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关键词：《刑法修正案（十二）》；背信犯罪；合伙企业；高级管理人员；犯罪金额

一、问题的提出
 

　　背信犯罪是指“为他人处理事务的人，为谋求自己或第三者的利益，或以损害委托人的利益为目的，而违背其任务，致使委托人的财产受到损失的行为”。由于背信和抢劫、盗窃等传统侵财行为有本质不同，世界各国在是否有必要使用刑法规制该行为的问题上尚未形成共识，设立独立背信罪的国家仍是少数。我国刑法没有规定背信罪，直至2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《刑法修正案（六）》）增设背信损害上市公司利益罪和背信运用受托财产罪，“背信”才算正式入刑。目前学界形成的共识是：1997年的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）在经济犯罪中规定了一些特殊背信罪名。然而，传统理论认为，经济犯罪中的特殊背信犯罪多与国家公权力相关，属于渎职罪范畴。也就是说，渎职犯罪掩盖了“背信行为”，被渎职犯罪所涵盖的背信问题未得到充分关注。

　　从历史发展来看，我国背信损害公司利益犯罪的立法经历了四个阶段，分别是：有限规制国有公司、企业（以下统称公司）工作人员背信行为阶段（1979年至1997年）、全面规制国有公司工作人员背信行为阶段（1997年至2006年）、有限规制民营公司（上市公司）工作人员背信行为阶段（2006年至2023年）和全面建立背信损害公司利益犯罪治理体系阶段（自2023年起）。1979年《刑法》通过第155条贪污罪和第187条玩忽职守罪，有限规制国有公司工作人员背信行为。此时立法只关注国有公司工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有国有公司财物和出于过失造成国有公司重大损失的两类行为。1997年《刑法》修改时，立法机关在妨害对公司、企业的管理秩序罪一节增设了非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪三个规制国有公司人员背信行为的罪名，刑法开始将背信行为独立犯罪化，背信损害公司利益犯罪体系初步形成。此后，《刑法修正案（六）》增设背信损害上市公司利益罪，开启了有限规制非国有公司（上市公司）人员背信行为的立法阶段。

　　《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》）将非国有公司、企业人员从事非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产三类行为犯罪化，重构了我国背信损害公司利益犯罪的立法体系。此次修正标志着我国背信损害公司利益犯罪治理进入新的阶段。然而，在这样的立法修改背后，修法的逻辑思路是什么，背信犯罪的本质又是什么，国内外对背信罪侵犯或者要保护的法益至今争论不休，影响到修正后背信罪名的具体理解和适用，特别是新增的“其他公司、企业”与原来的“国有公司、企业”如何做到平等适用，主体范围调整后，在其他构成要件和法定刑并没有改变的情况下，如何理解和适用都亟待进一步研究。

二、背信损害公司利益犯罪的修正理路
 

　　背信损害公司利益犯罪包括非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪和背信损害上市公司利益罪四个罪名。该类犯罪司法适用情况不多，以《刑法修正案（十二）》修正的非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（下文统称“三罪名”）为例，“威科先行”数据库收录判决书数量分别是22份、9份、1份。宝贵的立法资源缘何会关切司法适用率不高的该类犯罪，背后蕴含的逻辑思路，无疑有必要加以考察。

　　（一）从渎职到背信的逻辑变迁

　　从前文对我国背信犯罪立法历程的回顾来看，最先受到刑法规制的是低价折股、出售国有资产的行为（1979年《刑法》第187条玩忽职守罪），其次是非法经营同类营业罪（1997年）、为亲友非法牟利罪（1997年），最后是背信损害上市公司利益罪（2006年）。

　　1993年《中华人民共和国公司法》第215条规定，董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分，但当时刑法未将非法经营同类营业行为犯罪化。1997年《刑法》修改时，实践中出现一些国有公司、企业人员在合法经济行为外衣掩护下，将国家利益输送给其个人或者亲友实际控制的公司，使国有资产大量流失的案例。出于对国有资产的保护，立法机关设立了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪两个罪名。而对于低价折股、出售国有资产行为，在1997年《刑法》之前，完全可依照1979年《刑法》第187条玩忽职守罪规制。1997年《刑法》修改将渎职罪犯罪主体修改为国家机关工作人员，国有公司中从事公务人员的渎职行为就无法名正言顺地受到新渎职罪的规制。为避免产生处罚漏洞，立法机关在1997年《刑法》分则第三章中专设了徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。所以，可以说，我国背信损害公司利益犯罪是从渎职罪中演化而来的。虽然1997年《刑法》在现代公司制度基础上，结合实践新情况，增设了非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪，但这两个罪名仍未摆脱“渎职犯罪观”。因为根据《刑法》第93条，这两个罪名的犯罪主体均为国家工作人员，这也是为何我国有学者将它们看作“公司渎职犯罪”范畴的历史原因。

21世纪初，我国上市公司相关人员损害公司、股东利益问题日渐严峻。实践中上市公司“董监高”、控股股东及实际控制人侵占公司资产、损害公司利益等“掏空”上市公司的案件时有发生，违规担保、大股东占款、不按规定披露信息成为“上市公司三大恶习”。与此同时，公司法迎来重大修改。在此背景下，《刑法修正案（六）》通过增设背信损害上市公司利益罪，将背信损害公司利益犯罪规制的对象由国有公司、企业、事业单位扩张到了上市公司，背信损害公司利益行为的犯罪化逻辑开始由渎职转向背信行为本身。然而，增设背信损害上市公司利益罪虽然体现出刑法开始关注“信任”法益，但立法动机主要还是因为“掏空”上市公司行为的危害具有涉众性，严重侵害了公司管理秩序、市场经济秩序。

　　与上市公司具有涉众性不同，民营公司自然人权属性更强，在我国语境下，民营公司即民营企业家代名词，保护民营公司就是保护民营企业家利益。《刑法修正案（十二）》将三罪名犯罪主体扩张到民营公司相关人员，凸显背信损害公司利益犯罪立法修正由“渎职犯罪观”到“背信犯罪观”的逻辑转变。至此，我国背信损害公司利益犯罪立法完成了与渎职犯罪脱钩的独立化使命。

　　（二）从差异保护到平等保护的社会情势根据

　　关于“平等”的内涵，始终是个仁者见仁、智者见智的问题。如有学者认为，我国基本经济制度是以公有制为主体、多种所有制经济共同发展，宪法对于非公有制资本的定位低于国有资本，刑法上对国有资本予以更高水平保护具有合理性。有学者认为，从报应刑和预防刑的一体刑理论来看，当前刑法对国有财产和私有财产的差异性保护符合刑法面前人人平等原则。上述观点有一定合理性，但他们均忽略了一个影响立法修正的事实问题：“物质生产方式所产生的利益和需要”发生了变化。

　　马克思曾说：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”奥地利法社会学家欧根•埃利希也曾说：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”1997年《刑法》修改时，立法机关将三罪名限定为保护国有公司、事业单位具有历史合理性。因为在那个年代，民营公司数量总体少，背信侵害民营公司利益的行为还未成为突出问题。与此相对应的是，90年代我国推行了国企自主化经营改革，国有公司相关人员徇私舞弊或者实施利益冲突行为损害国家利益情况较多，国有资产流失严重。90年代以来，我国经济进入快速发展期。2010年中国国内生产总值达到了40万亿人民币，成为世界第二大经济体。截至2023年5月底，我国民营公司达到5092.76万户，在各类公司中占比92.4%，部分地区民营经济贡献了一半以上的国民生产总值。2023年7月19日新华社发布《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》指出，“强化民营经济发展法治保障”，“构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制”。为响应上述意见，“健全对各类所有制经济平等保护的法治环境，为民营经济发展营造良好稳定的预期”的工作规划，2023年7月，最高人民检察院《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪为民营经济发展营造良好法治环境的意见》提出“把依法惩治和预防民营企业内部人员犯罪作为依法保护民营企业合法权益的重要内容”。同时，最高人民法院《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》、最高人民检察院《关于全面履行检察职能推动民营经济发展壮大的意见》等指导意见也强调“依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、行贿受贿、背信等腐败行为的惩处力度”。刑法保护民营企业的变革可谓迫在眉睫。

　　事实上，2014年《全国人民代表大会法律委员会关于第十二届全国人民代表大会第二次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》显示，52件刑法修正议案中就包括将非法经营同类营业罪，签订履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪的适用范围扩大至民营公司，以加大刑法对民营经济的保护力度。如果说《刑法修正案（六）》增设背信损害上市公司利益罪是刑法对上市公司包括部分民营经济体平等保护的开始，那么《刑法修正案（十二）》的颁布则意味着立法完成了背信损害公司利益犯罪从差异保护到平等保护的转变历程。如今，其他非国有的公司、企业都被纳入背信损害公司利益犯罪保护的主体范围。

　　不过，有质疑者认为，《刑法修正案（十二）》对三罪名的修改还没有实现所有市场主体平等保护：在市场经济行为中，一些社会团体也有自己独立的财产，如村民委员会，而“其他公司、企业”的规定明显将该部分主体排除在保护之外。其实，这并非法律的疏忽，虽然刑法在有些罪名中使用了“公司、企业或者其他单位”措辞，但背信损害公司利益犯罪与它们的行为模式不同，立法机关没有在该类犯罪中规定“其他单位”的必要。以村民委员会为例，首先，村民委员会中的人员不可能在外从事与村民委员会同类的“营业”行为；其次，经过几轮改革，诸如学校、医院等事业单位基本与市场营利业务脱钩，国家采购流程逐渐规范化，实践中类似案件较少，没有将它们纳入为亲友非法牟利罪保护对象之必要。质疑者提出的保护范围问题，立法者已充分考虑到，并进行了取舍。在某种意义上，这也是刑法谦抑性的一种表现，刑法不可能百密而无一疏，刑法也不可能实现绝对的平等。

三、背信损害公司利益犯罪修正后的法益保护问题
 

　　法益是刑法教义学研究的基础与出发点，准确界定背信损害公司利益犯罪保护的法益对各罪名理解与适用具有重要意义。本文认为，追寻背信罪名的修正逻辑，可以发现该类犯罪保护的法益具有多元化特征，而这种多元化特征对具体背信罪名的理解适用势必带来突出的影响。

　　（一）我国背信犯罪立法与德日刑法的不同

　　在我国学界，对于背信犯罪法益的研究，学者多通过引入德日“滥用职权说”与“背信说”之争展开，而忽略了我国立法与德日不同之处。因此，在讨论该类犯罪侵犯的法益问题前，有必要分析二者的区别。在笔者看来，我国背信犯罪立法与德日刑法的不同体现在以下方面。

　　首先，立法起源不同。如前所述，我国背信损害公司利益犯罪是从渎职罪中分化而来的，而德日背信罪是从财产犯罪中的侵占罪分化而来的。所以，德日背信罪更具有财产犯罪的基因，而我国背信损害公司利益犯罪具有渎职罪的基因。

　　其次，立法形式不同。德日背信罪立法体系是“刑法典规定一般背信罪+特殊刑法规定特殊背信罪”的立法形式，而我国采取统一刑法典立法模式，在《刑法》分则第五章财产犯罪中没有规定一般背信罪，只在《刑法》分则第三章经济犯罪中规定了特殊的背信罪。这表明，我国刑法中的背信犯罪规制范围只涉及经济领域，不涉及其他民事领域，所以我国刑法中背信犯罪的规制范围比德日刑法更小。

　　最后，犯罪化逻辑不同。我国背信犯罪从渎职罪中分离而来，注重行为本位；而德日刑法背信罪从财产犯罪中分离而来，要求只有在本人财产损失的情况下才能构成犯罪，注重结果本位。虽然从增设背信损害上市公司利益罪开始，我国立法借鉴德日背信罪的犯罪化逻辑，将“致使公司利益遭受重大损失”规定为结果要件，但从我国背信犯罪整体立法体系而言，其犯罪化逻辑并未完全倒向德日刑法。其中最典型的例证是，在《刑法修正案（六）》中，立法机关对增设的背信运用受托财产罪采取了情节犯立法模式。2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准规定（二）》）中对背信运用受托财产罪情节严重的解释，未奉行“致使财产损失”的入罪逻辑，而是采取了更为积极的擅自运用受托财产总金额、涉及人数多少等入罪标准。

　　综上可见，我国背信犯罪立法与德日刑法存在诸多不同，立法差异性决定不能简单移植德日的法益理论，而应结合我国刑法的具体规定，准确识别该类犯罪的具体法益，进而理解具体犯罪的构成问题。

　　（二）背信损害公司利益犯罪法益保护的多元化特征

　　长期以来，梳理学界对背信犯罪的研究，其侵害的法益大致可总结为以下几种观点。

　　第一种观点主张“财产权说”，这种观点源于德日等国家的刑法。德国、日本、瑞士、韩国、俄罗斯等国家的刑法以及《美国模范刑法典》等都规定本罪给他人造成财产利益的损害，法国、加拿大刑法指明本罪的危害在于侵犯他人的财物。有的学者认为，背信罪所侵犯的主要法益是财产法益，诚实义务与信赖关系在刑法上不具有独立保护的价值，如果没有侵犯财产法益，无论怎么违反诚实义务和信赖关系都不构成背信犯罪。

　　第二种观点是“秩序+利益说”。该说认为，背信损害公司利益犯罪不仅扰乱了公司管理秩序，而且这种“损公肥私”行为还侵犯了公司经济利益。因《刑法修正案（十二）》通过之前背信损害公司利益犯罪保护主体为国有公司，其中部分学者认为这里的利益还应当包括国家利益。保护法益主要是企业财产和利益，本质上是打击背信损害企业财产和利益行为，而不仅仅是违反公司、企业的管理秩序。

　　第三种观点是“秩序+利益+廉洁性说”。该说认为，背信损害公司利益犯罪除了扰乱公司管理秩序、侵犯公司经济利益之外，因该类罪的犯罪主体为国有公司、企业、事业单位相关工作人员，所以还侵犯了公职行为的廉洁性，破坏了民众对公职行为的信赖。显然，该说还从行为人身份的角度界定背信类犯罪侵犯的法益。

　　第四种观点是“秩序+利益+忠诚义务说”。该说认为，董事、经理与公司从事同类营业等损害公司利益的行为违反法定的忠诚义务，为世界各国公司法所禁止，所以背信损害公司利益犯罪还侵犯了犯罪主体对公司的忠诚义务。类似观点认为，虽然强调该罪的保护法益仍然是财产，但从现实角度考虑，信任关系也应成为背信犯罪的从属性保护法益。经济秩序可以视为背信犯罪的保护法益，但不能是首要法益或唯一法益。因为经济秩序法益属于超个人法益，超个人法益的基础是个人法益。

　　还有学者认为，背信行为侵犯的法益是多元的，主要法益应为交易信用与经济秩序。社会公序良俗、财产权等只是背信犯罪可能侵犯的法益，如果将财产权作为背信罪主要法益，就容易混淆背信犯罪与盗窃罪等的界限。

　　上述学说争论中，很难确定主流学说。第三种学说与第四种学说的含义基本相同，都是基于特定身份，只不过传统的忠诚义务是就公司法意义而言，廉洁性更接近刑法用语。并且，背信犯罪保护法益的多元性越来越得到了学界的认可。从前述我国背信损害公司利益犯罪系渎职罪衍生罪名的历史考察来看，笔者认同“秩序+利益+廉洁性说”。1997年《刑法》修改时未将非国有公司、企业纳入该类罪名的保护范围，除了民营经济还不够壮大外，也与当时对反腐败的认识侧重强调国家工作人员以及公权力的廉洁性有关。不过，即使笔者认可“秩序+利益+廉洁性说”的观点，但在阐释具体个罪法益时，应明确这里的秩序法益是国有公司、企业、事业单位财产利益的附随法益，是行为人违背职务行为廉洁性的必然结果。附随法益不影响定罪，可能对量刑有一定影响。所以，笔者认为，在《刑法修正案（十二）》之前，背信损害公司利益犯罪侵犯的主要是二元复合法益，即“国有公司、企业、事业单位利益+国家工作人员职务行为的廉洁性”，并且，国家工作人员职务行为的廉洁性是主要法益。

　　在《刑法修正案（十二）》通过后，背信损害非国有公司利益行为所侵犯的法益同样具有多元性，只不过此时的廉洁性增加了其他公司管理人员职务行为的廉洁性（即民企腐败），而不仅仅是国有公司人员拥有公权力的廉洁性。并且，背信罪名修正之后，其法益保护的多元化特征进一步显现。

　　首先，由于立法在保护主体上区分了国有公司和其他公司，针对不同主体，同样的廉洁性法益就出现了多层次性。其次，背信损害其他公司利益的行为所侵害的非国家公权力职务行为的廉洁性，与国家公权力职务行为廉洁性的重要程度有所不同，所以，在对背信损害其他公司利益行为法益的理解上，应将公司的财产利益作为主要法益，其职务行为的廉洁性是次要法益。这种主次法益的变化，在构成要件中也有所体现。根据修正条文，“其他公司、企业”相关人员实施背信犯罪行为的，都必须满足“致使公司、企业利益遭受重大损失”的要求，对于非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪，还需要满足“违反法律、行政法规规定”的要求。这在一定程度上也说明新修正的其他公司相关人员背信犯罪侵犯的主要法益侧重于单位的财产利益。

　　作为“其他公司、企业”的混合所有制公司，是指国有资本与其他非国有资本联合投资设立的公司类型。在刑法上，混合所有制公司、企业不属于国有公司、企业，所以其内部工作人员一般不属于国家工作人员。然而，根据《刑法》第93条，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员属于国家工作人员。这种情况是否会影响法益地位的变化呢？笔者认为，混合所有制企业中接受上级国有公司、企业、国有资产管理部门委派的相关人员从事背信损害公司利益的犯罪行为，侵犯的职务行为廉洁性法益与前述国有公司、企业人员所侵犯的廉洁性法益毕竟不具有同质性与等量性，在此情形下职务行为廉洁性法益仍然要认定为次要法益。

　（三）法益保护的多元化特征对犯罪构成要件的影响

　　《刑法修正案（十二）》区别国有公司和其他公司设置了两条不同的保护路线，亦暗合法益多元化理论。“不同所有制经济的差异化治理模式并非是实施不同所有制企业腐败犯罪主体身份的差异性所决定的，真正的关键因素应系身份属性差异所折射出的法益类型差异”，司法上对国有公司、企业与其他公司、企业保护的策略也并不一定要机械化对等。

　　有学者认为，《刑法》规定的四种公司背信类犯罪，其成立都要求一定的法定结果。应将公司背信类犯罪规定的法定结果限定于对本公司造成的不利后果；要充分考虑市场竞争关系以及市场环境变化的影响；要综合考察背信行为对公司利益的影响程度；要客观而准确地看待市场价格变化。但该观点没有进一步指出针对国有公司、企业和针对其他公司、企业，是否应该区别对待。比如，新增条款重大损失认定和犯罪金额设定方面应体现出刑法更加宽宥的一面。笔者认为，法益保护的多元性在法定危害结果的评价问题上最能体现出对构成要件的影响，尤其是对修正罪名的结果要件产生影响。

　　《刑法修正案（十二）》为其他公司、企业相关人员实施背信行为，统一设置了“致使公司、企业利益遭受重大损失”这一结果要件。司法实践中如何认定“遭受重大损失”是个复杂的问题。《追诉标准规定（二）》在解释为亲友非法牟利罪中的“遭受重大损失”时，使用了“1倍的直接经济损失数额与2倍的非法获利数额”等值的判断方法，即直接经济损失数额10万元以上和非法获利数额20万元以上均可入罪。这种以非法获利判断重大损失的思路比较有利于司法机关办理案件，因为直接经济损失的认定需判断行为与财产损毁、减少价值之间有无直接因果关系，非法获利则只要掌握企业营收数据即可推算出来。然而，以非法获利判断重大损失虽然方法简单，但易造成罪刑不均衡问题。例如， A是B公司董事，其在B公司注册地之外设立了与B具有相同经营业务的公司C，但A从来没有从B公司引流过客户，只是利用自己在B公司积累的经验管理C公司，C公司成立第一年获利100万元。如果认为A违反董事勤勉义务成立C公司是非法的，那么C公司非法获利金额为100万元。按照《追诉标准规定（二）》2：1的比例换算，对应直接经济损失50万元。但C公司没有从B公司处获取任何客户资源，其完全独立于B公司经营，显然没有造成B公司直接经济损失。在有些新兴行业，由于市场潜力较大，同类竞争者彼此增长业务营收也是常态。

　　毫无疑问，对其他公司相关人员从事背信行为入罪标准应围绕行为侵犯法益的程度设定。由于其他公司相关人员从事背信行为侵犯的法益侧重于财产利益，所以，在重大损失的认定上，应将判断立场由“获利+损失”的二元本位，调整至“损失”的一元本位。并且，这里的“损失”不能像有的观点所言，“不仅包括背信行为已经实际造成的财产损失，还包括对公司的预期利益所造成的损害”。因为预期利益在民法上往往都很难判定，在刑法上更不宜作为定罪的重要标准，而将直接经济损失作为重大损失的判断标准具有现实合理性。在上述案件中，不宜将C独立于B公司经营的100万元认定为“致使公司、企业利益遭受重大损失”。如果A将B公司的客户笼络过来，造成了B公司客户流失，那么流失的部分应认定为B公司的损失。对于行为与损失之间因果关系的理解，应当采用严格的条件说，即认为二者之间必须有直接、必然的因果关系。例如，A将B公司的客户挖到C公司后，客户发现C公司做的东西物美价廉，又介绍了另一位客户到C公司，显然不能将C公司对这位新客户的收益认定为B公司的损失。

　　另外，在入罪金额上，《刑法修正案（十二）》对第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪以及第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪修正后，新增的第2款均是“依照前款的规定处罚”，并未单独配置法定刑，这说明立法机关基于平等保护原则认为没有必要在具体入罪数额标准上将国有公司和其他非国有公司区别对待。因此在基本刑上，没有必要对国有公司、企业和其他公司、企业设置不同的入罪金额标准。不过，考虑到其他公司、企业相关人员实施背信行为侵犯的法益侧重经济利益，制定司法解释时，可仿照贪污罪和职务侵占罪关于犯罪金额的解释模式，提高其他公司相关人员加重犯的数额。同样地，鉴于针对其他公司、企业，背信损害公司利益犯罪侧重侵犯财产利益，在认定犯罪金额时，应将其个人占股对应的损失数额予以扣除，而不可以行为侵犯公司管理秩序为由，将自己侵害自己权益的行为作为犯罪处理。

四、背信损害公司利益犯罪主体修正的理解适用
 

　　《刑法修正案（十二）》对背信犯罪的修改主要是将犯罪主体从国有公司相关人员扩大到其他公司的相关人员，且三个罪名表述上不完全相同。

　　（一）“其他公司、企业”的范围

　　“其他”在刑法中指“除……之外”之意，起兜底作用。在兜底行为发生时，对“其他”的理解需要参照前行为。如判断某行为是否属于《刑法》第114条中的“其他危险方法”，应根据社会相当性原则，将某行为与放火、决水、爆炸、投毒对照判断。但当“其他”仅兜底某类主体、法律等时，只需按照字面含义解释即可。如《刑法》第17条中“责令其父母或者其他监护人加以管教”中的“其他”，就是指除父母以外的监护人。显然，《刑法修正案（十二）》规定的“其他公司、企业”属后一种情况，指除国有公司、企业以外的公司、企业。刑法中的国有是指100%国有资本持股，所以，其他公司、企业既包括私有制公司、企业，也包括混合所有制公司、企业，还包括集体所有制公司、外资公司等。我国公司、企业类型分为独资企业、合伙企业和公司三种形式，分别对应个人独资企业法、合伙企业法、公司法，基于立法平等保护精神，应认为它们都属于“其他公司、企业”范畴。

　　有学者认为：“非法经营同类营业犯罪的主体是公司、企业的董事、监事、其他高级管理人员，显然不包括合伙企业中合伙人，另外，为亲友非法牟利犯罪、徇私舞弊低价折股、出售企业资产犯罪也不能扩展至合伙企业，否则必将导致刑法对私人经营的过度干预。”这种观点未必合理。《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）几乎与1997年《刑法》同时颁布，所以，1997年《刑法》没有将合伙人纳入非法经营同类营业罪的规制范围，而直接照抄了1993年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第61条“董事、经理”勤勉义务规定。本次刑法修正也是照搬了现行公司法，没有关注到合伙企业这一特殊公司类型。既然合伙企业和公司都是市场经济的参与主体，从平等保护理念看，没有理由将其排除在外。并且，上述观点以非法经营同类营业罪中的“董事、监事、高级管理人员”（以下简称“董监高”）限制为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪中的“其他公司、企业”范围也不合理。根据《合伙企业法》第2条，普通合伙企业合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，可见相对于一般公司而言，普通合伙企业合伙人从事损害合伙企业利益行为的危害性更大（会波及合伙人个人财产），在此情形下还认为合伙企业不属于刑法保护范围显然不合理。《合伙企业法》第32条也禁止普通合伙人从事自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务以及其他损害本合伙企业利益的活动。合伙企业中的合伙事务执行人、个人独资企业中的管理者，也有与公司董事相同的义务。从法秩序统一原理而言，应认为“其他公司、企业”包括合伙企业，由于合伙企业中没有“董监高”职务设置，可对“董监高”采取补正解释，将合伙企业执行事务合伙人解释为非法经营同类营业罪中的“董监高”。另外，《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简称《个人独资企业法》）和《合伙企业法》一样，虽然没有明确规定忠实义务，但是存在关于竞业禁止的规定，仍然体现了忠实义务的本质。《个人独资企业法》第20条禁止投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员在未经投资人同意的情况下，从事与本企业相竞争的业务、同本企业订立合同或者进行交易、擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用等行为。所以，个人独资企业也应该纳入背信罪名的规制范围。

　（二）“董监高”范围及其与工作人员、直接负责的主管人员间的关系

　　《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪原规定的“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，如何理解“董监高”范围，以及其与为亲友非法牟利罪中的工作人员，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪中直接负责主管人员间的关系都是有待解决的问题。

　　1.“董监高”范围的认定

一般说来，基于法秩序统一性原理，对“董监高”的范围应依照《公司法》第265条规定认定。我国公司法不承认“隐名董事”身份，董事、监事身份以登记为准，一般不会产生争议。然而，公司法对高级管理人员规定依然比较模糊，导致其边界不明，如何认定高级管理人员范围很容易产生争议。在民商事领域，出于保护公司、企业利益的意图，近年司法机关对高级管理人员范围认定具有实质化、扩张化趋势。具体表现为：除公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书外，一些分公司负责人也被认定为高级管理人员；有的法院对高级管理人员的认定采取更实质的职权标准，将一些已卸任职务的人员认定为高级管理人员。民事上采取实质认定标准无可厚非，因为从以上案件法院查明的事实来看，这些“越界高管”确实做了一些侵害公司利益之事，要求其对公司予以赔偿是公平性的必然要求。

　　对此，有学者认为对“董监高”的范围要严格解释，需要进行规范把握，不能进行形式化地理解，“民营企业……常常赋予一线普通业务经理甚至一般员工很大业务决策权的现实情况，对这类人员实施的非法经营同类营业行为不予刑事处罚，不具有实质合理性”；“凡是具体掌握所任职公司、企业生产、销售、采购等重要环节的重要职权，对外可以在公司授权范围内代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为的能力，客观上又利用职务之便，经营了与公司同类营业的人员，可以将其认定为实质意义上的‘高级管理人员’，因而能够成为非法经营同类营业罪的犯罪主体”。以上表述似乎在形式解释与实质解释之间漂浮不定，不算是明确的见解。还有学者认为：“若存在实质上具备‘高级管理人员权限’的公司、企业人员，也可酌情将其认定为‘高级管理人员’”。该观点有待商榷。民事上适度扩大高级管理人员范围有利于充分保障公司利益，但对于追诉被告人的刑事司法而言，扩张高级管理人员范围将导致刑罚的扩张。并且，过分的刑事保护可能对公司运营起反作用，如果一名金牌销售经理也可能成为高级管理人员，那么公司员工将人人害怕成为金牌销售人员，这反而会阻碍员工工作的积极性，背离法律保护的宗旨。

　　笔者认为，基于罪刑法定原则对司法裁判权的限制，可以坚持“形式+实质”的双层判断原则，以形式入罪、实质出罪的思维方法界定高级管理人员范围。在形式层面，公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书是法定高级管理人员。根据同类解释规则，参照上市公司董事会秘书，此处的公司经理、副经理、财务负责人应是指公司最顶端治理机构中的职务，而不包括分公司组成部门的经理、副经理、财务负责人。除上述人员外，还要看公司章程对高级管理人员范围有无规定，有规定的按照规定。在实质层面，对于挂名但不参与公司管理事务的“董监高”，以及一些在公司中具有职位、承担工作、具有经营决策权但不满足“董监高”形式要件的人员（即“隐名高管”），民事上可将他们扩张解释为高级管理人员，以保障公司民商事利益，但刑事上不宜将他们纳入规制范围。

　　此外，因为公司法明确将“董监高”与控股股东、实际控制人并列，所以非法经营同类营业罪中的“董监高”不包含控股股东、实际控制人。实践中，不能认为控股股东出于市场竞争、避税、方便开展项目等目的，分别开设相同业务公司的行为构成非法经营同类营业罪。但如果控股股东、实际控制人同时担任公司“董监高”职务，仍应遵守“董监高”勤勉尽责义务，此时控股股东、实际控制人未获得公司同意背信损害公司利益的，则可能承担刑事责任。

　　2.“董监高”与工作人员、直接负责的主管人员间的关系

　　同样是背信损害公司利益犯罪，为何非法经营同类营业罪的主体为“董监高”，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体为直接负责的主管人员，而为亲友非法牟利罪的主体是一般工作人员，对此，有观点认为，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪以及新增的民营企业工作人员相关犯罪条款并未采取《公司法》的相同表述，依然使用的是“国有公司、企业、事业单位的工作人员”、“其他公司、企业的工作人员”、“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员”、“直接负责的主管人员”这样的表述，这令人费解，为了避免刑法与公司法发生冲突，上述犯罪的主体也必须限定为公司、企业的董事、监事、高级管理人员，不能将犯罪主体扩展至其他工作人员。也有人认为，《公司法》第182条规定了董事、监事、高级管理人员关联交易的报告义务。此外，《公司法》第22条也是关于关联交易的规定。根据该条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。由此可见，关联交易规范的适用主体范围大于忠实义务主体。故为亲友非法牟利罪的主体范围应与公司法保持一致，限定在控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员中。除上述主体外的其他工作人员并不负有忠实义务，也不是关联交易规范的适用主体，因此不能将其纳入本罪的适用范围中。还有观点认为，《刑法》第166条为亲友非法牟利罪可能涉及“自我交易”“关联交易”行为，未限制为“董监高”，这是因为法条明确列举的盈利业务自我交易，高价采购低价销售，采购、接受不合格产品、服务三类具体行为，和“使国家利益或公司企业利益遭受重大损失”的后果，决定了本罪的处罚对象针对的是严重侵犯公司、企业财产权益的行为，范围大于《公司法》规定的忠实义务。此外，《刑法》第169条徇私舞弊低价折股或出售公司、企业资产罪的主体为“直接负责的主管人员”，也是基于本罪行为显然是违背忠实义务严重侵害公司、企业的财产权益的行为，在认定犯罪主体时，可以适当放宽条件。

　　笔者认为，背信犯罪的本质是公司内部人员利用职务便利，进行非法利益输送，损害公司利益。围绕这一本质，不同的背信犯罪行为方式可以不同，背信行为主体的职责范围也可以存在差异。徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪中直接负责的主管人员，应是指在低价折股、出售国有资产罪这一专项事务处理中具有决策权的人员，具有明显的职权属性，直接负责的主管人员不一定在公司中担任“董监高”等高级管理人员职务（可能需要高级管理人员批准）。非法经营同类营业罪中的“董监高”具有职务属性，需要经过任命方能具有身份。为亲友非法牟利罪中的工作人员的范围则较为宽泛，只要是在公司承担一定工作的人员都可谓工作人员。非法经营同类营业和徇私舞弊低价折股、出售国有资产两类行为中，行为人要想侵害公司利益，一般要有特定职权或者一定级别的职务和相应职责才能实现目的。而为亲友非法牟利罪中的行为方式对职权或者职务的要求较低，哪怕是采购、销售部门的普通职员也可以通过采购、销售等环节为亲友非法牟利。综上，为亲友非法牟利罪中工作人员的范围大于非法经营同类营业罪中的“董监高”，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪直接负责的主管人员与“董监高”则系交叉关系，不是公司“董监高”，也可能是资产处置专项小组中属于直接负责的主管人员。虽然在前置法层面（如民商法上）不能认定违反忠实义务的情况下，在刑法上就难以认定刑事违法性，进而触犯背信罪，但并不能因此断定背信罪的主体范围因为背信的本质而必须保持一致。这种身份犯的差异同样也反映出背信犯罪侵犯法益的多元化和复杂性。

五、结语

　　随着市场经济的发展，尤其是证券市场的不断成熟与民营经济的发展壮大，背信损害公司利益犯罪的立法逻辑由渎职转向背信，摆脱了以往的公权力色彩，更强调公司、企业的市场法则，立法进步明显。从历史经验来看，当立法机关将一种行为犯罪化后，司法会积极跟进，实践中相应案件数量也会增多，此时应谨防因“司法惯性”造成犯罪圈的盲目扩张，对于非国有公司、企业涉嫌背信案件，要看到我国民营企业发展还很不平衡，很多企业是小企业、家族企业，治理不规范，在案件处理上要充分考虑企业实际情况和企业自身的意愿。对于民营企业内部相关人员实施背信行为后，向企业主动坦白罪行，积极退赃退赔，减少损害结果发生，企业对其谅解或者与企业达成和解的，应当依法从轻从宽处理。对于涉及企业内部股东之间的矛盾纠纷，要注意甄别，分清罪与非罪的界线，防止给非国有公司、企业造成“内斗”危机，甚至成为公权力干预的借口，从而背离保护民营企业的立法本意。总之，人是公司存在和发展的基础，对背信损害公司利益犯罪新修正条款的理解适用，需要平衡公司利益、员工对工作风险合理期待之间的关系。从长远来看，在立法区分国有公司、企业与其他公司、企业之后，背信犯罪的具体构成要件与法定刑如何匹配还有待最高司法机关通过司法解释进行统一指导与应用。

来源：《政治与法律》2024年第9期“经济刑法”栏目

作者：金泽刚，同济大学法学院教授、博士生导师