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关键词：判例制度；权威位阶体系；权威正当性解释；权威正当性维系

司法裁判是一项反复进行的认知和实践活动，法律为维持社会公众对其运行的一般预期，必须保持其内在的统一性，而同案同判作为法律系统维持其内在统一的基本方式，就内化为法官司法裁判的构成性义务。在同案同判的形式法治追求下，判例制度在不同国家的法治语境下几乎不约而同地获得了充分的强调，将其视为统一法律适用的“一剂良药”。判例出发型的英美法系守持的“遵循先例”原则自不待言，规范出发型的大陆法系国家也愈加重视判例的指导性作用。我国因循此道，建构了别有特色的判例制度，大体通过两个步骤完成。先是最高人民法院在2010年发布《关于案例指导工作的规定》确立了指导性案例的“应当参照”效力，后其又在2020发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（下称《类案检索意见》）确立了其他判例的“可以参照”效力。就此，我国的判例制度初步形成，“各主体自发运用判例参照比附待诉、待决案件的现象，正在我国悄然而广泛地兴起”。

然而，判例的效力参照模式带来了太多不确定性。无论是指导性性案例，还是各级人民法院作出的其他判例，理论上都很难去说明它的效力性质，也没法给法官裁判进行确定性的指引。因为参照是一种软约束，“它授予了法官一定的自由裁量权，可以在一定范围内进行规范选择和价值判断。由此也决定了裁判者的论证义务不同”。只以指导性案例的“应当参照”为例，理论上的“事实拘束力说”“准法律说”等都不足以说明其规范性，导致“司法实务界对指导性案例的态度相对冷静和务实得多”。其他判例的“可以参照”效力更是陷入了一种随意性境地。然而一旦判例失去了对法官行为的指引，判例制度就难以激发其适用上的活力。

效力参照模式的最大问题是它试图向法官裁判施加影响，但没有办法让法官理解这种影响力的大小。它与判例制度的体系结构和形成逻辑不相适应，没有办法兼容被精挑细选的指导性案例、示范性案例、不同层级法院作出的一般判例在其指导力方面存在差异的社会事实。换言之，判例的效力参照模式在刻画判例的指导力上是失败的，我们需要寻找另一组概念或者理论工具来体现或者反映判例指导力的程度差异，“权威”就映入了我们的视野，“与正确性不同，权威性可以有大小的分别”。判例权威的引入，可以帮助法官在判例运用上，在一个想象的用以描述权威大小的刻度尺上寻找它所在的位置，从而引导法官自洽地与不同的案例相处——给予不同权威逻辑的案例以不同程度的尊重，因为，权威带来尊重。

为此，本文将从判例权威的位阶体系、判例权威的正当形成以及判例权威的维系三个命题入手，厘清我国判例权威的生成逻辑，为实践中法院判例的适用提供有序指引；回应判例权威生成的正当性解释难题，对判例权威生成的正当性提供理论支撑；解决判例权威稳固方式缺失的痼疾，保持判例所具有的理性与指导力。同时，在重述判例权威逻辑的基础上，结合人民法院案例库建设和裁判文书上网的制度事实，对判例制度的周边制度建构进行建言。希望通过对判例权威要素的聚焦，为我国判例制度的建构方向有所提示。

一、判例权威的位阶体系

我国判例制度兼容建构性与自发性的建构逻辑，形成的判例在拘束力方面存在程度的差别，也就表现为判例权威的位阶体系。通过差序格局的判例权威位阶体系建构，给予法官判例适用的优先性指引，实现弱权威判例对强权威判例的服从、在后判例与在先判例的一致。

（一）制度性拘束的指导性案例

指导性案例是一种制度性权威，指导性案例制度赋予了指导性案例的权威角色。拉兹的“服务权威观”指出了权威的功能在于“促进行动者对理由的服从”，它协调了“个人自治”与“权威服从”之间的关系，“当在某些事务上遵从理由的价值胜过个人自治，而服从权威又的确能够帮助我们更好地遵从理由时，我们就应当放弃个人自治服从权威”。面对司法裁判这项公共事业，法官是自治的——他能够独立裁判，但指导性案例给与了法官最佳的正确理由，他就必须给予其最大程度的尊重。由于服从就是最大的尊重，那么法官就应该在服从指导性案例裁判进路的基础上对待决案件作出处理。

指导性案例的正确性是由指导性案例制度来拟制的，因为指导性案例不可能脱离指导性案例制度来主张自己的权威，是指导性案例制度赋予了指导性案例的权威角色。判例法语境下，判例因其法源地位而成为“公共产品”“不只是司法公开的要求，而是带有‘立法公开’之含义。”判例被视为整个社会的公共资源，全面公开判例为先例的选择和裁判规则的形成提供了讨论空间，既是法院裁判的基本准则，又能为人们提供交往理性。通过全面公开的方式，判例完成了对司法者发布权威指令，为法官服从判例裁判理由提供了前提。判例不仅具有裁判规范的功能，还兼具行为规范的功效，其也给当事人和代理人“为任何法律命题找到权威依据”提供了行动指针。

在我国判例制度下，基于拘束力强弱的划分，指导性案例毫无疑问的矗立于判例体系的顶端。但指导性案例自身能否作为裁判依据成为正式法源一直以来备受争议。根据《最高人民法院关于印发〈人民法院民事裁判文书制作规范〉〈民事诉讼文书样式〉的通知》的规定，法院运用指导性案例进行释法说理的应当在裁判理由部分引述，也就排除了指导性案例的正式法源地位。作为非正式法源，指导性案例应当只具有比较弱意义上的事实拘束力，但《最高人民法院印发〈关于案例指导工作的规定〉的通知》却又明确的指出，法院审理类似案件时对于指导性案例应当参照，从而确立了指导性案例一种制度上的拘束力。

指导性案例与司法解释存在着同样的授权，应当共享宽泛意义上的法源地位。具有拘束力的裁判规则在裁判形成时就自始固定在指导性案例的“裁判要点”部分，即指导性案例案件事实对比后案案件事实虽然存在类比推理的运用，但最终要回归演绎推理的逻辑形式。由此可见，指导性案例的援用与司法解释的适用更加接近，与英美法系判例规则的运用存在“貌合神离”。从作用机制出发，指导性案例的运用几乎与司法解释并无二致。但目前模糊甚至矛盾的拘束力描述已经构成了指导性案例广泛适用的现实障碍，即使是在判例中具有最强拘束力的指导性案例尚且无法获得制度拘束力的肯认，那么从法官裁判的角度出发恐怕很难实现指导性案例的应当参照效果。是故，必须将法官对指导性案例的援用作义务性的强制要求，允许指导性案例成为裁判依据。同时，为强化其权威地位，有必要区分指导性案例适用的实体错误和程序错误，在二审程序和再审程序中建构起适配的救济路径。

（二）体制性拘束的上级法院判例

判例的权威来源呈现出多元化的态势，“立法层面的赋权、司法系统的体制性权力派生以及司法理性与经验的嵌入等诸多权威要素交织在一起”，形成了判例权威的不同位阶关系。指导性案例的拘束力来源于最高法院的行政权驱动，本质上是基于立法层面的赋权。指导性案例固然在判例体系中获得了绝对权威，但这并不意味着其他判例没有权威。制度权威分为绝对性制度权威和相对性制度权威，后者是一种并非绝对的制度性影响力，科层制结构中的上级对下级拥有相对的支配性权威，下级一般会遵守上级的命令，但下级也能在特定情况下对上级命令拒绝遵守。这也就是韦伯权威理论中的法理型权威。它是以“信任”为基础，表明如果存在一套首尾一贯的正式规则，且这些规则经过强制或协议制定，正式规则覆盖范围内的组织成员就应当对这些规则进行服从，在本质上他们服从的对象是一种“无私的秩序”。为了执行这种权威，它需要以非人格化的正式结构为基础，而这种结构化的权威在现代组织中的体现就是科层制，或称官僚制。上级法院判例的权威性也正基于此，基于司法系统的体制性权力派生，上级法院凭借相对于下级法院的审级优势取得了对下级法院作出裁判的评价权力，从而型构了上级法院裁判对下级法院裁判在事实上的拘束力。这一点已经成为判例运用的共通经验，比如在德国，“联邦最高法院的判例几乎总是得到下级法院的遵循。类似地，州法院的判例也几乎总是得到本州下级法院的遵循，并且经常也得到其他州的下级法院的遵循”。

体制性的权力拘束可以很好的解释下级法院对上级法院裁判的依循，虽然这种拘束仅发生在上下级法院之间，但却有力的串联和保障了法院整体裁判的一致性。下级法院出于裁判被改判或再审的担心，必然要重视上级法院在先前类似判例中所表明的态度和观点。为将裁判不利评价的风险降至最低，下级法院总归会尽力作出与上级法院判例观点一致的判断，这样下级法院的下级法院也会基于同样的理由实现对上级法院判例的遵从，从而构建起了从上级法院到下级法院的司法见解传递机制，实现了上级法院对下级法院司法见解的控制。在我国，上级法院判例所具有的这种体制性拘束力还获得了类案检索制度加持，“《类案检索意见》第4条规定的类案检索范围和顺位，实际上暗含着对不同案例效力位阶的确定”。

从类案检索的范围与顺位看，基本上以审级作为判例权威位阶的型塑基石。但其中还额外掺杂了示范性案例的权威强调，表现为最高法院发布的典型案例要优先于最高法院作出生效裁判的一般案件，省高院发布的参考性案例要优先于省高院作出生效裁判的一般案件。这是因为，同一级法院据以作出裁判的法官、合议庭或审判团队不同，面对同类案件也可能呈现差异化的司法见解。但示范性案例的遴选经由一系列严格的收集、推荐、编写、征求意见以及决定程序，历经广泛的讨论，其本身凝聚了更为充分的经验与理性，因而相较本级法院的其他类似判例应当更加权威。示范性案例所获得的比较优势权威既来源于法院行政权作用下对于特定案例的选取，也归因于示范性案例自身理性的外在表征。但以审级制度为基础、以类案检索顺位为配套的判例权威位阶体系，并不是固化定格的不变序列。基于体制性权力产生的拘束力并不能压服下级法院就类案所作出的任何判断，只要存在背离上级法院判例的实质理由，付出更多的论证义务，下级法院依然可以偏离甚至是否定上级法院的判例。由此体现出除指导性案例之外，其他判例在判例权威位阶体系中的浮动性，只不过这种浮动要接受体制性拘束力所型构的判例权威位阶体系强大向心力的约束。

（三）说理性拘束的一般判例

指导性案例的强制援引以及下级法院判例对上级法院判例的审级遵从都可以视为司法强制性权威的表现形式，除此之外的一般判例也潜移默化对同级或者上级法院后续判例的作出产生影响，表现为判例的自发性运用。这种自发性运用的权威基础，则来源于一般判例本身蕴含的价值理性对作为后来者的同级或上级法院判例的折服，彰显为技术型权威的塑造。

一般性判例凝聚着审判者对于特定案件法理、事理、情理、文理的认识与表达，通过在判例市场中的自发竞争，依凭自身的合理性而得到了其他审判主体的认同，在结果上获得了后来者面对类似裁判时的趋从。判例市场通过竞争产出的优质司法产品经由其他潜在市场主体的制式化模仿，形成了对特定法律问题的认识在比较后的更优择取，促成了关于该类问题的共识性观念形成。虽然一般判例自发性运用在法秩序形成中的功能并不为顶层设计所预设，然而却真切地在司法实践中发挥着举足轻重的作用。当事人和律师对于诉讼策略的制定，法官审理和裁判思路的确定，社会公众对于特定法律问题司法一般立场的获悉，都可能求诸于判例市场的检索，借机发现充满理性、满足正义的判例并据以行动。由此可见，各级法院如若在面对特定案件时选择从判例市场中对某一判例进行择取与遵从，此际，一般判例所具有的权威功能是认识性的，也即属于理论权威的范畴。它是通过提供证据让人们相信有更好的理由按照权威的指示行动，而人们出于权威的指示行动，也并不是因为“权威这么说了”这个事实本身，而是出于合理性之要求，是基于理由权衡后的行动结果。

一般判例的市场竞争是通过司法公开的方式完成的。根据《关于人民法院在互联网公布裁判文书的若干规定》第3、4条的要求，判例除有限的涉密、涉未成年等例外情形不予公开外，原则上均应该上网公开，包括含指导性案例在内的一切判例。一般判例的司法公开同样塑造了判例的权威，只不过这里的权威既是对法官而言的，它通过理论权威的引入对法官裁判产生影响；其也是一种从当事人和社会公众出发对于判例“权威”的敬服，因为司法公开能够提高社会公众对司法的信任，让社会大众了解并感受司法公正、监督司法过程。判例市场的判例经过裁判文书网的对外公示，是让司法公正以群众看得见的方式实现，提高了判例的权威性。

一般判例经由判例市场竞争后产生的说服性权威在整个判例权威位阶体系中应当置于底端。这是因为指导性案例、上级法院判例所具有的权威不仅是制度形成的或体制权力派生的，它们也同样兼具说理性权威的内容，无论是指导性案例、示范性案例的遴选机制，抑或上级法院更为优化的知识结构都是对判例理性有形或无形的保障。

二、判例权威的正当形成

权威能否正当化主要关乎这一问题：服从权威意志能否得到道德上的辩护。置于判例权威的运用场景，这一问题就转化为，在司法独立本质是法官独立的前提下，法官所作出的裁判为何要屈从于权威判例的意志。判例在判例权威体系中所处位置各异，对此问题的回答也就各不相同。

（一）指导性案例：依法裁判

“正确的司法裁判要满足如下两方面的目标，一是依法裁判，二是个案正义。”依法裁判与个案正义实质上基于不同的权威理由，前者是形式权威，后者是实质权威。在实证法体系下，法官需要严格依照规范内容出发，将案件事实涵射于规范之下，通过司法三段论的形式逻辑，导出相应的裁判结果。但立法者只是有限的理性主体，有限的文义使得规范调整范围难以与预想的规制情境产生镜像；随着规范立基的政策、社会结构、矛盾面向、技术水平等因素的消亡或重构，规范功能与取向也因时循势而异；即使在最初的价值分配上，立法者也不是对单一价值的分配，而是涉及公平、正义、安定性、可预测性等若干价值目标权衡的结果，也就只可能是宏观意义上的一种抽象的、总体的“合理与正确”。那么，个案中适用法律的结果随着个案因素的注入，就会引发依法裁判与个案正义之间的张力。也就是，在大多数案件中依法裁判与个案正义是重叠的或者说聚合的，但在个别情形下二者之间的关系又会呈现出分离的或者是排斥的。“为实现个案正义的司法目标，此时法官需要背负更多的论证义务，以说明偏离依法裁判目标的理由何在。”尽管如此，法官作为法律适用者的角色在裁判作业上还是应当以依法裁判为先，因为只有在依法裁判的结论得出之后，才会进一步的反思个案正义的目标是否实现。由此，在裁判目标的二阶证立中，依法裁判获得了一种形式权威。它意味着，裁判依据暂时阻隔了对裁判结果合理性的追问，法官必须重视案件在实证法上的应然评价，这是裁判过程的必然经过和优先性作业内容。

可见，在制定法的法律适用过程中，法官具有依法裁判的义务，法官必须要以之为据输出裁判结果，相应的型构了制定法的权威内涵。对于指导性案例，其实际上共享了与法律适用相同的逻辑。只要承认指导性案例的制度性拘束力，那么依法裁判的“法”之范围必然将其覆盖其中。无论指导性案例的内容正确与否，只要后来案件与指导性案例满足事实类似的条件，其就构成了宽广意义上法官的法律适用义务。法官不能对此无视，更无需在制定法的适用说理中夹杂或者遮掩对其适用。在法官法律适用不受当事人主张拘束的理解下，即使当事人未作援引，援引指导性案例进行说理也应构成法官“法的发现”的一部分。总之，鉴于指导性案例的制度性拘束力要求，指导性案例获得了法官遵从的形式权威，对其考量并适时援引成为司法裁判过程的构成性义务。但也必须看到，指导性案例作为法源的公共产品存在供给严重不足的问题。指导性案例数量极少，它与纷繁复杂的裁判实践难以有效因应，案例供给与司法市场的供需关系严重失衡，导致指导性案例难以为正确裁判提供规模化效应，因而助推权威判例数据库的建设对扩大指导性案例的指导力影响尤为重要。

（二）上级法院判例：审级监督

判例制度通过先例遵循原则促进了法律适用的统一，审级制度通过上级法院对下级法院的审判调控保障了法律适用的一致，可以说，判例制度与审级制度之间存在天然的姻缘。上级法院对下级法院裁判的“调控”，是通过权力规训的方式完成的，上级法院对下级法院的裁判具有监督权。福柯指出，权力规训是一种权力技术，它广泛地存在于监狱、军队、工厂、学校和医院等场域中，用以干预、训练、监视和矫正个体生命或其身体运作，其作用方式是通过对主体行动机制、效能及其内在组织的影响来干预和控制身体力量及其运用本身，从而使被规训的主体能够在“做什么”和“如何做”方面服从规训者的愿望。在下级法院如何作出裁判的问题上，就显现出上级法院对下级法院裁判的权力规训色彩，上级法院可以通过对下级法院审判监督权的行使和对其可能展开的负面评价，督促下级法院的裁判符合上级法院的裁判进路，进而统一法律的适用。

不同于法源功能的判例，审级监督下的判例是以司法监督为底层逻辑。形式主义法治下法律是一个相对独立的自治系统，“通过逐步建立一个专门机构和一个内部组织，通过创设一个特别的法律专家等级——这些专家以专门的训练和专门的知识为特征，并通过精心设计一种同质性的法律技术与方法，法律试图确保和维护其自身的自主性”。判例的审级监督机制将知识与权力的力量有机的融合为一体，通过专业优势和权力制约的方式实现司法机关的内部约束和自我约束。借助于裁判文书上网制度，这种判例的司法监督功能得到了更为坚决的强化与贯彻，比如“按照韩国大法院的解读，裁判文书公开是公民知情权和审判公开原则的实质性保障，进一步通过统一的网络平台来全面公开裁判，则是为了提升监督的效果”。裁判文书的上网公开不仅保障了上级法院可以在当事人上诉的情形进行对判例质量司法监督，也可以通过裁判结果预测的方式常态化的对下级法院的判例形成进行引导。

上级法院对下级法院的影响是以组织上的体系划分为基础而实施的，通过在不同法院之间建立起了金字塔式的等级图式，对不同的法院进行职能分层结合强制性的终审制度保障，为案件审理安排了组织结构上的稳定次序与纠错途径，最终促进了统一法律意见的形成。审级构造下的上下级法院不同于行政部门的领导与被领导关系，而是监督与被监督关系。但自上而下的法院监督也同样潜在、内化地对下级法院司法权的行使产生隐蔽的影响，毕竟法院体系的绩效考核指标对下级法院是无形但有力的风向标与指挥棒。是故，在一个统一的司法管辖权制度下，基于法院的审级构造，下级法院的审判必然会重视上级法院先前的同样或同类判决，也就依赖法院的组织结构形成了生效判决的纵向影响力或约束力。

我国作为超大型的单一制国家，广阔的行政区域势必要求建构众多的下级法院，加之我国“宜粗不宜细”的立法传统，导致下级法院之间对法律实施理解有异的情形在所难免。克服之道在于，下级法院的判决经过上诉或再审程序的检验，由较高层级法院作出具有规则意义的裁判，并对下级法院判例进行评价和约束。现实意义上，上级法院判例对下级法院的约束甚至要更胜于指导性案例所产生的拘束力，因为，我国多元分散的法院体系和两审终审制，只会使下级法院去接受自身所属的上级法院作出的那些判例的直接约束。上级法院判例对下级法院判例的影响是现实的、真切的，上级法院将其对下级法院判决观点的影响奠基在整个法院组织体制的架构之上，以一种事实权威的方式向下级法院输出自己对于法律的理解。

需要追问的一点在于，我国上级法院对于下级法院判例的调控具体是通过什么路径展开的。以民事判例的上诉审查为例，二审对于一审裁判有维持原判、撤销原判并发回重审、撤销原判并依法改判等评价方案。不同的评价方案分别对应不同的事由，比如，法律适用错误的应当撤销原判并依法改判；发回重审的评价则对应着一审重大的程序瑕疵或是基本事实审查不清。那么，对上级法院判例的观点下级法院弃而不用或是偏离适用，上级法院该基于怎样的理由施以否定性评价呢？实际上，上级法院判例观点只有在制定法与指导性案例规制不及之地才能有所发挥，质言之，只有存在需要法律解释或是需要法官进行法律续造的情形，上级判例的观点才会在法源体系外凸显其价值。此际，下级法院判例对于特定法律问题的理解与上级法院有别，则有误用法律之嫌，就可能因法律适用错误而招致上级法院的不利评价。在法律续造的情形，为了避免法官的个人偏好，法官必须基于其对法律体系的融贯性理解作出裁判。于是，法官续造的结果仍然要接受法律规则和原则体系的检验，质检不合格的自然也可归入法律适用错误事由之中，进而被上级法院否定评价。

（三）一般判例：法律职业共同体要求

成文法也强调已决判例对后来判例的影响，因为“当法官面临法律具体化所产生的裁量空间时，适用类案可以保障在法律解释、价值判断乃至法律漏洞填补等过程中仍要维护的法律确定性品质，规范法官的自由裁量权”。在同案同判的裁判目标下，过去判例所产生的影响并不因时间经过所截断，也不受制于个案的确定，而是持续性的对后来者判例施加自己的影响，从而促成法律系统运行秩序的统一。过去的判例不仅包括了指导性案例以及上级法院作出的判例，它是一个极其宽广的概念，只要属于过去时间结构中的有效判决，都具有这种影响力。可以说，法院组织体系下的所有层级法院作出的一般判例，其影响力都溢出于个案之外，与同级或上级法院共享自己对于法律体系内在价值与运行逻辑的认识。

在制度权威出现之前，权威的建构对象是以共同体为基础展开，旨在建构共同的信仰、文化与道德。“人类历史早期的政治传播活动明确体现了这样的权威建构思路。以城邦政治为代表的人类早期国家体现出一种亚里士多德（Aristotle）所言的‘自给自足’的品质，城邦成为一个足以信任、友爱、休戚与共、共同负责的共同体。”对于同级法院或者下级法院作出的判例，它们并没有指导性案例的绝对制度性权威，也没有上级法院判例的相对制度性权威，但是我们仍然不能完全否定它具有权威。因为只要是判例，它就存在于判例市场，属于整个法官共同体的智识贡献，它必然在一定程度上输出着它的影响力。此时，判例向其他法官输出的权威究竟在多大程度上影响类似案件中法官的裁判，取决于判例自身的正确性。因此，我们可以把这类判例所具有的权威按照理论权威进行对待。理论权威的功能是为了克服人们认知能力的不足，“由于认知能力上的限制，人们不一定能了解或掌握已经在那里的东西，此时理论权威就可以有效补足这个缺陷，将它呈现在需要者的面前”。但理论权威又不仅是工具性地为行为主体提供信息，它也能够制造“实践差异”，只要行为人是理性人并且承认权威的确提供了更多的知识和给出了更充分的理由，他就没有理由拒绝按照权威的指引进行行动，那么这时候他也就表现为对权威的“服从”。

一般判例为其他判例所遵从是以判例自发性运用的方式呈现的。判例的作出都蕴含了法院的经验与智慧，在经过市场优胜劣汰的博弈后，就可以筛选出能够征服受众的优秀判例，最终由其他诉讼主体特别是法官在自利动机的驱使下对其产生合理性趋从。因此，其他法院对于一般判例观点的接受，是基于其本身的正确性、合理性，也可称之为实质理由。一般判例能够说服待决案件的法官对其采用，正是基于一般判例对于特定问题的法律评价符合经验、法理以及法律体系内在价值的要求，这些内容往往凝聚在判例的裁判理由部分。“通过裁判理由的内容，法院的判决常常能超越其裁判的个案，产生间接影响。”不同于指导性案例的法源地位可以暂时阻隔对裁判结果合理性的追问，一般判例在待决案件中的采用一定是出于其自身的合理，因而是以实质权威为内核。

一般判例仍然对待决案件的裁判提出了遵从的要求，这是法律职业共同体的建构要求。法官不是原子化的理性个体，“不管法官的独立判断在规范性上有多强，司法裁判总是一种制度化的事业，而不是单一而孤立的道德个体在作出自主选择”。法官、律师、学者、当事人，他们共同参与着司法裁判的实践过程，并通过重复的实践形成对某一问题类型化的稳定认识，从而满足法律安定性要求，使多方诉讼主体能够对于诉讼走向及结果有所预期，进而据此安排各自的诉讼行为。对于法官而言，尽管他有独立裁判的权力，但他也是以“司法者”的整体形象出现在公众视野。如果法官群体对于相同问题或者类似问题所作判断各异，势必削弱司法的权威，影响大众对于司法正义的信赖。因此，从司法后果主义的角度考量，在法官职业共同体制度构建的背景下，法院对案件的审理和判决都需要有适当的依据及充足的理由支持，法官的立场和见解体现在裁决说理的过程中，其必须使当事人、其他法官乃至整个法律界所接受。

显而易见的是，出现在裁判文书网上的判例数量庞大、内容驳杂，良莠不齐、质量不一的裁判文书才是我国判例制度的现实，而优质判例市场的形成目前只能是一种期许。其所带来的消极影响不可忽视，它妨碍了法律适用统一意见的形成，各种法律意见观点参差不齐甚至是眼花缭乱的呈现在待决法官面前，让案件处理陷入疑难的争论旋涡难以逸出。但当我们重新审视裁判文书制度与判例制度的结合，我们需要直面的一个问题是，判例市场仅仅需要优质判例么？在费什的观点里法律解释的结果不可能只有唯一正确的解答，对于法律文本完全可能存在复数的理解。而在多元化可能的法律论证下，何为优质判例本身就是难以清晰界定的命题。不过正如麦考密克指出的，在论点各异的空间，证伪比证成可能更为有益，因为“如果它们真的错误地反映了任何制度中的论辩过程，必然能够找到大量的相关证据”。如果存在一个公共的场域可以把法律的私人解释转化为公共对话，就可以通过司法主体或者当事人之间的竞争和相互限制，来防止法律解释流于恣意，这也就是“解释共同体”。由此，通过裁判文书上网提供的公共话语空间，裁判质量各异的判例才能在论证行动对话中形成对法律的共识观点，消解法律职业共同体内部的分歧。

法律职业共同体的形成以一种柔性的规劝方式约束着法官的裁判恣意，尽管这种规劝方式可以认为是一种“弱主张”，但它也不同于说服性论证纯粹的实质正义内容。处于法律职业共同体中的法官对于一般案例的遵从，既出于一般案例的理性折服，也来自不致同行评价降低和良好声誉的要求，甚至来源于整个司法体制的制度化实践要求——说服当事人、律师以及学者群体。这样，一般判例也会使待决案件中的法官在潜移默化中采取趋于一致的行动逻辑。即使一般判例缺乏制度性拘束和体制性拘束，法官们也会自发的关注同级法院甚至下级法院的裁判案例，注重与那些具有盛名的同行判决保持一致。这就是所谓的“承认规则”，它作为经验与群体规则具有向心力，被法官群体集体践行和维系，一旦有法官脱离就会面临其他法官的批判性压力。

三、判例权威的正当维系

判例能够为待决案件所遵从，既源于判例基于效力位阶体系所具有的拘束效果，体现为权威因素的作用，也来源于判例自身的合理与正确，体现为对理性的趋从。但在我国判例制度的形成和发展阶段，权威因素要占到主导作用。只有国家权力的强势型塑与顶层设计的布局规划，才能实现判例权威从习惯遵循到制度遵从的跃升。在判例权威的正当形成之后，需要对判例权威继续稳固才能形成制度化的判例实践。

（一）指导性案例：建构指导性案例退出或背离机制

权威与自由是一对相互对立又互为补充的概念，“权威，一旦没有自由的合理平衡，就会变成专制；而自由，一旦没有权威的合理平衡，就会被滥用”。承认指导性案例具有制度性权威，并不意味着指导性案例要无条件的在任何情形下都要被遵从，更不代表指导性案例一旦生成就一劳永逸的稳居法源地位而不失效。建立合理的指导性案例的退出与背离机制，是平衡指导性案例制度性权威与法官判断自由的必由之路，它从反面巩固着指导性案例的权威地位。

首先，指导性案例的退出应当由最高法统一清理或废止。指导性案例与制定法一样，都是特定时期的历史产物，一经发布即“滞后”于社会现实。二者相较，指导性案例的稳定性显然无法与制定法比肩，这由制定法历经严谨苛刻的立法程序所决定。既然制定法都会因社会基础的变化、公共政策的变更等因素而变迁乃至消亡，指导性案例没有理由可以在时间的浪潮中“独善其身”，毕竟指导性案例还是以法律解释和法律续造为己任。当指导性案例不合时宜，与现有的法律体系安排抵牾或者难以契合法律体系的内在价值时，喻示着其已经完成了特定历史阶段的裁判指引任务，应当从指导性案例序列中“功成身退”。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（下称《细则》）第12条对此已经作出规定，在指导性案例与法律、行政法规或司法解释冲突的情形，以及被新的指导性案例所取代的情形，指导性案例都将失效退出。此后，最高法又通过《最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知》（下称《通知》）司法解释性文件明确了第9、20号指导性案例不再参照。由此带来的问题是，指导性案例的失效退出究竟是通过什么程序为之，是像指导性案例确定程序一样通过严格的程序确定其失效退出，还是在个案中交由法官根据指导性案例是否与规范冲突或是能否被新的指导性案例所取代进而对其失效作出判断。笔者认为前者应更为可取，如果承认指导性案例的制度性拘束力，就不应在其效力取舍上任由法官自由裁量，否则必将导致指导性案例的适用脱法失序。只有由最高法审委会垄断清理或废止指导性案例的权力，才能确保指导性案例适用在空间与时间向度都得到统一。

其次，明确法官可以背离指导性案例的情形并对其施以必要的说理论证负担。与依法裁判一样，个案正义也是司法裁判的目标。倘若对一方期待的失望（不遵守实在规则）相对于另一方因在此情形中遵从规则所带来的实质伤害更能被容忍，看起来是更可期待的伤害，背离实在规则就应当成为司法应然的取向。指导性案例同样适用，当其内在的重大缺陷被待决案件所发现，尽管法官无权宣布指导性案例的无效，但他可以偏离对指导性案例的依循，这也构成法官的司法裁判义务。比如在德国，“在证明判例并不具有说服力，而偏离判例的法律观点在内容上更值得赞成时，偏离行为才能得到证立。”以之为镜鉴，我国语境下法官背离指导性案例的正当情形，也可归结为三种：一者是，指导性案例与待决案件外在类似，但实质不同的情形，法官基于形式正义的要求有必要对不同案件作出不同处理；二者是，指导性案例内在存在重大缺陷，对其强行援引裁判必将引发个案严重司法不正义的情形，对其背离自然就是司法可欲的结果；三者是，多个指导性案例对于同一个问题持有不同的立场，而待决案件的作出又依赖对这一问题的判断时，法官也可对其认为立场值得怀疑的那个指导性案例避而不用。但无论以上何种情形，都应背负背离指导性案例的说理论证义务。而且，对于那些经过长时间司法实践检验而显示出超强稳定性的指导性案例，法官对其背离就要负担更多的说理论证义务。

（二）上级法院判例：确立判例权威的升级路径

上级法院判例基于法院组织体制架构获得了对下级法院判例所采法律见解的领导力。那么，上级法院判例权威的维系也同样面临与指导性案例类似的问题——即当上级法院过去作出的判例所展现出的观点因为这样或那样的缺陷而无法获得下级法院的认同时，下级法院该如何反应。对于上级法院的判例，下级法院推翻或是背离的界限并不十分清晰。在判例的推翻问题上，指导性案例不可推翻的逻辑不能移植于上级法院判例。由于上级法院判例权威系基于体制性权力结构所生，而非制度性赋权，那么对于不合时宜乃至是错误的上级法院判例下级法院可以明示的方式采取不同的立场。但值得注意的是，这种“推翻”仅限于在裁判理由部分持与上级法院判例相异的观点，而不是废弃上级法院判例的效力，只有再审程序能够挑战既有判例的效力。在此意义上，下级法院对上级法院判例观点的推翻与背离无异，只不过是宣告了上级法院判例在待决案件中的“退场”，并不是正式的退出，其他审判组织或是其他下级法院仍有对其遵从的可能。而且，上级法院判例在待决案件裁判中的“退场”，还要经过上级法院的检验与评估，这就意味着作出不同判决的法官也要承担说理论证义务，争取上级法院的理解认同，从而免于改判等裁判结果的不利评价。而这也将成为上级法院判例权威升级的契机，通过认真对待下级法院判例背离理由的审视，上级法院可以在改判或者维持之间再次重申自己的观点，通过对不同观点由浅入深的说理竞争，提升上级法院判例的权威性。

此外，上级法院判例权威的升级还可藉由向指导性案例的转化完成。在高院广泛调研、严谨编纂的基础上形成示范性案例，再将其推荐至最高法进而使其上升为指导性案例，将成为发挥高院法律适用指导能力的重要途径，也构成目前指导性案例数量稀少的重要补充来源。第一，高院承担指导性案例的具有地缘与知识能力的天然优势。与其他行政层级相较，我国区域性差异主要以省域为基本单元而呈现，省级有显著的主体性并且成为调节中央与地方关系的“实质性环节”。高院也就最适合作为指导性案例生成和适用中转站。不同于高院的功能定位与人员结构，中院法院以及基层法院受制于繁重的审判业务，往往陷于沉重的审判压力无法抽身；加之在人员组成的知识水平方面高院无可争议的要优于下两级法院，因此，高院作为指导性案例生成的中流砥柱和关键环节，可以实现资源配置的帕累托最优。第二，目前法院改革的总体策略是让案件审理整体下沉，让省高级法院更多的承担起统一辖区内法律适用的作用。为强化省高级法院在辖区范围内的法律适用统一功能，省高级法院可以专门成立指导性案例编纂推荐的内设机构，专注于对下级法院判例的审视和评价，让下级法院参与到指导性案例生成过程中，在案例的遴选、编纂、推荐等环节层层的向下级法院输出自己的立场与理解。如此，省高级法院就可以作为一个固定的上级法院，在一般判例及其上级法院判例（包括高级法院的判例）和指导性案例之间构建起螺旋上升的判例权威升级路径。

（三）一般判例：引导判例的释法说理

一般判例权威赖以存在的基础是一般判例自身所固有的合理性以及在法律职业共同体约束下的统一裁判向心力。这种判例权威的形成机制围绕“判例市场”展开，内容类似却彼此结果有异的判例群体在经过法官们的“用脚投票”后就会被有意识的被择取适用。判例最核心的竞争力来自于自身理性，一般判例运用的自发秩序，反映了法律运作并非仅依靠人为理性的构建，而是具有自律性及由此产生的规范性。但如果纯粹交由判例市场自我调节，则不免造成司法公共资源的浪费，也会阻滞一般判例自发性运用的效果。这是因为，在我国判例的自发性运用主要借助于对公开上网的裁判文书的借鉴。但上网的裁判文书未经任何修饰，完全以裁判法院上传的裁判文书为准，既包括了高水平裁判，亦不乏备受质疑的裁判。若不依一定的方式加以引导一般判例的释法说理，不仅法官大浪淘沙选购判例的成本增加，一般判例内在蕴含的经验与理性也难以彰显，最终形成“矬子里面拔将军”的市场格局，导致判例市场的整体崩坏。即使有判例能被法官勉为其难的接受，其权威也不免在后来者的批判与质疑中归于消弭。

解决之道在于案例市场的培育，通过引导一般判例裁判文书的释法说理，提升其实质合理性，形成良性竞争的市场秩序。具体则要通过两个方面展开。一是任何判例的作出，都要加强自身的释法说理。任何法院作出的判例都会在不同的视角下以一般判例的身份呈现，指导性案例在发布之前的前身也是一般判例，上级法院的判例对与其平行或比之更高级的法院而言也是一般判例。因此，一般判例是判例市场的基础，它源源不断的向法官以及其他法律职业共同体推送着可供经验撷取的样本，成为判例制度生生不息的活源之水。通过对一般判例释法说理的规范性要求，可以充分展现判例的内在合理性，有助于形成共识性经验从而被其他判例市场主体所青睐，最终实现判例择取上的“优中选优”。二是对于援引一般判例作出裁判的判例，要注重判例运用技术的提升和说理。我国判例制度化起步较晚，判例技术运用仍在不断摸索的完善阶段。由于我国法学教育并非通过判例研习系统展开，大都未开展案例鉴定技术训练，导致判例的运用客观上存在技术性障碍。对此，应当有针对性的强化法官对判例的运用能力，既要在判例援引过程中阐明为何待决案件与援引的判例类似，因为案件相似性是判例援用的前提，也要在判例援引过程中妥善运用判例区分技术发展案件裁判规则，保持判例的竞争力与持续发展的能力。如此，才能在一般判例持续不断的援用和发展的基础上形成司法共识，推动制定法规则的完善或是指导性案例的生成，在良性互动中催化我国判例制度化进程。

四、余论：裁判文书上网和人民法院案例库的协同建构

判例的权威需要一定的介质向法官和当事人进行传递，裁判文书上网制度在过去承担了这一功能。2024年《最高人民法院工作报告》中提出了创建“人民法院案例库”的目标，“经最高人民法院审核入库案例，法官办案必须参考。同时向社会开放，供当事人诉讼、律师办案、学者科研、群众学法使用”。由于人民法院案例库制度共享了裁判文书上网具有的“统一法律适用”和“司法公开”的制度功能，二者的关系变得有些扑朔迷离。彼此是替代关系，还是可以并肩而行，犹有异议。

（一）裁判文书上网与人民法院案例库的功能分化

发布的最高人民法院《关于加强新时代人民法院法学理论研究的意见》中指出，“强化案例统筹管理，建强用好人民法院案例库，不断完善中国裁判文书网”。由此可见，最高人民法院应无意用人民法院案例库制度取代裁判文书上网制度，二者应有不同的制度功能侧重，否则重复的制度建构不符合制度经济学最基础的理性要素。从人民法院案例库建设的功能取向出发，最高人民法院发布的《关于征集人民法院案例库参考案例的公告》指出，“案例库建成后，人民法院审理案件必须查阅案例库，参考入库同类案例作出裁判，以保障法律适用统一、裁判尺度统一，避免‘同案不同判’”。在此意义上人民法院案例库的入选案例与指导性案例制度并无本质不同，它们都聚焦于法律的统一适用，对法官同样产生“应当参照”的刚性效力。因此，人民法院案例库的入选案例与指导性案例在对法官施加影响的意义上具有同等的权威性。

在确定人民法院案例库的功能后，裁判文书网应当发挥其有别于指导性案例的制度功能。第一，裁判文书上网有司法公开，提高司法裁判权威性（对当事人）的功能。通过司法监督功能的发挥，能够让法官的权力行使沐浴在阳光下，形成对审判权的有效制约；第二，裁判文书上网应当打造公共话语的形成空间。应当允许判例市场的差异，也只有通过不同解释路径的裁判文书“争鸣”才能获致更为妥适和为法律共同体更为接受的法律意见，进而推动法律进步；第三，裁判文书上网是促进平等的利器。在裁判文书公共产品的定位下，裁判文书上网是公共资源向社会公众的平等分配，分配的内容则是当事人接近正义的便利性，这有助于维护社会公众法律前的平等性。

（二）裁判文书上网与人民法院案例库的建构方向

人民法院案例库以统一法律适用为己任，它可以有效弥补指导性案例因编选周期长、总量有限而难以满足实践需要的问题，提高指导性案例的规则输出能力。未来，指导性案例制度应当与人民法院案例库制度有机融合，以人民法院案例库的建设为重点，保持案例“入库”的高效优势，聚焦于疑难复杂或规则缺乏的案件，从而大幅度提高判例的规则供给能力，统一裁判的尺度问题。在解决人民法院案例库的案例供给基数偏少问题后，应当强化法官对案例库案例应用的方法论指引。如果人民法院案例库的入选案例仅仅是在“裁判要旨”部分发挥指引作用，充其量其只是对制定法在应然意义上起到了补充或拓展规则的作用，并不能实然层面使法官形成援引“入库案例”进行裁判的习惯。案件相似性是类案类判的前提，入库案例在结构编排方面诸如“关键词”“裁判要旨”的提示过于抽象模糊，难以使法官低成本高效率的获取案件相似性的信息，这是阻滞法官运用判例进行裁判的现实客观障碍。为此，未来“入库案例”的编排结构方面在“基本案情”部分应对案件事实作专门提示，提示该案件的重要事实。主要通过案件事实分层技术，提示那些导致案件法律效果发生的构成要件事实，从而使得法官可以快捷迅速的对类案进行检索识别，进而才能遵从“入库案例”确立的裁判规则进行裁判，在实然的操作层面发挥“入库案例”的权威指导作用。

裁判文书网应当延续裁判文书原则上网的惯例，其本身有别于人民法院案例库的功能定位，未来应当坚持其司法公开、司法监督和接近正义的制度定位。在裁判文书网制度与人民法院案例库制度的联动与制度衔接方面，将裁判文书网作为人民法院案例库的“蓄水池”，积极引导优秀的裁判文书权威升级，通过规范的推荐、挑选、报送、审核机制，提高判例的权威性和指导力，将其升级为“入库案例”。至于裁判文书网存在的用户隐私权、被遗忘权、个人信息权和数据权利保护不周的问题，也应当予以针对性的解决，防止其负外部性对裁判文书上网司法公开等效能的消解。

来源：《政法论坛》2024年第5期

作者：许庆永，青岛大学法学院副教授