接,从而为程序改革提供实体法支撑。《刑事诉讼法》中的认罪认罚条款无法成为独立的法定从宽处罚情节,不能根据《刑事诉讼法》的规定就直接对被告人进行实体法处遇。实体法的论据仍然应从实体法中寻找,这源于其更加直接和可靠。

在量刑论中,罪后情节的体系性地位较为难以论证。所谓罪后情节,是指在犯罪实施完毕后出现的对于量刑具有影响的各种事实情况。各国刑法普遍规定,罪后情节应当在量刑中予以考虑。例如《德国刑法典》第46条第2项明确规定了在量刑时需要考虑行为人犯罪后的态度,尤其是为弥补损失和补偿被害人所做出的努力。行为人的“犯罪后态度”包括真诚道歉、恢复原状、赔偿损失等。以上情形均存在于犯罪完成以后,它们并不能决定犯罪的成立,却何以对处罚的轻重产生影响?这是量刑理论不能回避的问题。

在“犯罪后态度”中,较为特殊的一种是刑事程序中的行为,它是行为人在刑事诉讼过程中的表现,可能让法官认为其“态度良好”(如自愿如实供述罪行、真诚道歉、赔偿损失)或者“冥顽不化”(如暗中串供、干扰证人作证)。当出现这样的情形,是否可以降低或提升刑罚量,直接关系到被追诉人的量刑结果。“犯罪后态度”包含“刑事程序中行为”,而认罪认罚又是“刑事程序中行为”的类型之一,因此“犯罪后态度”“刑事程序中行为”、认罪认罚之间依次呈包含关系。在我国推行的“认罪认罚从宽制度”中,对于“从宽”的正当性基础仍有诸多争议。认罪认罚何以从宽?只有回溯于“刑事程序中行为”直至“犯罪后态度”的理论基础,才能够合理寻找出“认罪认罚从宽”制度的正当化依据。

二、刑事程序中行为的体系性地位

在犯罪行为既遂以后、法院作出判决以前,虽然犯罪嫌疑人、被告人已经无法改变犯罪事实,但其量刑尚处于未决状态。在此期间,犯罪嫌疑人、被告人仍可以实施一些与犯罪事实有关的后续行为,如与被害人达成和解协议、赔偿损失、取得谅解,或者伪造不在场证明、串供、恐吓证人与被害人等。犯罪完成之后的行为即“犯罪后态度”是否应当以及如何对量刑产生影响,必须回到量刑理论中加以考察。根据量刑理论的通说,刑罚裁量应当以行为人的责任为基础,这里的“责任”为量刑责任(Strafzumessungsschuld),判断的是整个行为的严重程度,也即“有责的不法”。量刑责任从犯罪论中而来,犯罪论中的不法和责任是影响刑罚量大小的决定性因素。一般认为,不法和责任的大小随着犯罪行为的完成即已确定下来,犯罪既遂之后的行为均不能在事后对“有责的不法”产生回溯性影响,也即不能再左右行为严重程度的大小。这一结论在犯罪论中或许是正确的,但在量刑论中却争议较大。因为即使所谓的“犯罪后态度”不能对定罪产生影响,却依然具有量刑论和刑事政策上的意义,法官在量刑时也会将“犯罪后态度”作为判断要素。

为了解决以上问题,有学者进一步区分了“有责的不法”与“量刑责任”概念的不同内涵。“有责的不法”包括行为不法和结果不法(Handlungs⁃/Erfolgsunrecht),它与量刑责任概念之中的行为要素和结果要素(Handlungs⁃/Erfolgskomponente)并不相同。“有责的不法”与构成要件相关,而量刑责任已经超越了构成要件的范畴,包括了影响量刑结论的一切要素。通过“行为要素”和“结果要素”在内涵上的拓展,则可以将“犯罪后态度”放置于量刑责任的概念中予以考虑,进而在量刑论中予以正当化。但并不是所有学者都接受此二分法,有学者仍然在量刑责任即“有责的不法”的前提下,直接扩充了“行为不法”和“结果不法”的内涵,因而量刑责任中“有责的不法”的概念宽于犯罪论中不法与责任的总和。据此,恢复原状、赔偿损失等犯罪后的行为具有减轻结果不法的效果。虽然加以扩张的概念有所不同,以上两种解决方案实际上采用了相同的思维方式,即扩张“责任”“量刑责任”或者“有责的不法”的内涵,以包容“犯罪后态度”。表面上看,扩张责任概念的方式似乎解决了犯罪后态度的理论地位,但它所依据的前提可能并不正确。如果认为犯罪既遂以后的行为不能改变既已完成的事实,却可以对量刑产生影响,则在量刑中判断的事实不受构成要件的约束,而是包含了所有对量刑结果产生影响的要素。为了避免判断事实的范围过于宽广,有观点认为,只有这些要素与实现构成要件的不法相关或者与行为人的人格相联结,才应予以考虑。然而,该方案并没有说清楚,为什么量刑事实的范围要大于构成要件事实的范围,因而仍然存在缺陷。

另外一种对“犯罪后态度”予以合理化的手段是,将其作为一种认识的工具而不是独立的判断要素。犯罪既遂之后的任何行为均不能改变责任的量,而只能作为实施犯罪行为当时所具有责任大小的“表征”,即犯罪后态度是获知其责任大小的“间接证据”。按照这种理解,犯罪后态度实现了一种“双轨的间接证据构造”(doppelspurige Indizkonstruktion):它不仅表征了责任的大小,也同时表征了行为人危险性的大小。但是,这种解决方式也不具有太强的说服力。例如,在量刑过程中,虽然参与刑事和解或者赔偿损失等刑事诉讼过程中的行为总是会被独立考虑,但它们并不能够表征之前时间点上所犯罪行的严重程度,因而不应在事后将其纳入对之前犯罪行为的判断之中。此外,行为人的内在心理状态也会随时发生变化,也许犯罪后的心理态度较之于行为时已经有了很大改变。如果一个量刑情节可以同时表征责任和预防的大小,由于责任和预防对于刑罚量的不同效果,在量刑时就可能会产生冲突。所以,“双轨的间接证据构造”的方案同样不能将“犯罪后态度”予以合理化。

在以上种种方案中,学者们立足于“刑罚裁量应当以行为人的责任为基础”的基本立场,预设了“量刑责任”的概念包含应当在量刑中予以考虑的全部要素,使其成为一个无所不包的超级概念。为此,将“犯罪后态度”融入“量刑责任”的概念中,主要是为了追求自身学术立场形式上的一致,实则毫无必要。虽然“刑罚裁量应当以行为人的责任为基础”的基本立场毋庸置疑,但并未禁止量刑时在责任的基础之外考虑预防的需求。既然“犯罪后态度”无法改变“有责的不法”的含量,则只能属于量刑论中的预防要素,具体适用时需要由责任加以限制。因此,无论是正向意义上的与被害人达成和解协议、赔偿损失、取得谅解,或者是反向意义上的伪造不在场证明、串供、恐吓证人与被害人,均为行为人是否悔悟的表征。从而“犯罪后态度”并不影响行为严重程度的大小,它表明的是对于行为人的处罚必要程度,因而对于刑罚的效果是由于行为人预防必要性的高低。“犯罪后的态度,反映犯罪人人身危险性的大小和改造的难易程度,因此,从有利于刑罚目的的实现出发,这一事实情况应在量刑时予以考虑。” 在实施犯罪行为以后真诚悔罪、主动参与刑事和解、自愿赔偿被害人损失可以认为特殊预防的必要性小,而对其判处较轻的刑罚也同时具有一般预防的意义; 反之,则表明其预防的必要性大。将“犯罪后态度”定位于预防性要素后,可以通过处理责任和预防关系的量刑理论得出具体的刑罚量。只有从责任和预防二元平衡的视角出发,才能够明晰“量刑责任”概念的内涵、准确把握“犯罪后态度”在量刑论中的地位。

三、对刑事程序中行为予以从宽的量刑论依据

对具有程序法意义的行为进行实体法处遇,只能首先赋予该行为以实体法意义,依据刑法的规定和量刑理论来实现升高或降低刑罚量的效果。犯罪嫌疑人、被告人在刑事程序中的行为首先可以通过“犯罪后态度”这一路径来寻找正当化根据。在合理地阐明“犯罪后态度”理论地位的基础上,作为其类型之一的“刑事程序中行为”在量刑论中的地位即可得以明确。

对于认罪认罚予以从宽的依据,当前学界普遍从刑事诉讼法的角度进行证成。然而,刑事诉讼法上的依据并不能直接适用于刑法之中。原因在于:首先,效率不能成为降低刑罚量的依据,不能为了从快就予以从宽处罚。犯罪嫌疑人、被告人放弃诉讼权利更不应当作为从宽的理由,否则会被认为法律在鼓励此种行为。其次,不能单纯以节约司法资源从宽处罚,即使设立认罪认罚从宽制度的本意是为了节约成本,但从宽不应是为了节约成本。如果在量刑时还要考虑司法的速度和成本,会使量刑结论过于恣意,从而偏离公正的要求。由于“犯罪后态度”“刑事程序中行为”和认罪认罚呈包容关系,认罪认罚作为“刑事程序中行为”的一种,当然地属于“犯罪后态度”的类型之一,进而无法在行为严重程度(即责任)的层面予以合理解释,只能作为预防性要素来看待。之所以予以从宽,是因为认罪认罚体现出了犯罪嫌疑人、被告人的预防必要性低。因此,诉讼经济不是从宽的依据,人身危险性才是。由于被追诉人的做法降低了案件的证明难度,以程序法的论据推导出“从宽”的结论或许可以证成对其应当予以“程序从简”,但却难以证明可以对其“实体从宽”,因为从宽一定是由人身危险性推导出来的。以预防必要性为标准的判断应当以是否悔悟为核心,认罪认罚只是其外在表征而已。正是出于此种理由,《指导意见》第5条也强调:“但‘可以’适用不是一律适用,犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后是否从宽,由司法机关根据案件具体情况决定。”认罪认罚的行为并不一定表明悔悟,如果被追诉人只是为了获得量刑上的优待而认罪认罚,则是利益权衡的结果,若无任何悔罪表现,也可以不予从宽处罚。

我国的刑事诉讼法学者在分析认罪认罚从宽的正当性依据时,采用了传统理论的话语范式,即通过“社会危害性”“人身危险性”等概念来加以表述。例如,有学者认为,对认罪、认罚的被追诉人予以从宽处罚,理论根据在于社会危害性的减少、人身危险性的降低或者再犯可能性小。但是,根据《指导意见》的规定,“人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素”,这里并未采用刑法理论上“社会危害性”和“人身危险性”的表述,而是采用了刑事诉讼法中“社会危险性”的概念。根据刑法理论通说的观点,“社会危害性”是指“行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成的实际危害或现实威胁(或称可能造成的损害)”,它“不能只看作是行为的客观属性,而应当综合行为的主客观因素加以评定”。按照这种理解,社会危害性概念体现了行为本身的严重程度,包括犯罪行为客观上对法益造成的损害和行为人主观上的心理态度。而“人身危险性”是与“社会危害性”相对应的概念,它是指“再犯可能性,可从被告人有无前科、平时表现及悔罪情况等方面综合判断” 。因此,人身危险性是对行为人预防必要性的判断。在量刑理论中,基本可以将“社会危害性”对应于“责任”概念,而将“人身危险性”对应于“预防”概念。“社会危险性”并非传统刑法理论上的概念,而是在刑事诉讼法中判断羁押必要性时考察的要素。例如,《刑事诉讼法》第67条、第72条、第81条、第265条中都有“社会危险性”的表述,其中第81条规定了逮捕的社会危险性条件,详细列举了应当予以逮捕的五种情形,即可能实施新的犯罪的;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或者逃跑的。2015年,最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》对于以上五种情形进行了细化。通过以上条文可以看出:“所谓社会危险性,在刑法中指的就是行为人的人身危险性,但是社会危险性的范围又大于人身危险性,因为刑事诉讼法中所称的社会危险性不仅包括再犯可能性等实体上的危险,还包括犯罪嫌疑人干扰案件侦破,收买、威胁、恐吓、串通证人,干扰办案机关办案等程序违法风险。” 不论是再犯罪的危险抑或是对于刑事诉讼程序的危险,都属于预防必要性的范畴。社会危险性概念和社会危害性无关,而更加契合人身危险性的内涵。基于此,认罪认罚只能定位于预防要素。

四、刑事程序中行为的实体法效果

刑事程序中的行为包含了诸多类型,可以是认罪态度良好、积极退赃、赔偿损失、取得谅解等正向情节,也可以是毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产等反向情节。还有一类是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中合乎规范地行使权利的行为。根据普遍的观念,上述情形可能存在3种刑罚层面的后果:减少刑罚量、增加刑罚量和不对刑罚量产生影响。能够表现行为人恢复社会关系、积极复归社会态度的情节具有降低刑罚量的法律效果。例如,行为人承认犯行、真诚悔过、赔偿损失,或者即使没有能力弥补损失仍真诚努力。上述情形通常表明了行为人的预防必要性小,同时具有刑事政策上的好处。例如,犯罪嫌疑人、被告人承认犯行,可以通过省略出庭作证等环节,使被害人或者暴力犯罪的目击证人免受二次伤害。此类情节会产生降低刑罚量的效果并无疑义。

有争议的是增加刑罚量和保持刑罚量的界限。首先,犯罪嫌疑人、被告人消灭犯罪痕迹、拒绝弥补损失或者隐匿、转移财产等行为,均不能作为对其增加刑罚量的理由。这是因为“被告人犯罪后为逃避刑事责任而隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃,属于行为人犯罪后的常态。这种常态只是表明行为人希望逃避刑事责任,而不意味着其特殊预防的必要性大” 。犯罪后的常态一般作为事后的不可罚行为,不能起到加重刑罚量的作用。其次,在刑事诉讼程序中,应当允许犯罪嫌疑人、被告人合理行使诉讼权利。刑事诉讼法赋予了其辩护权、申请排除非法证据的权利、上诉权等,尽管某些情形(如犯罪嫌疑人、被告人为自己辩护或者提出上诉)似乎表明了其“不合作”的态度,但仍不能据此增加刑罚量。犯罪嫌疑人、被告人并不负有澄清事实的义务,即使否认罪行也是合理行使辩护权的举动,不能增加刑罚量。作为刑事诉讼法的基本原则,无罪推定以及禁止强迫自证其罪原则均要求保障被告人合理的诉讼权利。

有一些行为被认为超越了合理行使诉讼权利的范畴,似乎表明了犯罪嫌疑人、被告人在“顽强抵抗”。例如,在刑事程序中说谎应否增加刑罚量?这涉及对于口供的态度。《刑事诉讼法》第120条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”这样看来,在刑事程序中,犯罪嫌疑人、被告人可以依据不得强迫自证其罪原则为自己辩护,却不享有说谎的权利。逻辑上的结论是,在刑事诉讼过程中说谎可以增加刑罚量。然而,《刑法》第67条第3款规定:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”显然,上述逻辑结论与该款规定相矛盾。刑法上确立“坦白从宽”的理由在于,在禁止强迫自证其罪的前提下仍如实供述,可以节约司法资源。并且,犯罪嫌疑人、被告人的坦诚合作也表明其悔悟。既然坦白应予以从宽,则说谎只应作为事后的不可罚行为,具有保持刑罚量的效果。作为与“坦白从宽”相对应的俗语“抗拒从严”只可表明不予以从宽,并不应增加刑罚量。事实上,既然对于隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃等行为人犯罪后的常态,均不予增加刑罚量,那么对于说谎或虚假陈述等情形,由于其恶劣程度显然不及前者,因而至多只具有保持刑罚量的效果。在侦查技术日益发达和对口供的重视程度日益减弱的时代背景下,也不宜过分看重口供,而应积极寻找其他证据加以证明。既然发现犯罪嫌疑人、被告人说谎,也表明了其他证据之于口供具有更强的证明力。

对于犯罪嫌疑人、被告人威胁恐吓证人或者共同被告,是否可以作为增加刑罚量的理由,存在不同的情形。一方面,犯罪嫌疑人、被告人当庭恐吓证人或者共同被告人,应根据2021年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第307条的规定,由法庭予以警告制止或采取训诫等措施。虽然表明其预防的必要性大,但并不具有合规范行为的期待可能性。只要不是造成了新的法益侵害,则没有合理的理由对被告人增加刑罚量。另一方面,如果犯罪嫌疑人、被告人与证人、鉴定人、记录人、翻译人共谋,后四类主体将构成《刑法》第305条伪证罪。由于伪证罪是亲手犯,犯罪嫌疑人、被告人只能构成该罪的教唆犯或者帮助犯。犯罪嫌疑人、被告人自己作虚假供述的行为并不成立犯罪,而教唆是比实行更轻的参与形式,故教唆他人为自己作伪证的,不应以伪证罪的教唆犯论处。如果犯罪嫌疑人、被告人实施妨害作证的行为,是否构成《刑法》第307条妨害作证罪,应根据是否缺乏期待可能性来判断。在暴力、威胁、贿买等不缺乏期待可能性的情况下构成妨害作证罪,因为有新的法益侵害,不能把后行为(即妨害作证的行为)归于前一个行为(即行为人已经犯下的罪行)之上。刑事程序中的行为之所以能附属于犯罪行为本身进行评价,是因为它们之间具有内在联系。如果不存在这一紧密联系,则不能作为量刑事由评价于前行为之上,只能另案处理。

总体来说,刑事程序中的行为只具有减少刑罚量和保持刑罚量的效果,并不能增加刑罚量。这与量刑论中处理责任和预防关系的一般原则是一致的:以行为人的责任(有责的不法)为上限,预防只能在责任之下起作用,刑罚最高只能等于而不能超越责任的量。虽然德国量刑理论的通说认为,如果刑事程序中的行为超越了合理行使诉讼权利的范畴(如说谎或者顽强抵抗),当此种“犯罪后态度”体现出行为人的敌对意识或者将来违法的危险,仍然可以增加刑罚量。至于预防要素能否增加刑罚量的观点差异,或许是因为量刑论中思维模式的不同所导致。德国联邦最高法院的判例认为可以根据预防的需求增加刑罚量,只要仍在责任幅度的范围内,就认为是与责任相当的。按照此种观点,对于说谎、恐吓证人或者共同被告等行为可以增加刑罚量。当然,即使表明了行为人的预防必要性较大,也仍然不得超越责任的幅度。以上两种理念均是在责任主义原则之下的具体方案之争,只有合理定位责任和预防的关系,才能确立刑事程序中行为的理论地位。对于预防要素应更多地予以限制,刑事程序中行为的量刑论效果也应更为保守地对待为宜。因此,认罪认罚属于预防要素,在实体法领域应从预防的角度对从宽提供正当化依据。对于从宽的效果,也应从预防的功能进行考察。根据2021年最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》的规定,“对于被告人认罪认罚的,综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况,可以减少基准刑的30%以下”,其刑罚减轻幅度低于自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节(60%以下)。这是因为,犯罪嫌疑人、被告人自首和坦白、与被害人达成和解协议或者赔偿被害人损失、取得被害人谅解,体现出了行为人以积极的态度和举动表达自己的悔过。相较之下,认罪认罚对于被侵害社会关系的恢复而言则更为被动和消极。