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一、问题意识、学说现状和研究思路

共同犯罪是人类社会的普遍犯罪现象，也是各国刑事政策的惩治、预防重点，“因为不论从实施行为还是从形成犯罪心理的角度看，犯罪都会因为多个行为人适当的力量联合与分工而变得更为容易”[1]。在我国，自扫黑除恶斗争常态化以来，如何依法有效地打击有组织犯罪这一共同犯罪的高级形式，亦成为刑事司法实践的突出课题，亟待理论上的充分研讨。例如“何祖发等组织、领导传销活动、故意伤害、非法拘禁、抢劫案”：

2013年起，何祖发组织、指挥张争明、李健等人开展“人际网络营销”传销活动，以何祖发为首要分子的恶势力犯罪集团逐渐形成。某日，“管家”郭中好以网恋方式将被害人郭某骗出，“大主任”李健随即向何祖发汇报了郭某情况。李健将郭某带至一处传销窝点，并通知“小主任”柯细伟等做好“迎接新人”的准备，柯细伟等就窝点成员如何控制郭某进行了分工。后因郭某不配合，李健安排成员对郭某进行体罚。在受到持续虐待和伤害后，郭某死亡。李健将此事告知何祖发，根据何祖发的指示李健、柯细伟逃离现场。[2] 

本案中，何祖发在事前获悉了郭某的情况、事后获知其死亡，但并未实际参与对郭某的伤害、拘禁活动。然而，根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》（以下称《刑法》）第26条第3款规定，作为犯罪集团的首要分子，何祖发必须对集团所犯的全部罪行负主犯之责，集团成员实施的故意伤害和非法拘禁罪行自然也在其中。可见，现行法对首要分子的责任追究是极为严厉的。但遗憾的是，关于这一归责准则的法理基础，目前的理论均未能提供透彻的说明。

传统共同犯罪理论的基本框架是“共同犯罪的成立要件—共同犯罪的形式—共同犯罪人的刑事责任”，这一框架由高铭暄、马克昌等老一辈刑法学者创立[3] 并维持至今。[4] 传统理论的优势在于同我国的共犯立法紧密契合，但在研究的深度和广度上存在短板，在面临较复杂的问题时不免捉襟见肘。譬如，对上案中何祖发的刑事责任，传统理论就难以在法条之外提供更深入的法理论证。

新世纪的知识转型浪潮中，域外的知识资源被规模化地引入我国，我国的共同犯罪研究面貌由此发生了剧烈变革，源于德日的正犯—共犯区分体系一跃成为最主流的分析范式。[5] 区分制最初仅承认亲手实现分则构成要件的人是正犯，但这难以满足现实的处罚需求。在实质化思潮的推动下，有学者提倡共谋的共同正犯等概念，企图撬动构成要件的边界；然而，在首要分子连共谋都没有参与的场合（上案中的何祖发即是如此），相关理论又难免失灵。

晚近十余年，单一制异军突起，和传统理论、区分制鼎足而立。[6] 单一制主张以刑法分则为各行为人提供定罪根据，量刑问题则诉诸总则的主犯、从犯等规定。但其对构成要件的过度扩张遭到了学界的强烈诘难；关于主要作用或次要作用的区分问题，单一制论者亦语焉不详，在首要分子根本没有组织、指挥或参与具体犯罪的情况下，如何能说他起到了主要作用？此外，不论是区分制还是单一制，都长于对共同犯罪基本原理的阐发，而对本国立法关照不足。诚如何庆仁教授观察到的，如今，“立法所规定以及传统共同犯罪论所倚重的主犯、从犯与胁从犯几乎成了共犯研究的‘弃儿’，姑且不论研究的深度与广度，专著与论文的数量亦屈指可数”[7]。

理论建构的分歧，理论和立法、司法的龃龉都指向了共同犯罪的两个元问题：一是分则构成要件的文义射程问题，二是如何根据各犯罪人的不法、罪责分别确定适当的刑罚。[8] 前者涉及共同犯罪人的定罪根据，与罪刑法定原则息息相关，后者则关乎罪刑均衡原则的实现。人们对这两个问题的解答集中体现在对正犯概念的理解上：针对第一个元问题，理论上存在限制的和扩张的正犯概念的对立；针对两个元问题的关系，理论上又有形式的与规范的正犯概念的分野。林林总总的犯罪参与理论大体不离于此。以正犯概念为线索，可以对纷繁的理论进行准确归类和透视，进而有机会探索出一种不失理论深度、又贴近本土实践的诠释方案。

本文赞成限制的正犯概念，并主张以规范地充足构成要件整体作为建构正犯的指导性原则，将其贯彻到对直接正犯、间接正犯和主犯的解释中。下文第二部分将首先检讨扩张的正犯概念，分析其在罪刑法定层面的疑虑、方法论层面的缺失和实践层面的弊病；第三部分将考察形式的正犯概念，指出因果的区分体系和先定性、后定量的思路都难以立足；第四部分将尝试以构成要件符合性为核心建构规范的正犯概念，以对实行的决断和决定性塑造作为行为归责的基本原理，对各种正犯类型，特别是《刑法》第26条规定的主犯作体系化的诠释。

二、扩张的正犯概念之批判

扩张的和限制的正犯概念的论争焦点是分则条文的涵摄范围。前者主张通过解释使分则条文涵盖实行、教唆、帮助等所有参与类型，相应地，总则关于教唆犯、帮助犯的规定不具有定罪意义，仅起到调节刑罚的功能，构成分则条文在量刑领域的特别规范。后者则主张，只有实行者可以被分则条文涵摄，总则关于教唆犯、帮助犯的规定因而具有犯罪化的意义，其不仅是刑罚扩张事由，而且是构成要件扩张事由。[9] 在我国，支持单一制的学者大都明确主张扩张的正犯概念。如刘明祥教授认为，“刑法分则规定的构成要件行为不限于实行行为，而且还包含教唆行为、帮助行为和预备行为”[10]。与此针锋相对，区分制论者往往坚持限制的正犯概念，划分参与类型的最初动力也正是源于构成要件的文义界限。传统共同犯罪理论强调：“刑法分则中各个条款所规定的犯罪构成，只是限于实行犯，并且除了必要的共同犯罪之外，都是以个人单独犯罪为标本。”[11] 在此意义上，传统理论与限制的正犯概念在方向上是一致的。本文亦赞成限制的正犯概念，并认为扩张的正犯概念存在如下疑问：

（一）形式的面向：同罪刑法定原则相抵牾

扩张的正犯概念首先和罪刑法定原则之间存在尖锐冲突。反对扩张的正犯概念的最为直观的理由，和语言的使用有关。说一个仅是给小偷配了把钥匙的人“盗窃公私财物”，难以在语言上被普通公民甚至司法者理解和接受。日常的语言使用习惯之所以具有规范上的重要性，根源在于罪刑法定原则。根据该原则，为保障公民的预测可能性和行为自由，在立法端，立法者必须使用明白晓畅的语言向公民描述刑罚干涉的边界；在司法端，服务于司法活动的刑法教义学也应当首先按自然的文义对法条进行解释，入罪化的扩张解释需要法律的目的的有力支撑，[12] 类推定罪则被严格禁止。为落实罪刑法定原则的明确性要求，即使是侵害同种法益的犯罪，立法者也往往借助行为样态对犯罪作进一步的分类，以避免构成要件过度抽象，财产犯罪即是适例。[13] 

在此意义上，我们可以将犯罪划分为两大类：纯粹结果犯和行为关联犯。[14] 对故意杀人罪等纯粹结果犯而言，不法是对特定法益侵害的因果惹起，行为方式的差别不具有规范上的意义。这样，把非实行的外围行为——只要其条件性地引起了法益侵害——纳入构成要件的范围，虽然有损用语的明确性，但并未过分超越其文义射程；反映在语言的使用上，说挑唆他人杀人者“故意杀人”，不会使人感觉到明显突兀。而对强奸罪、诈骗罪等行为关联犯而言，立法者对正犯侵害法益的举止方式提出了特别要求。由此，没有规范地满足该要求的，就并未充足全部的正犯要素；反映在语言的使用上，对于只是让犹疑的强奸犯坚定了犯意的人，无论如何都不能说他“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”。在突出行为无价值的犯罪中，身份犯显得尤为特殊。身份不仅是其不可或缺的正犯要素，而且属于“和行为人相关联的特征”[15]，和正犯的人身密不可分。不具有该身份者，无论如何都与构成要件所描述的行为无关。譬如，贪污罪的构成要件是“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，即使通过扩张文义的方式，将帮助贪污的行为解释为“贪污”，我们也不可能把不具有国家工作人员身份的帮助者解释为“国家工作人员”。由此，在身份犯问题上，扩张的正犯概念面临着难以逾越的解释障碍，[16] 这一障碍迄今没能被其支持者真正化解。[17] 总的来说，扩张的正犯概念基本只适合于纯粹结果犯，在应对行为关联犯及身份犯时则显得力不从心。[18]

反过来，如果扩张的正犯概念坚持把非实行行为纳入构成要件，那它“必然会倾向于将举止规范的内容理解为禁止实害结果，以便提升举止规范的延展性”[19]。这样一来，正犯的根据就只取决于结果无价值，而和侵害法益的特定行为方式无关。这实际上是以因果惹起取代了构成要件作为正犯的指导原则。[20] 于是，由构成要件所担保的罪刑法定原则的明确性要求落空，法治国的安定性也摇摇欲坠。对构成要件的扩张性诠释归根到底已超出了教义学的工作范围，滑向了着眼于事物本质（法益侵害）的类推。同时，定罪领域的不确定性必然进一步辐射至量刑领域：为了和扩张的正犯概念下可罚性存在显著差异的全体正犯人相适应，立法者设定的刑罚幅度必然要有所扩张，于是，构成要件的不明确性也削弱了法律后果的明确性，[21] 这是对罪刑法定原则的致命打击。

（二）规范的面向：误把自然和自由相等价

在规范层面，扩张的正犯概念混淆了自由和自然这两类不同的事物。为论证没有亲自实行之人也该当分则条文，张伟教授作了如下努力：在数人作用于同一构成要件时，非实行者无非是把他人视作自己手足之延伸，利用他人的活动来达成自己的目的，利用行为和被利用者的行为“作为一个有机整体无疑具有法益侵害的直接性和现实性，完全具备法定构成要件行为的品格”[22]。不管被利用者是否遭受绝对暴力、是否具备责任能力、是否存在认识错误，在利用他人的活动遂行本人犯罪这一点上，利用者的情况都完全一致。通过规范评价，距离构成要件再远的人也可借助类似间接正犯的构造获得完整的实行行为性，因而它们被统一标记为“间接正犯”。进一步说，被利用的究竟是他人的行为还是动物、机械、自然力或人的肉身，也不应有本质性差异。在规范的世界里，直接正犯和间接正犯没有价值上的高低之分，正犯概念的统一性由此就得到了确证。[23]

上述推理的最关键预设在于：自然过程、机械活动、不自由的举止、自由的举止在规范价值上完全平等，都只是本人侵害法益的因果链条上的一个环节。在检视每个人实现的不法时，他人的意志行为被完全物化，不构成本人答责的障碍。于是，所有人都不受他人制约地同等和直接实现了构成要件、触犯了分则条文，进而互不隶属地进入违法性和责任阶层的审查。依据该逻辑，共同犯罪人之间的牵连关系至多具有经验现象的意义；在规范上，其不法及归责链条相互独立，如一个车轮的数个辐条一般，虽指向同一点（同一法益侵害），却彼此疏离。[24] 这就巧妙地把“数人一罪”转换为“数人数罪”，消弭了共同性的社会意义，也让共同犯罪和同时正犯不再有本质差别，用单一行为人、单一不法和单一归责描述其底层逻辑可谓恰如其分。[25] 

然而，扩张的正犯概念的推理前提是不能成立的，其同时误会了区分制下间接正犯的基本原理和界限。这里首先涉及人们观察人类行为的两种视角：自然科学的视角和自由的视角。当我们把自由的行为和自然事件等量齐观时，我们是以自然科学的视角观察世界的。在这一世界图景中，行为被嵌入了漫无边际的因果之网中，它为先在的条件所支配，先在的条件按自然科学的法则决定了行为的产生。但实际上，我们也可以从自由的视角观察世界。在新的世界图景里，行为不再是横亘古今的因果链条上的被决定者，而是一个新的端点，开启了一个全新的因果序列。[26] 这一视角让自由的行为从芜杂纷繁的现象界中脱颖而出，赢得了规范上的重要性：只有自由的行为，才是可归责的，自由是刑法归责的基本条件。赫鲁施卡教授指出，我们可以按不同的视角观察世界，视角的不同会带来图景的差异；可是，我们绝不能既采前者，又要后者。[27] 

于是，扩张的正犯概念的前述理解至少存在如下两个问题：一方面，观察视角存在撕裂。在讨论教唆者的归责时，我们采取的必须是自由的视角，否则归责的任务根本无法完成。教唆者只有自由地行动时，才能对受其意志操纵的因果流程予以答责。而一旦采用了自由的视角，人们就会发现，在教唆行为导向法益侵害的因果链条上，存在另外一个自由的主体，该主体自主地作出了侵害法益的最终决断。扩张的正犯概念如果企图把该主体物化，就恣意地转向了自然的视角，从而造成了同一思维过程中观察视角的冲突和分裂。

另一方面，教唆者、帮助者面临的归责障碍被遮蔽。仍以教唆为例，如果我们把自由的视角贯彻始终，那么，那个作出侵害法益的最终决断的人——区分制下的正犯——就自由地（不受教唆者决定地）启动了一个崭新的因果流程，“导致结果无法按照正犯的原理直接归责于初始行为”[28]。正是在这一点上，间接正犯和教唆犯的决定性差异得以凸显：对间接正犯来说，被利用者不是自由地行动，他或者没有故意，或者缺乏责任，把最终的法益侵害直接归责于幕后者是理所当然的事，因为幕后的间接正犯真正“决定（determinieren）”了构成要件的实现；而在教唆犯和正犯的关系上，正犯总是自由的，这意味着他不受先在条件的约束、独立地作出了侵害法益的决断，故教唆犯未能“决定”法益侵害。在实现构成要件的方式上，直接正犯、间接正犯都自由且终局性地侵害了法益，因而是相当的。相比之下，由于介入了正犯的自我答责行为，教唆犯面临着显而易见的归责阻力。借助答责原则（Verantwortungsprinzip）——只有当直接行为人无法完全负责时，幕后者才可能成立间接正犯——间接正犯和教唆犯总能取得相对清晰的界限。[29]

简言之，单一制论者笔下“间接正犯的泛化”源于不恰当的观察方式，其尝试从间接正犯的概念入手动摇区分制的根基的努力是不能成功的。在自由的视角下，间接正犯的责任可以从一般的意志归责原理推导出来，教唆、帮助犯的责任则需要实证法上的特别根据，即刑法总则关于教唆、帮助犯的罪刑规定。

（三）实践的面向：造成可罚性的不当扩张

由于扩张的正犯概念采取彻底的单一归责思路，任何一种参与形式都不是评判他者的法律标准，对单个人的犯罪认定由此挣脱了共同关系的制约，可罚性的过分扩张在所难免。这尤其表现在，其将违法的相对性推向极端，承认所谓“正犯合法而共犯违法”的情况存在。[30] 如，甲欲伤害乙但不愿亲自动手，遂教唆乙故意伤害丙，与此同时将乙欲伤害丙的企图提前告知丙，预先做好防卫准备的丙在乙对其实施伤害时进行正当防卫，致乙重伤（下文称“借刀伤人案”）。在扩张的正犯论者看来，虽然丙成立正当防卫，但作为法益冲突的引起者，甲借丙之手引起了乙的重伤，应对乙承担故意伤害罪的刑事责任，对甲的违法评价和丙的行为性质没有任何关联。[31] 在本文看来，这一说法恐怕难以成立。

首先，“正犯合法而共犯违法”在逻辑上没有存在空间。所谓“正犯合法”，是指直接行为人的行为虽符合构成要件，但却具备正当化事由。这意味着在特定情形下，行为人拿到了侵入他人法益空间的许可证，其行为不仅不成立犯罪，反而受到法秩序的肯定和提倡。[32] 例如，警察D对逃犯F实施抓捕，公民E向D提供了工具性支援。E虽然间接导致D的人身自由被剥夺，但其行为从客观上看是在协助D行使公权力，他做了一件法秩序鼓励的事情，没有理由遭受责难。这里的关键问题在于，构成要件阶层上，对正当行为的促进是否应当被法律禁止？回答显然是“否”。既然如此，鉴于构成要件是对受禁止举动的实体性描述，参与者的行为从一开始就不符合共犯的构成要件。需要指出的是，即便E误认为D在进行非法拘禁而为其提供帮助，这一结论也不会改变。因为按刑法客观主义，帮助行为的客观受容许性不会因E的主观意志变换而发生动摇，D至多成立不可罚的帮助未遂。[33] 

其次，如果恰当地区分自由和自然物，那么，凡自由地作出侵害法益的最后决定的人具备违法阻却事由，背后的参与行为便不能再被科处刑罚。前者的行为性质因而影响到了后者的可罚性，区分制下狭义共犯对正犯违法性的从属具有充足的理由。反之，如果合法的直接行为人不是真正自由地行动，具备优势认知的幕后者仍可能成立间接正犯。譬如，L制造假象使警察M误以为无辜的N是正在实施犯罪的人，M于是先行拘留了N（下文称“误拘无辜者案”）。在符合《刑事诉讼法》第82条第2款规定的情况下，M的先行拘留是被许可的和正当的。但与此同时，M的不知情——这一不知情恰恰是M的行为被正当化的条件——使得他不是自由地行动，从而M的行为不构成对L的正犯归责的障碍。L利用更优越的认识操控了事态，决定了无辜者的自由被剥夺这一不受欢迎的结果，应成立非法拘禁罪的间接正犯。这一认定结论丝毫不是像单一制论者批评的那样“只是转换了一个名称”[34] 

最后，在自由的视角下，对“借刀伤人案”应作如下分析：甲提前告知丙“乙要侵害你，你要早做防备”，属于对丙的正当防卫的促进，不具有违法性（甚至甲的行为自身也属于救助他者的正当防卫）；同时，虽然受到甲的挑唆，乙仍自主地形成了伤害决意，该决意的介入构成了甲之正犯归责的障碍，甲不成立对丙的故意伤害罪的间接正犯，而仅成立针对乙的故意伤害罪的教唆犯。即使要谴责甲恶意地引起法益冲突状态，[35] 这种谴责也已通过教唆犯的认定得以实现。

三、形式的正犯概念之检讨

在放弃扩张的正犯概念后，我们便要在限制的正犯概念内部讨论正犯建构的准则。限制的正犯概念拒绝把全体参与形式都纳入分则构成要件的涵摄范围，而是以总则关于共同犯罪的规则作为外围参与者的定罪、量刑根据。但在如何限缩性地把握构成要件的范围上，刑法理论存在如下两种基本方案：一是形式—客观的把握方式，二是实质、规范的把握方式。支配它们的刑法原则分别是罪刑法定原则和罪刑相适应原则。

依据后一种方案，正犯被限定在那些处于犯罪核心位置或者对犯罪有决定性影响的参与者身上，对共同犯罪人的分型应同时反映其在不法价值上的层级差异。[36] 这种正犯概念不仅具有罪刑法定上的意义，更是首要的量刑情节。本文赞成这一立场，并将于后文予以详细论证。按前一种理解，只有那些外观上直接符合构成要件的人，才是分则所指的正犯。如果把这种思考方式贯彻到底，那么，正犯至多包含直接正犯和（实行的）共同正犯，[37] 间接正犯是完全多余的范畴。这种正犯概念与犯罪人的不法含量较高没有对应关系，无助于刑罚评价问题的解决，但其优点在于能有力地维持构成要件的明确性，坚守罪刑法定的价值。下文将对这种形式的正犯概念作出检讨。

（一）形式的正犯概念的立足点

细究起来，形式的正犯概念有两个较为关键的立足点，其支持者也可以据此分成两大派别：

第一，结果无价值论的犯罪论体系。根据该体系，不法和责任的阶层划分和客观要素、主观要素几乎是严格对应的，在限制从属性说成为主流、共同犯罪首先被视为不法形态的前提下，结果无价值论不得不仅依靠客观要素来界分正犯、共犯。在纯粹物的不法的世界里，我们只看得到行为外观、利益损害以及因果进程，以目的性操纵为基础的支配概念是无从谈起的。对幕后者来说，哪怕其一手操控了整个事态，在探究其意志世界之前，我们也只能将其视为因果链条上的次级环节，尚未与构成要件直接勾连；一个直接行为人，哪怕根本没有认识到自己的行为的社会意义，依然是因果链条里距离危害结果最近的人，在客观上与构成要件的联系最为紧密。于是，把后者视为正犯、前者归为共犯就成了顺理成章的事。反过来说，在纯客观的语境下，要规范化地诠释正犯几乎是不可能的。尽管学者们常把罗克辛（Roxin）的犯罪支配说理解为实质客观说的一个分支，但正如罗克辛教授本人所强调的，“对构成要件要素的外部充足和对结果的目的性实现一体性地构成了‘客观’的基础”[38]，为支配奠定基础的外部条件及主观认知构成了一个辩证的统一体，“要是不考虑认知，人们也就不再能谈论‘客观的’犯罪支配”[39]。质言之，在因果思维的支配下，物的不法论缺乏正犯实质化的动力及能力，采纳形式的正犯概念也就不足为奇。[40]

借助行为共同说和因果共犯论，一些学者把因果的思考贯彻到了整个共同犯罪领域，顺势抛出了“间接正犯概念不必存在”的命题。[41] 行为共同说强调，共同犯罪是“数人共同实施行为，实现各自的犯罪，即‘数人数罪’”[42]。这与扩张的正犯的思考方式别无二致。将该逻辑予以彻底化后，有的学者倒向了支持违法相对化的最小从属性说，坚持形式化地把握正犯，并赞成消解间接正犯概念。[43]

第二，基于我国立法模式的正犯、主犯的功能二分论。这是部分学者不赞成纯因果的区分体系、却仍主张形式的正犯概念的核心理由。在德日刑法学中，正犯实质化的最关键动力源于立法规定：由于刑法典关于正犯和教唆、帮助犯的划分与其刑罚的量定直接挂钩，而纯粹分工意义上的参与类型不能反映参与程度的大小，所以，规范化地理解正犯势在必行。相比之下，我国《刑法》是“以作用为主兼顾分工对共同犯罪人予以分类的”[44]，主犯、从犯、胁从犯这组术语独立标定了共犯人的量刑原则。基于实定法上的显著差异，很多学者认为，我国刑法对参与人同时采用了分工和作用两种并存不悖、功能各异的分类标准：在定罪领域，以分工分类标准下的正犯、共犯解决参与者的定性及其间关系问题；在量刑领域，以作用分类标准下的主犯、从犯解决参与者的刑罚轻重问题。[45]

钱叶六教授等提出的双层区分制是对上述理念的绝佳诠释。[46] 双层区分制不是真正的区分制，而是区分制和单一制间的过渡类型。它以形式—客观的正犯概念作为体系建构的基点，契合了罪刑法定原则的基本旨趣；同时，利用“规范的实行行为说”维持了间接正犯概念，在实质化道路上迈出了关键一步；可迈出这一步后，实质化工作便戛然而止，“共谋共同正犯”之类的概念遭到坚决拒绝，从而回避了共同正犯和帮助犯的繁琐区分。[47] 该方案力图在法治国的明确性、刑事法网的严密性和刑罚裁量的妥当性间求得平衡，具有教学法和实践上的明显优势。虽然双层区分制包含重要的规范化努力，但在警惕“正犯主犯化”、力主切断定罪、量刑之关联的意义上，本文仍将其列入形式的正犯阵营。

（二）形式的正犯概念的问题点

针对形式的正犯概念的第一个立足点，需要检讨的是：在一个因果主宰的世界里，基于纯客观标准的正犯概念能否与区分制的基本原则——共犯从属性兼容？针对其第二个立足点，需要回答的是：一种和刑罚评价无关的正犯概念是否值得追求？

1． 反思纯因果的区分体系

本文认为，以因果要素构建起来的正犯、共犯区分体系背离了共同犯罪的归责本质。前文已指出，如果以形式—客观地实现构成要件作为认定正犯的准则，那间接正犯概念就没有容身之所，一个幕后者，不管他是总揽全局的人，抑或只是唤起犯意或促进犯行的边缘人物，在不法阶层都只能被归为教唆或帮助犯。但同时，该派学者又坚定地支持共犯从属性原理，以求和单一正犯理论划清界限。于是，我们不禁要问：如果直接实行人不符合构成要件或具有违法阻却事由，那依照从属性原则，作为共犯的幕后者便是不可罚的；此时，如果进一步放弃间接正犯概念，那相应的法律漏洞该如何填补呢？以强迫他人自杀类案件（自杀者不符合故意杀人罪的构成要件）和“误拘无辜者案”（警察具备违法阻却事由）为例，为论证强迫者和幕后者L的可罚性，结果无价值论者对前者的回答是：被迫自杀行为具有违法性，强迫者仍可构成故意杀人罪的教唆犯。[48] 为了回应后者，有学者转而提倡最小从属性理论。但以上两个回答都难以站得住脚：

首先，被迫自杀不可能是违法行为。被迫自杀者因意志上的瑕疵而无法自我答责，其举止严格来讲不属于“自杀”，[49] 而是法律从一开始就必须介入的他杀行为的一个环节。“自杀”者作为被害人，在任何意义上都不是侵害他人利益的违法分子。以家长主义之名干预公民自决、认为自杀者是故意杀人罪的正犯的说法，[50] 在强迫“自杀”的场合也不适用。鉴于被迫“自杀”者没能实现合乎构成要件的不法，根据从属性原理，强迫者也不成立教唆犯。又因为论者否认间接正犯的必要性，故对于胁迫者的处罚漏洞就不可避免。[51] 然而，不论直接正犯还是间接正犯，都是建立在对事态的规范评估而非形式认定的基础上的。

其次，最小从属性说和区分制的要旨大异其趣。共犯从属性原则往往被视作区分制理论的标志，其根由在于，正犯、共犯的界分蕴含着肢解共同犯罪人关系的一体性的危险，强调从属性是为了把共犯和正犯行为连缀成一个整体。[52] 雅科布斯（Jakobs）教授指出，从属性是一种归责，即“对他人实施的举止、亦即实行的归责”[53]。要成为归责的对象，正犯的举止必须表达出一定的规范意义。在这里，我们首先要区分两种意义的阶层构造：犯罪的实体和犯罪的技术认定方案。[54] 前者被公认是不法和责任，后者则在不法阶层内部作了进一步划分：以构成要件符合性作为阶段性的认定结论，在违法性阶层作最后判断。构成要件和违法性的区分更多考虑到思维的经济与方便，而不意味着抛开违法性后构成要件仍具有独立的规范内涵。[55] 鉴于脱离违法性的构成要件只是一具“空壳”，“真正的从属性应当根据犯罪本身的阶层构造即不法与罪责来进行判断”[56]，限制从属性和极端从属性说分别与之呼应。如果像最小从属性说那样，仅要求共犯从属于正犯的构成要件，则意味着共犯没有从正犯那里获得任何有规范意义的东西，而只是把正犯行为当成了单纯的因果事件，共犯不法仍完全源于共犯自己。这种意义上的“从属”早已名不副实：共犯的处罚根据是完全独立的，强调“构成要件的从属”也只是假借实行行为的定型性限制间接参与者的处罚范围。诚如柯耀程教授所言，最小从属性说“使得刑法参与类型趋向单一行为人架构发展，而失去从属性的意义”[57]。

最后，刑罚范围的进退失据暴露出了因果的区分体系的深层问题：从属性原则的旨趣是把正犯不法归责于共犯，而因果体系恰恰发展不出具有归责意义的正犯概念。透过物理和心理的因果性，一个人的影响力可以扩张得漫无边际，但不是所有个别的影响都能被评价为他的作品。要完成因果（实然）向归责（应然）的跨越，需要某种规范上的设定。在故意犯领域，意志归责是首选的归责方案。金德霍伊泽尔指出，区分客观构成要件和故意“并非只在于将同一逻辑层次的要素加以分类”，“如果针对客观构成要件的主观构成要件的要素得到满足，那么，除了评价判断外，还同时出现了另一个判断：行为人已经为落入客观构成要件的事实承担一定程度的答责了”[58]。主观构成要件不仅能描摹犯罪类型，而且表达了归责层面的社会意义（主观归责），进而为从属性的判断奠定了基础。相比之下，纯客观的区分体系只是让共犯共享了正犯的因果环节，归责判断仍在责任阶层个别地进行，这就把共犯和正犯处理成了两个规范上相互独立的东西，误入了扩张的正犯概念的歧路。加之论者在因果体系中强行导入了从属性原则，相关的处罚漏洞也就难以避免了。

2． 检视“分工分类法定性，作用分类法定量”的分析思路

不论是以黎宏教授为代表的纯因果的区分体系，还是钱叶六教授提出的双层区分制的构想，都遵循先形式后实质、先完成定罪任务后解决量刑问题的思维过程，强调正犯和主犯、参与类型与规范价值的分离，以防正犯的实质化冲击构成要件的界限。在本文看来，这种将定罪、量刑完全分割的思路存在如下疑问：

一方面，就规范理解来说，《刑法》中的主犯、从犯首先解决的是定性问题，而非纯粹的量刑情节。首先，《刑法》总则在章节体系上明确区分了犯罪问题（第二章）和量刑问题（第三、四章），主犯、从犯被置于“犯罪”章中。同章的正当防卫、未遂犯、单位犯罪等尽管也都被配备了一定的处罚原则，却都首先影响犯罪认定。[59] 其次，传统理论也将主犯、从犯视为定性概念。通说把犯罪构成区分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，[60] 并明确提出，“适应数人实施以单独犯规定的犯罪构成的犯罪形态而规定的共犯的犯罪构成”是对基本构成要件的修正，具体包括“主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的犯罪构成”[61]。“主犯的犯罪构成”“从犯的犯罪构成”之类的表述，分明是把主犯、从犯视作独立的犯罪类型，在犯罪构成理论中研究其形象。再次，主犯、从犯是定性概念这一点也可以从司法解释中获得印证。例如，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释〔2000〕15号）第3条规定，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。这是明确将主犯作为共同犯罪的定性标准。[62] 最后，主、从犯的认定应以构成要件为唯一准绳。主、从犯概念和累犯、自首等纯粹量刑情节的关键差别在于，后者属于犯罪前或犯罪后的事实，在不对通行犯罪论体系作重大改造的前提下，无法将其纳入犯罪论体系中；主犯、从犯则和犯罪构成密切相关。既然共同犯罪是数人对同一构成要件不法的共同实现，那么，“对共同犯罪人在共同犯罪中是起主要作用还是次要作用的确定，必须回到起点——刑法分则对各罪构成要件的规定”，“脱离刑法分则的构成要件规定，刑法总则关于主犯和从犯的规定毫无适用的可能”[63]。在此意义上，人们也不可把主、从犯的认定同不法理论割裂开，孤立地置于量刑领域。

另一方面，就实践效果来说，正犯、主犯的分立助长了刑罚裁量的恣意。“分工分类法定性，作用分类法定量”的分析框架只是把共同犯罪人的参与程度问题后置于量刑阶段解决，关于如何“定量”却语焉不详，这就为司法任性打开了方便之门。[64] 首先，《刑法》第26条、第27条规定的“主要作用”“次要或者辅助作用”都是纯评价性的概念，认定时难免具有主观随意性，[65] 唯有和“共同犯罪”及构成要件类型联结起来，才能获得形式化的品格。如果不在犯罪论中恰当地揭示作用主次和构成要件间的紧密关联，而将对作用大小的评估置于刑罚论中，那么，主、从犯的区分很容易丧失构成要件的指导、约束，而把一些无关情节纳入考量。如有经典教科书指出，认定主犯时应考虑“犯罪完成后犯罪人的表现，如是否控制、支配赃款、赃物，是否组织、指挥逃跑，是否布置反侦查活动等”[66]，但大多数情况下，这些事后行为和构成要件的实现之间缺乏密切关联，不应成为主、从犯的判别根据。其次，按立法者的预设，主、从犯之间的不法落差较为悬殊。一旦将某人评价为从犯，便势必要给予一定的刑罚宽宥，兹事体大，法官不可以不慎重。但是，相较于精细繁复的犯罪论体系，刑罚论在各国刑法学中都是相对薄弱、粗疏的部分。如果把主、从犯的概念驱逐到量刑领域，就无异于放弃了学理层面的监督，使主、从犯的判别完全沦为法官经验和直觉的产物，这未免不符合刑法教义学的宗旨。最后，相较于把富有中国特色的主、从犯概念安放在教义学的荒漠——刑罚论中，更彰显主体意识的研究进路应当是：立足于《刑法》文本，把主、从犯首先视为定性范畴，在犯罪论中研究其归责基础、区分标准和判断准则，为司法认定提供扎实的理论指针。至于正犯概念，只要我们认同“正犯是共同犯罪的核心角色”这一命题，那正犯、主犯概念就可能是互通的，德日正犯论完全可以在发展主犯理论时为我们所用。这种规范的正犯概念正是本文所要提倡和论证的。

四、规范的正犯概念之展开

在批判扩张的正犯理论并检讨形式的正犯概念的基础上，本文坚持限制的正犯理论、提倡规范的正犯概念：一方面，分则构成要件的表述不包括不能为文义所涵盖的外围参与行为（教唆、帮助）；另一方面，正犯概念必须被规范地理解，因而是形式和价值的统一体。所谓正犯，是指在规范上充足了构成要件指示的全部不法要素、从而该当分则之刑的人，包含直接符合分则构成要件的单独正犯（直接正犯、间接正犯）和必须援引总则第26条作为归责根据的共同正犯。在此，详细论证如下：

（一） 建构准则：规范地充足构成要件

规范的正犯概念不是要冲破构成要件这一形式法治国的边界，而是强调对构成要件的规范化理解。这种理解之所以是必要的，一方面是由于，构成要件不是中性无色的范畴，而是对受禁止举止的实体性描述。[67] 这一点在单独犯领域堪称共识，在共同犯罪论中也有必要加以贯彻，以免两大理论版块相脱节。另一方面，在共同犯罪问题上，实质化是作为教义学研究前提的立法者的价值决定和政策取向，《刑法》第26、27条采纳的作用分类法即是明证。只有为这一取向戴上构成要件的“镣铐”，才能对主、从犯的司法认定施加有力的约束。

同时，规范化的理解之所以是可能的，与构成要件的内在规定性密切相关。构成要件的重要机能是进行违法性评价，这进一步包括如下两重涵义。第一，构成要件是违法类型，其通过刻画不法行为的观念形象警示人们远离这些行为，不听从这一呼吁的行为人就会受到刑罚惩罚。[68] 此种警示、呼吁效果和构成要件的自由保障机能一道被视作“同一刑事政策之目标构想的两个方面”[69]。第二，构成要件除具有质的规定性，也对标一定的不法含量，反映出行为的违法程度差异。[70] 王莹教授指出：作为规范和事实的中间状态，构成要件反映的行为不法与结果不法并非具体确定的，它“总是拥有一个它自己的预设的量域，而个案的不法含量总是在这个量域内浮动”[71]。在本文看来，某一分则条文所包含的刑罚幅度，正是对相应构成要件的不法量域的立法折算，其规范意义在于：行为人只要规范地实现了条文指示的所有要素，便落入了对应的法定刑范围之中。构成要件既决定了刑罚权的发动，又指引着刑罚的量化。透过构成要件的不法量域这一范畴，我们便在定罪、量刑间搭起了桥梁。

在现行《刑法》删除对主犯“从重处罚”的规定后，对主犯也应论以刑法分则规定的法定刑。结合前文所说的构成要件和分则之刑的关系，一个顺理成章的结论便是：主犯之所以该受分则之刑，是因为在规范上充足了全部构成要件要素，从而落入了该构成要件的不法量域中。规范地充足构成要件整体是主犯的成立要件——“在共同犯罪中起主要作用”的真正含义。具体而言，首先，主犯必须和构成要件结果建立起归责关联（结果归责）。这种关联以行为和法益侵害之间的物理或心理的因果性为前提，加之以归责层面的筛选。其次，主犯必须享有完整的行为不法。如果行为人仅分担了部分实行行为或根本没有直接实行，那么若其成立主犯，则必须有条件将他人的实行直接归属给行为人本人（行为归责），以组成完整的不法拼图。例如，F、G共同抢劫路人，F以暴力拘禁路人后，G趁机夺取财物。对G而言，他只直接实施了取财行为，若要构成抢劫罪的主犯，就必须把F的暴力举止直接归责于G。像一些结果无价值论者那样仅说明G的行为和人身拘禁间的因果性是不够的，因为行为不法也是不法的支柱之一；[72] 像单一制论者那样把F的行为当作纯粹的因果要素也不足取，因为抢劫不是使用暴力和取财行为的简单拼凑，两者必须处在法定的目的关联之中，亦即，行为人必须是以不法取得他人财物为目的使用暴力。只有把F以取财为目的的施暴行为作为G本人的行为归属于G时，G才算规范地实现了抢劫罪的行为不法。[73] 最后，由于身份具有一身专属性，故在真正身份犯上，主犯必须亲自满足身份这一最关键的不法要素。

以规范地充足所有构成要件要素、因而该受分则之刑来诠释“在共同犯罪中起主要作用”，可以把主犯的成立要件和法律后果恰当地联结起来。另一方面，构成要件符合性亦是德日正犯理论的核心命题。如耶塞克（Jescheck）教授指出，共同正犯的归责基础是基于共同犯罪决意的所有犯行的直接相互归责，[74] “在共同正犯情况下，一个共犯的行为是由其他共犯的行为加以补充，直至完全实现犯罪构成要件的”[75]。因此，以构成要件为连接点，主犯和正犯概念间建立起了内在的关联。共犯人虽然在自然意义上没有直接实施构成要件行为，却在规范层面实现了完整的构成要件不法。就所起的作用而言，他属于主犯；就构成要件符合性而言，则堪称正犯。鉴于现有理论已对因果性和结果归责的问题作了详尽研究，下文主要阐述正犯的行为归责的原理与方法。

（二）归责方法：对实行的决断与塑造

1． 基于决断的行为归责

故意犯在时间维度上涵盖谋议、预备、实行等多个阶段，在空间格局上涉及直接行为人、组织者、帮助者等诸多参与类型。提起犯罪实施，人们常会强调前期准备和外围协助的重要性：行为人的准备工作越充分，犯行越容易得逞；行动时的帮手越多，犯罪目标越容易达成。但是，在规范的世界里，只有构成要件行为才具备直接侵害法益的品格；对以保护法益为目标的法秩序来说，直接实现构成要件的人才是其首先关注的对象。不管事前的犯罪计划多么周密，都要有人突破思维的世界，把意志的不法客观化；不论从旁协助者多么“给力”，都要有人着手实行犯罪，给予被侵害法益致命一击。正如何庆仁教授指出的：“实行行为的重要性不只是存在于其自然意义的外形中，而更多的是因为实行行为将行为人的意义表达从内部状态呈现于外部的规范世界。对于规范意义的表达而言，这是决定性的一步。”[76] 因此，直接实现构成要件的人，亦即对法益侵害作出最后决断的人，是共同犯罪中不可或缺的力量。雅科布斯等德国学者把决断实施犯行与否的犯罪支配——决断支配（Entscheidungsherrschaft）——视为正犯的实质根据之一，[77] 本文借鉴这一命题，将决断作为行为归责的第一项原理。这里所说的决断，是指犯罪人自由作出了合乎构成要件的行为决意，他和法益之间不再有其他自由举止介入。直接正犯、间接正犯都通过决断充足了构成要件，在数人共同犯罪的场合，分担实行的犯罪人也对其直接实现的构成要件享有决断。

2． 基于决定性塑造的行为归责

接下来需要回答的是：共同犯罪中，未能通过决断充足构成要件的人是通过何种方式取得完整的构成要件符合性、进而成立主犯的？雅科布斯教授指出，“如果没有分担形式的犯罪支配（亲手性），那么在共同正犯范围内，亦总是欠缺决断支配”[78]，因为其他自由的实行者决定了犯罪与否。可要让行为人对他人的自由举止负正犯之责，面临的首要障碍是自由律及溯责禁止原则。根据这一原则，居于自由的答责者背后的人原则上不再承担正犯性责任。[79] 欲软化该原则，有必要寻求立法上的特殊规定及法政策的充分理由。在德日刑法学中，这一点往往被作为共同正犯的归责基础问题加以探究，解决为什么仅实施“部分行为”的人应当负“全部责任”；《德国刑法典》第25条第2款、《日本刑法典》第60条则分别是对共同正犯这一正犯形态的立法承认。尽管我国《刑法》没有使用共同正犯这一术语，但如前所述，第26条规定的主犯和共同正犯都应以构成要件符合性作为核心构造，两者理应具备相同的归责功能。在本文看来，《刑法》第26条正是一项以扩充正犯归责的范围为目标的修正规定，它为我们寻求决断之外的行为归责原理奠定了实证法的基础。

（1） 现有理论方案及其问题点

共同正犯的归责原则是“部分行为全部责任”，这已经是理论共识。为说明该原则的内在根据，学者们提出了许多思路，归纳起来有如下几种：

第一，“数人数罪”的个别归责方案，即在分析个别人的不法时，他人的行为被处理为单纯的因果要素。对此前文已作了详细批判，此处不赘。

第二，整体归责方案，即把所有参与者的行为视作一个集合体的行动，并将这一集合体的规范违反整体归责于它的每一位成员。正如金德霍伊泽尔批判道的：该方案“只是个指称，而非论证”，“先引入一个集合体以构建答责性，其次把这种答责性转移到每个成员身上，这种处理是如何可能的，仍是个谜”[80]。此外，即使以集合体作为归责中介，这一方案也不能将共同正犯和教唆、帮助犯区分开来。如果后者也是集合体的一员，那么，当集合体的行为整体归责给他们时，教唆、帮助者岂非也要承担正犯之责？[81] 

第三，相互代表（wechselseitige Repräsentanz）理论，即各共同正犯人根据“在所意欲上完全一致的阐释图式（gewollt kongruente Deutungsschemata）”相互代表地行动，嵌入该图式之内的每个举止都具有证立管辖的双重效果，都要被视作没有亲自行动之人的自己的组织动作。[82] 根据这一理论，以共同的犯罪决意为依据的共同阐释图式（das gemeinsame Deutungsschema）是共同正犯的归责基础，共同正犯人可以相互期待这一图式对彼此产生约束力；相反，帮助犯或教唆犯和正犯间缺乏这一图式，他们只是把自己的贡献或“主意”没有约束力地提供给正犯使用。[83] 相互代表理论的疑问在于，一方面，它不能适应我国《刑法》的规范语境。有关共同的犯罪决意，中、德两国的实定法存在明显差异：在德国，立法者只对共同正犯提出了共同性（gemeinschaftlich）的要求，刑法理论也仅在共同正犯的场合讨论作为归责前提的共同犯罪决意；而在我国，共同犯罪故意是一切共同犯罪的规范基础，不管是《刑法》第25条对共同犯罪的直接定义，还是传统理论对意思联络（或称意思疏通）的强调，[84] 都明确指出了这一点。故在我国，仅从共同犯罪故意切入，无助于把主犯从全体参与者中筛选出来。[85] 另一方面，某个犯罪人提供的贡献能否约束其他人，不在于他们是否分享了共同的犯罪图景，而在于其根据该共同故意所承担的角色，后者才是区分主、从犯的关键。

第四，罗克辛的犯行支配理论，即共同正犯人通过“功能的犯行支配（funktionelle Tatherrschaft）”来控制构成要件的实现，因而成为共同犯罪的核心角色——正犯。[86] 犯行支配理论因其体系化的丰硕成果而成为德国刑法学的主流观点，但在本文看来，仍存在如下缺憾：其一，为何共同正犯人的答责性能基于功能支配扩张到由他人完全负责的不法贡献上，犯行支配理论的解说不够充分，相应地，其也没有很好地说明共同正犯的构成要件符合性问题。[87] 其二，在一个规范的归责体系中，只有当答责性以支配为条件时，由支配才能推导出答责性。[88] 故在将该理论引入我国时，有必要回答：在中国《刑法》的语境下，支配这一前规范的事实是如何取得归责层面的重要性的？

（2） 以决定性塑造作为行为归责的原理

鉴于以上思路都多少存在疑问，本文认为，为建构富有本土特色的主犯概念，有必要回归中国《刑法》的规范语境，在立法决定和经验现实的互动中探求主犯的归责基础，“根据经验上可得掌握的实际状况（事物本质），将构成寻法基点的立法者决定加以具体化，而且寻求符合立法价值判断的‘存在论’结构”[89]。具体而言，考虑到“规范地充足构成要件”是对“在共同犯罪中起主要作用”的诠释，在论证主犯的构成要件符合性时，也不妨诉诸“在共同犯罪中起主要作用”这一立法判断，从呼应这一判断的生活事实中探寻行为归责的经验基础。以此为出发点，本文的基本结论是：在直接决断之外，对实行行为的间接塑造也是获得行为归责的途径之一；只要这种塑造达到一定的强度，那么，即便远离构成要件的人也可以把他人的实行当成本人的举止，进而规范地充足构成要件。决断与塑造固然是经验世界的两类事实，但作为“在共同犯罪中起主要作用”的两种方式，它们成功赢得了规范上的重要性。详言之：

刑法通过禁止一定的行为类型（构成要件）来保护重要的生活利益（法益）。在数人共同实现同一构成要件时，对其中起主要作用的人施以最严厉的制裁，不管是从报应的角度看，还是基于预防的目的，都是合理且必要的。起主要作用者首先是亲手实现构成要件的人，因为不法是他们自由决断的产物，其并非别无选择地将不法现实化、给予了被侵害法益最后一击。但同样要看到的是，人的意志不是完全自由的，而是受到了各种经验因素的影响和制约。就单独犯而言，环境、运气、生理、情绪等不可控要素都会削弱犯罪人的理性。在共同犯罪的场合，团体的氛围和目标、行为人的谋议和分工等成为牵制自由的最主要力量。受这些力量驱使，实行犯罪的人很难冷静下来，形成忠诚于法规范的动机。不管不法贡献的份额大小如何，非实行者的协作都或多或少地影响了实行决意，形塑和渲染了实行的具体样态；实行活动虽然是由部分行为人直接完成的，却并非这些人的“独角戏”，而是同时凝结着全体行为人的犯罪意义表达。实行行为的这种“复调结构”为我们拓展行为归责的原理和范围提供了契机：当非实行者的塑造取得了至少和实行者的决断同等的意义分量时，我们便有理由赋予它们相同的规范效果；如果后者可以为行为归责奠定基础，那前者也应如此。据此，本文认为，在共同犯罪中，没有亲手实现某一构成要件行为的人，只要对实行的主观决意和客观样态进行了富有决定意义的塑造，就应当对该犯行承担正犯的责任，即该犯行可直接归责于他，“决断支配的缺失可以通过取得塑造支配而得到补偿”[90]。

具体来说，对实行行为的决定性塑造包括了如下两种经验形式：犯意垄断型和功能承担型。前者是指，行为人借助一定形式的组织、指挥关系，将实行者的意志置于本人犯意的笼罩之下，从而强烈地影响了实行进程。后者是指，在共同的犯罪计划中，行为人承担了重要的计划安排，从而为他人着手实行提供了关键性动机；这一安排可以是事后性的（如犯罪后提供逃离现场的工具），只要实行人通过犯意沟通提前知晓即可。

综上，基于共同犯罪的复杂经验特征，立法者在承认自由律的重要性的同时，以《刑法》总则第26条大幅扩张了行为归责的范围。作为可罚性扩张事由，主犯规定的旨趣是让那些没有亲手、完整地实施分则构成要件的人在规范上等置于单独正犯，对其论以分则之刑。其他不能通过直接决断或决定性塑造获得完整构成要件符合性的人，属于“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人”（从犯），理应获得刑罚的减免。

需要指出的是，不同于目前流行的规范的正犯概念的解释方案，[91] 本文不认为《刑法》第26、27条规定的主犯、从犯分别相当于德日刑法中的正犯（或共同正犯）、帮助犯。首先，这一对应在逻辑上不够严谨。一方面，由于分类方法的差异，从犯的范围必然大于帮助犯。从犯涵盖了主犯之外的所有共同犯罪人，帮助犯却非正犯的对立面（此外还有教唆犯）。另一方面，主犯和共同正犯的范围也不一致。在共同犯罪案件中，哪怕仅有一人完整地实现了构成要件，此人也可以被归为主犯，但却不在共同正犯之列。其次，上述解释同样是不必要的。一方面，即使主犯概念不能和共同正犯画等号，其也已然发挥了扩张正犯归责范围的功能，这一点前文已作了充分论证。另一方面，在实质化、规范化的视角下，共同犯罪人只应被划分为两类——规范地符合构成要件的人和没有规范地符合构成要件的人，这分别和主犯、从犯相对应。帮助犯概念更多表达了自然意义的分工样态，在以作用分类法为重心的立法模式下，这一概念并非必需。

（三）内部界限：正犯概念的规范类型

以规范地充足各构成要件要素作为建构准则，规范的正犯概念包括如下两大类：单独正犯、共同犯罪中的主犯。更具体的类型、归责原理及处罚根据如下表：

1． 单独正犯

包括直接正犯、间接正犯在内的单独正犯通过决断充足了所有构成要件要素，应直接以分则条文论处。对于直接正犯，这一点不难理解，这里仅对间接正犯的决断性作进一步说明。虽然在自然意义上，被利用者挡在了间接正犯和法益侵害之间，但是，被利用者不是自由的主体，而只是被操纵的对象，被利用行为的介入不构成幕后者的归责阻力，也不影响幕后者的决断支配地位。在间接正犯作出侵害法益的决断后，后续的发展不过是因果流程的自动行进而已，不需要再翻越规范的障碍。在幕后者的意志操控之下，被利用者的一举一动都是幕后者意志的外化，都需要由幕后者完全、独立地负责。尽管多数教科书选择在共同犯罪一章论述间接正犯的构造，但在规范上，间接正犯无疑是单独正犯的亚类型，“直接正犯与间接正犯的差异不过是肯定了（正犯的）构成要件该当性事例中的事实上的区别而已”[92]。《刑法》没有在总则部分规定间接正犯的可罚性[93] 也充分表明：在我国立法者眼里，以不自由的他人为工具，和以自然力、机械装置、动物等为工具一样，都直接实现了分则的构成要件，因而天然地落在了分则文义的范围内。

2． 共同犯罪中的主犯

数人共同犯罪时，首先，承担全部实行的行为人凭借决断充足了构成要件整体（涉及身份犯时，必须具备相应定罪身份），进而落入相应的不法量域之中，他们属于第一类主犯。实务上亦大体认同这一处理结论，只有少数判决存在偏离。如在“王来福等故意杀人案”中，被害人王某酒后到王来福家中闹事，王来福、王乙、王丙首先以拐杖击打其头部，后又用绳索束缚其颈部。期间，王来福喊道：“快勒死他，勒死他由我来顶。” 三人紧拉绳索致被害人窒息而死。法院认为，王来福作为本案的犯意提起人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王乙、王丙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可以减轻处罚。[94] 法院将王乙、王丙认定为从犯的理由无非是，他们并不是犯意的发起者，犯罪意志也并不坚决。然而，即使按单独犯进行审查，王来福等3人也都亲手实施了杀人行为并致人死亡，应构成故意杀人罪、适用分则之刑。为何到了共同犯罪中，后两人反而能获得减轻处罚的优待？更何况，一旦考虑共同犯罪人间的相互归责，每个人的不法都只会更重！为避免这种处刑上的显著不均衡，人们有必要遵循以下原则：共同犯罪中，凡亲手实现了所有构成要件并为此答责的人，都成立主犯；至于他的“行动是出于自己的直接利益还是出于他人利益，其犯罪决意是否依存于他人的意志，则无关紧要”[95]。本案中，3名被告人均构成故意杀人罪的主犯，至于王来福的犯意引起作用，可以在分则之刑内部予以强调，“分则中相对宽松的法定刑幅度已经足以容纳具体事态上的类似差异”[96]。在主犯不止一人时，在几名主犯内部根据犯罪情节的差异再作量刑上的细致区分，本就是我国司法实践的通行做法。

其次，没有亲手、完全地实现构成要件，甚至根本没有分担实行行为的人，只有对他人的实行施以决定性的塑造，才能满足正犯建构的要求，并以主犯论处。一般来说，越接近构成要件的人越容易对实行的发生和具体形态施以积极的塑造。根据和构成要件的邻近程度，可以将其他主犯划分为如下几类：

一是根据共同的犯罪故意，亲自实施至少一部分实行行为的人。在由共同故意联结起来的个别的不法贡献中，直接分担构成要件行为具有本质性意义。通过亲自实行，行为人凭决断取得了对相关不法要素的支配，同时以共同故意为纽带，对他人的实行进行了决定性塑造，故要对后者负正犯性的责任。以抢劫罪为例。在“罗某等抢劫案”中，罗某等4人采取由赵跃在车内望风接应、尹某敲门引诱被害人开门、罗某进入房内压制被害人使其不能反抗、何某劫走财物的方式，不法取得被害人财物上万元。[97] 在抢劫的整体意义框架内，罗某、何某各自实施了构成要件所要求的行为，“两人的作用都是不可取代的，通过拒绝提供自己的分工份额，每个人都可以让犯罪计划归于失败”[98]。何某对计划中取财部分的分担是罗某实施暴力行为的核心动机，何某亦以其贡献诠释和补足了罗某行为的犯罪意义，使之不只是纯粹的暴力行使，而成为抢劫行为的有机组成部分。反之亦是如此。这种相互塑造是行为直接、相互归属（“部分实行全部责任”）的根据。罗某、何某以这种方式规范地充足了抢劫罪的构成要件不法，故均应成立主犯。

需要注意的是，如果行为人事中才加入犯罪，那么其对加入之前的他人行为不可能进行塑造，前行为因而无法归属于他。在“侯吉辉、匡家荣、何德权抢劫案”中，侯吉辉、匡家荣实施暴力致被害人死亡后，何德权在未事先通谋的前提下，获知侯、匡两人的行为性质、目的及已造成的犯罪后果，仍参与共同搜取被害人的财物1000余元。二审人民法院认定，三人成立抢劫罪的共同犯罪，侯、匡系主犯，何系从犯。[99] 本案中，何德权在暴力行为结束后才加入实施抢劫罪行，先前的暴力行为没有接受他的任何塑造，故无法归属于他。何加入后，三人也未实施新的暴力，故何德权的行为未充足抢劫罪的全部构成要件，不构成主犯。其协助取财的行为因果地促进了抢劫构成要件的最终实现，可构成从犯。[100] 至于被害人的死亡结果，由于发生在何德权加入之前，对这一既遂的加重要素不再能成立承继的加入。综上，何德权的行为构成抢劫罪（基本犯、从犯），二审法院的定性、判罚是完全恰当的。

二是没有亲自实现构成要件，但在实行阶段对实行施以决定性塑造的人。通过犯意联络和犯行协作，他们同构成要件的实现形成了紧密的功能关联，他人的实行可以正犯性地归责于他们。兹举例如下：

其一，按犯罪计划将被害人引诱到实行场所。如在“杜英杰、杜俊杰等绑架案”中，根据事先密谋，杜俊杰以搭载女性朋友为名将被害人引至某村委会附近路口处，把她介绍给另一被告人梁明辉后借故离开。随后乘被害人不备，梁明辉、杜英杰、黄池开三人合力将其制服，捆绑后向其家属索要财物。[101] 法院在判决中分析道：杜俊杰实施的事前密谋及引诱被害人至案发现场附近等行为，对绑架罪的完成起到了至关重要的作用，故成立主犯，和黄池开、梁明辉的罪责相当。[102] 从行为归责的角度看，法官把享有决断支配的黄、梁二人与享有塑造支配的杜俊杰等同对待是完全恰当的。

其二，现场组织或远程指挥、协调实行过程。这种组织、指挥者的主犯地位可以从《刑法》第26条第1、3款的规定中获得印证。如在“李世友、王燚等盗窃案”中，王燚根据事先分工，统一联络、协调参与盗窃的十余名被告人实施盗窃、调包和掩盖行为，不法取得矿产5000余吨。[103] 王燚尽管没有亲自实施任何一起盗窃，却是整个盗窃活动的“顶层设计者”，以其周密策划和现场协调有力地塑造了盗窃罪的实行。因此，每次具体的实行活动都可以正犯性地归责于他，法院也正确地认定王燚“在共同犯罪中作用突出，系主犯”。

其三，剥夺被害人的行动能力，让实行顺利发生。如在“张从龙、张从虎故意杀人案”中，张从龙和被害人陶某因鱼塘承包问题发生口角，张从虎双手面对面抱住陶某，张从龙持棍击打陶某致其倒地身亡。法院认定：“张从虎面对面抱住被害人，导致被害人无法脱身，继而丧失了反抗、自救机会，为张从龙的杀人行为提供帮助，系从犯。”[104] 这一认定存在疑问。被害人的绝地反抗是张从龙实行时的主要障碍，在张从虎以绝对暴力扫除这一障碍后，杀人就成了一项易于得逞的事，这让被害人的死亡风险大幅提升。可见，张从虎的行为和杀人实行之间存在密切的功能性关联，张从虎通过决定性的塑造规范地实现了故意杀人罪的完整不法，亦应被认定为主犯。

其四，根据犯罪计划，为实行人逃离现场提供必要的手段。如在“吴国平等抢劫案”中，几名被告人商定，由卢肇中驾车在作案地附近等候，吴国平、叶时聪到寄售行实施抢劫。叶刀刺被害人致其倒地，吴则借机抢走被害人挂包。两人抢劫得手后迅速逃至卢肇中处，由卢肇中开车搭载迅速逃离现场。[105] 本案中，卢肇中的犯罪贡献尽管实际发生在抢劫既遂后，但事前即被纳入到共同的犯罪计划中；而且，卢肇中提供的逃离手段是让实行者下定决心抢劫的关键要素。卢肇中以其贡献决定性地塑造了抢劫的实行行为，自然应当以抢劫罪的主犯论处。对此，本案法官作出了正确认定。

三是仅在预备阶段行动，但对构成要件的具体实现施以决定性影响的人。由于时空维度的断裂，仅参与共谋等预备活动的犯罪人原则上难以干涉实行。共谋之后到亲自实行之前，实行犯仍有足够的机会反思自己的行动，重回法秩序的正轨。哪怕其最终仍一意孤行，共谋者的先期塑造也难以和实行犯本人的自由决断等量齐观，不能为行为归责奠定基础，以此可以将在预备阶段起作用的部分“必要的帮助犯（notwendige Beihilfe）”剔除出主犯的范围。如在“谢财安等侵犯公民个人信息案”中，被告人谢财安、林建华预谋窃取公民个人信息售卖以获取利益，杨杭明知二人从事非法活动仍向其提供“Smart tool”（用于爬取京东商户订单信息）等软件并收取费用。林、谢利用该软件非法侵入部分商户的账户维护后台，窃取公民交易类个人信息予以售卖并获利。[106] 本案中，被告人杨航并没有直接实施非法获取公民个人信息的行为，而是在预备阶段为窃取活动提供了关键工具；到实行之际，杨航已不再能干涉谢、林二人的实行决断。虽然通过提供必要的帮助，杨航也共同塑造了实行活动，但这种塑造还达不到与实行决断并驾齐驱的地位。故对杨航只能以从犯论处。在本文看来，在彼此对等的共谋关系中，预备阶段的加功者如果没有进一步地参与实行活动，就不可能对实行施以决定性塑造，进而无法对实行行为承担主犯责任。其“只是一个单纯提供意见的边缘性人物”[107]，以从犯论处即可。

然而，如果仅在预备阶段发挥作用的人和直接行为人存在某种形式的层级和约束关系，例如，前者作为犯意的垄断者策划犯行，后者作为代理人奉命行事，那么，预备时的塑造力量也将透过这种层级和约束关系投射至实行阶段，作用于构成要件的具体实现。只要这种塑造到达一定强度而给犯行整体打下了烙印，塑造者就应当成立主犯。可见，预备阶段的加功虽难以成立“功能承担型”主犯，却不能排除成立“犯意垄断型”主犯的可能性。对此，雇凶杀人类案件中的雇凶者、有组织犯罪中的首要分子都是适例。

以有组织犯罪中首要分子的主犯责任为例。《刑法》第26条第3款规定的特殊性在于，首要分子必须对“集团所犯的全部罪行”负主犯之责，而不是像其他主犯那样仅“对其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪负责”。在不违反现代个人责任原则的前提下，有必要充分挖掘“犯罪集团”的规范意义、探求团体罪行和个体责任之间的连接点。在本文看来，与其把犯罪集团看作类似于法人或单位那样的主体，倒不如将其视为由首要分子打造的、承载首要分子不法意志的犯罪工具。在答责范围层面，通过组织、领导行为，首要分子把犯罪集团纳入了个人的组织领域、当作自己的组织手段。基于“不得伤害他人”的消极义务要求，他必须负责管理相应风险。[108] 不论调动集团的力量主动侵犯法益，还是对集团蕴含的不法风险置之不理，由此招致的法益侵害都自然地落入了首要分子的答责领域。在答责程度层面，首要分子即使没有积极地参与谋议和指挥实行，也以犯罪集团为媒介及手段实现了完整的构成要件不法。这是因为，犯罪集团的组织架构及运转、首要分子的层级地位和“权威”总是塑造犯行的最隐秘却最强大的力量。就客观性的塑造而言，集团的物力、人力和组织体制是确保犯行得逞的关键条件。就主观性的塑造而言，个人融入群体后，无不会被群体的性格缠住，个体的理智降低，无意识属性受到强化，[109] 这让“作为集体一分子的人轻松地跨越了作为独立个体的人所难以跨越的伦理鸿沟和道德障碍”[110]。黄荣坚教授甚至认为，行为人面对犯罪决意的垄断者时，心理上普遍会自我工具化，进入所谓的“代理人状态”，忽视其能够且应该控制自己行为的可能性。[111] 通过如上塑造，首要分子成功地把集团的罪行归属给自己，进而充足了全部不法构成要件，理应被认定为主犯。在此意义上，《刑法》第26条第1款规定的组织犯是以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准衡量的结果，[112] 是“在共同犯罪中起主要作用”的主犯的一种特殊形式。区分制的形式化弊端“由于组织犯这一概念的确立，而得到了很大程度的缓解”[113]，组织犯规定的确是我国共同犯罪立法的一大亮点。

行文至此，在本文开头所提出的案例中，行为人何祖发的主犯责任便可以得到圆满说明。在法院看来，“对郭某实施捂口鼻的伤害行为属于组织实施暴力伤害的惯例行为，并未超出何祖发的认知”，作为首要分子，何祖发“应当按照未超出他意志的集团所犯的全部罪行定罪处罚，其应就郭某被故意伤害致死的行为承担组织、领导责任”[114]。法院如此认定的学理根据在于，传销组织的运作方式和行为模式是首要分子缔造的，是其不法意志的外化。传销组织的成员在根据这一模式行动时，便不是从事个人犯罪，而是代表了整个组织行事，属于“集团所犯罪行”。以犯罪集团为手段，首要分子对具体犯罪进行了富有决定意义的塑造，从而规范地实现了相应构成要件，自然应被认定为主犯。

五、结语

共同犯罪是全体行为人缺一不可的共同的社会意义表达，[115] 也是对同一构成要件不法的共同形塑，这一点已经被《刑法》第25条准确揭示；根据共同犯罪人的不法贡献份额大小区分主从，是落实个人责任原则、实现刑罚个别化的基础，这是《刑法》第26至第29条的规范目标。相较于德日立法例，中国的共犯立法无疑是更为科学的。遗憾的是，长期以来，实务对于主、从犯的认定缺乏形式标准的约束，有法官恣意评价的危险。本文尝试通过教义学的努力弥补这一缺憾。本文的基本设想是，以规范地充足各构成要件要素作为正犯建构的指导性准则，用以解释“在共同犯罪中起主要作用”这一主犯特征，从而为主犯范围的划定提供构成要件及罪刑法定层面的约束。行为人可以通过如下两种方式获得完整的构成要件符合性：一是亲自决断实行，二是对他人实行行为的决定性塑造。这一以行为归责为核心的方案可以恰当地说明仅分担部分或根本没有分担构成要件行为的人的主犯性，并能为有组织犯罪中的首要分子责任提供有效论证。同时，根据本文的方案，我国的共同犯罪立法完全能够实现“概念上的自足”，刑法理论可继续维持传统理论的基本架构，以“主犯—从犯”的法定概念群为主轴展开，共同正犯、帮助犯等术语则充当辅助概念或发挥比较法的功能。

当然，由于主、从犯的区分常常是一个量的问题，为二者划定绝对清晰的界限在多数时候是极为困难的，本文仅试图提出一些指导性的准则，至于进一步地归纳主犯的经验类别，有赖于对判例的全面分析，这已超出了本文的研究范围。