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图1　基于条件说的事实因果关系

三、危险创设阶段事实因果关系的归责功能
 

　　因果关系不存在疑难的案件，危险创设阶段和危险实现阶段都不存在疑难。因果关系存在疑难的案件，不同类型的案件疑难点出现的阶段不同，事实因果关系对归责的功能也不相同。在简单案件中，行为创设的危险直接实现在结果中，事实因果流程简单明确。而在复杂或疑难案件中，在危险创设阶段，需要判断行为中是否包含可能导致结果发生的危险，对“危险”的判断其实是一种规范判断而非事实判断。事实因果关系在作为类案件、心理类案件和不作为案件中的功能是不同的。行为是非心理的作为，则行为与结果之间的因果流程符合自然科学的可观测性要求，行为是否存在可能导致结果发生的危险主要根据经验进行规范判断，而事实因果关系则可以运用正向条件集说（例如INUS条件说或NESS条件说）予以解释（而非判断）。例如，甲砍伤了乙，乙在被救护车送到医院的路上发生车祸死亡。甲的行为和乙的死亡之间这种所谓“偶然”的事实因果关系根据条件集说可以解释为：甲的行为、交通事故（介入因素）已经现实地作用于乙，即两者是导致乙死亡结果的充分条件集。但乙在假设的其他情形中是否会死亡，例如如果不发生交通事故乙是否会死亡，则需要根据医学结论进行合法则地判断，如果判断得出肯定结论，则在这种假设的情形中甲的行为单独就是乙死亡的充分条件集。条件集说支持同一个结果可以由不同的充分条件集引发，这对于在法律上经常需要判断假设情形的需求而言是一个理论优势。再如甲企业向下游排放污水，在危险创设阶段要考虑的是在下游水域中是否存在由甲企业排放的足以造成污染的污水，既然是用环境质量标准（或其他指标）来衡量是否存在危险，则对危险的判断显然也是经验性的规范判断。而其背后的事实因果关系是企业的排放行为、自然水流条件等因素形成的条件集使得客体已经接触到危险水域。

　　行为创设的危险和危险作用于客体需要存在条件关系，这种条件关系不适合用合法则条件说予以解释，而适合用正向条件集说予以解释。危险创设阶段和危险实现第一阶段的事实因果关系之所以适合用正向条件集说予以解释，是因为这些阶段要考虑的是行为是否实际上作用于客体。在简单案件中，这一阶段并不需要特别考虑，例如甲持刀捅入乙的腹部，尽管可以说甲的行为创设了危险，但这种危险与实际作用合二为一（甲也可能因为各种原因没捅到乙，这种情况就是甲虽然创设了危险，但危险没有作用于客体的未遂）。但危险可能出于各种偶然因素作用于客体，例如不能说在雨中散步会合法则地被雷击中，即不能用某种法则事先预判因果关系，但可以用正向观察的条件集说对此做出事后解释。

　　危险创设阶段事实因果关系主要是认知功能，判断功能集中在隔地犯和环境污染类案件（特殊的隔地犯）中，在这一阶段实际上并不存在反事实条件说无法解释的问题，但在危险实现阶段用条件集说的正向观察法取代条件说可以得出正确结论，在危险创设阶段统一适用正向条件集说进行解释和认知不但不会增加理论负担，而且可以统一理论解释的尺度，正向条件集说在解释力上可以向下兼容反事实条件说。危险创设阶段事实因果关系要问的问题是：行为与危险环境之间是否存在因果关系，这在行为直接作用于客体的案件中并不需要解释，在行为与危险之间存在间接性或中介的案件中事实因果关系是用正向观察法可以观察到的条件集关系。在间接案件中，危险的来源需要通过调查或侦查予以查明；在环境污染案中，“到达的因果关系”则需要根据相关鉴定或评估报告予以确定。在心理类案件中的事实因果关系用正向条件集说可以获得妥当解释，而在不作为案件中，事实因果关系并非正向条件集因果关系或任何条件因果关系，而是由法规范对日常语言因果概念内涵的确定。

　　1.行为与危险源之间的因果关系。行为创设的危险如果直接作用于对象，则不存在事实因果关系难题。但在行为与创设的危险状态并未直接作用于对象的案件中，行为与危险状态之间的因果关系问题就需要被讨论。例如在隔地犯中，需要查明实现于结果的危险源是从哪里来的问题，需要对事实因果关系展开调查，反事实条件说适用的前提是调查（或侦查）阶段事实已经被查明。在此，事实因果关系不是通过自然科学的鉴定与评估获得澄清，而是通过法律调查得以澄清。在实际案件的调查中，查明行为与危险源之间的事实因果关系直接决定了是否能够结果归责，与之相对，危险实现阶段的因果关系并非此类案件的难点。

2.环境污染类案件。环境污染案也属于行为与危险源之间的事实因果关系需要查明的案件，鉴于这类案件是典型的需要查明“到达的因果关系”的案件，有必要单独予以讨论。环境污染类案件在行为创设危险阶段即存在因果关系疑难问题，例如污染水域中的污染因子是否是行为人排放，即行为与造成损害发生的污染因子之间是否存在事实因果关系是需要通过科学鉴定评估予以确认的问题，危险是否为行为所创设即成问题。危险创设这一阶段，是环境污染类案件与其他案件最大的不同之处，当然，在危险实现阶段，环境污染类案件同样需要通过对事实因果关系的澄清（通过毒理学、临床医学或流行病学等）为归责提供事实因果关系判断。

　　3.心理类案件。心理因果关系不只是存在于类似于诈骗的案件中，在教唆、劝说等涉及被害人行为理由的案件中都有对是否存在因果关系问题的判断。例如在雷击案中，相对人之所以处于可能被雷击中的环境中，其原因是行为人的劝说行为，即在行为人的劝说行为与相对人处于危险环境之中，存在事实因果关系，但这一事实因果关系显然并非通过物理学意义上的作用力对相对人产生影响，而是行为人的劝说导致相对人的内心产生雨中散步的想法并根据这一想法产生实际行为。无论如何解释这一事实因果关系的具体机制，都不能否认客观存在被改变的物质（例如信息、脑细胞等），心理类案件中事实因果关系的某种解释（例如理由说），不能离开客观世界发生的具体改变。对于心理因果关系案件而言，在危险创设阶段，事实因果关系理论的功能并非判断，至于结果是否是行为创设危险之实现，在雷击案中需要根据对何谓危险进行规范判断。在危险实现阶段也是心理类的案件中，例如预备文官案中，被害人相信行为人的欺骗行为而产生财产损失，这一结果并非如雷击案中是自然环境最终导致，而是被害人的行为导致。

　　4.不作为案件。如果说心理因果关系在危险创设阶段行为人的行为必须通过信息、客观的流程营造一种信息环境，那么不作为案件在危险创设阶段则既不存在物理、生物等外在行为，也不存在信息或信息传递行为。不作为案件在危险创设阶段的事实因果关系并非通过自然科学或心理科学等客观因素创设了危险，而是通过在自然语言中的固有用法引入了事实因果关系概念，只需通过法律规范予以确认即可。而不需要通过复杂的法律理论建构一种全新的因果关系理论，不作为因果关系本来就是得到日常语言承认的因果关系固有内涵。当然，这里的事实因果关系并不具有判断功能，而是在规范上确认了事实因果关系的事实性。至于不作为的危险实现，既然已经承认了不作为可以创设危险，那就可以根据具体情况讨论这一危险是如何实现的，是属于介入型还是事实因果关系存在科学不确定情形等情况，这就不属于不作为案件特有的难题，而可以通过其他相应理论予以解决。

　　日常生活中的因果关系概念本就包含不作为因果关系和心理因果关系，但经过法学家纯化的自然哲学意义上的因果关系概念则无法包含不作为和心理类因果关系，这才需要为这两类案件重新寻找因果关系机制。这里的悖论在于：一方面认为不作为和心理类案件在构成要件上需要存在因果关系，另一方面又认为现有因果关系概念无法容纳这样的因果关系。从此悖论中可以逻辑地推论出：因果关系概念必然包括不属于现有因果关系概念内涵（自然哲学上的因果关系）的其他内涵。而这一内涵是日常生活中因果关系概念已经包含的。尊重日常生活语言对因果关系的理解，在日常生活经验上对因果关系进行法学提纯，而不是在法学研究中对日常语言进行自然哲学提纯，是解决这一问题的一条出路。

四、危险实现阶段事实因果关系的归责功能
 

　　危险实现阶段分为两个子阶段：危险实现第一阶段是行为创设的危险源或危险环境是否现实地作用于客体的阶段，这一阶段宜采用正向条件集说予以解释，条件集说可以解释各种机缘巧合作用于客体的偶然性，可以容纳“偶然”作用于客体的案例。危险实现第二阶段是已经作用于客体的危险是否合法则地实现，这一阶段宜用合法则条件说予以解释，因为这一阶段主要靠不同学科（法医学、毒理学、流行病学等）的鉴定或评估意见予以确定。在简单案件中，这一阶段是由医学鉴定意见完成，例如甲持刀捅入乙的腹部后，乙于1小时后死亡，甲的行为是否导致乙的死亡，需要根据法医学鉴定意见判断，简单案件的归因与归责合二为一。需要再次强调的是，危险实际作用于客体导致客体损害，这是两个不同的阶段：前者是各种可能性的聚集，行为是导致结果（作用于客体的结果而非损害结果）发生条件集中的一个必要条件，各种条件汇聚在一起导致行为作用于客体，各种偶然和异常因素都可以成为条件集中的条件。后者则是已经作用于客体的致害因子（刀捅、撞击、坠楼、污染物等）合法则地导致客体受害，一般是需要由鉴定意见予以澄清的致害过程。例如，在强奸坠楼案中，考察危险创设阶段的因果关系，行为人的行为（捆绑行为）作用于被害人，使得被害人暴露于行为危险中，事实因果关系成立；在危险实现阶段，被害人坠楼，各种因素的条件集导致行为人坠楼（危险实现的第一阶段），坠楼可以合法则地导致人死亡（危险实现的第二阶段），事实因果关系成立。

　　在危险实现的第一阶段，正向条件集说可以进一步发挥判断和认知功能。危险实现的第一阶段是行为创设的危险作用于客体的过程，如果这一危险并未作用于客体，则行为与最终结果之间不可能存在事实因果关系更无需归责。例如在假设的因果关系案件中，行为人纵火烧掉他人房产，大火刚刚烧毁房产，突发地震导致周边房产全部损毁。行为人的纵火行为创设的危险作用于房产，而地震并未作用于房产（因为房产已经被焚毁），纵火行为与最小充分条件集组成的条件集现实地导致了房产被毁，条件集因果关系成立。但根据正向条件集说，的确可能存在其他充分条件集导致房屋被毁，例如地震与其他最小充分条件集组成的条件集也可能导致房屋被毁，但这一条件集只是想象中的可能条件集，现实中并未发生，因此并不存在事实因果关系。这类案件中正向条件集即可以用来判断是否存在事实因果关系，也可以用来解释为何会存在对假设情形的想象，且这一假设情形为何不是事实因果关系。

　　事实因果关系可以为归责提供事实判断根据，比起危险创设阶段的认知功能，在此阶段事实因果关系对归责的判断功能更不是简单的反事实条件说可以代替的。在危险实现的第二阶段存在因果关系疑难问题的案件主要有两大类，一类是传统的被认为是归责疑难的案件（包括特殊体质案件和介入型案件），另一类是事实因果关系本身存在不确定性的案件，即科学不确定型因果关系案件。前者因果关系疑难根据现有主流法学因果关系理论被认为是规范判断上的问题，后者的疑难是事实因果关系本身的疑难，但法学界并未对这一疑难提供令人满意的解决方案。特殊体质和介入型案件的因果关系并不仅仅是规范判断的问题，而是在事实因果力比较的基础上来判断结果的危险是哪个（哪些）行为的实现，比条件说复杂得多的事实因果关系判断才是值得研究的问题。科学不确定型因果关系案件则需要用流行病学或其他科学的方法先确定一般因果关系（合法则的因果关系），之后才确定特定因果关系（条件因果关系）。无论哪种疑难案件，离开事实因果关系的判断功能，不可能得出妥当的归责结论。

　　1.科学不确定型案件。因果关系存在科学不确定性的案件不可能通过规范判断予以解决，因为其因果关系的疑难本就是事实层面的疑难，必须首先通过事实判断确定是否存在因果关系，其实质是法官通过科学证据对案件因果关系进行事实判断的问题，只有在肯定事实因果关系的基础上才有进行规范判断的必要。这类案件中最为典型的就是疫学因果关系案件，无论是刑法还是侵权法，在对事实因果关系判断的基础上才能进行规范判断，只是可能因为不同法域的机能及其导致的证据规则不同而在确定是否存在事实因果关系上存在不同，但如果在事实层面根本就不存在疫学因果关系则不能进行归责判断。

2.特殊体质案件。特殊体质案件在危险创设阶段实际上不存在问题，刑法和侵权法都承认只要行为具有一定的危险性即创设了危险，但最终结果的发生尤其是刑法上构成要件结果的发生是否是这一危险的实现，则需要在危险实现阶段根据事实原因力予以判断。特殊体质案件在危险实现阶段的事实因果关系问题是通过医学方法确定行为与特殊体质的原因力，在此事实基础上才能规范地判断行为危险是否在构成要件结果中实现，特殊体质危险实现阶段事实因果关系起到的不仅仅是认知功能，还具有判断功能。一般而言，必须要有医学鉴定报告才可能确定为特殊体质案，而鉴定意见或评估报告中对超出正常预期的伤害与死亡结果发生的医学原因肯定要进行基于医学的事实因果关系分析，对伤害或原因发生的医学机制进行澄清。这是基于医学的事实判断而非基于法学的规范判断，法学的规范判断需要在医学关于原因力的事实判断之上做出。因此特殊体质案件的关键在危险实现阶段的事实因果关系判断，之后再根据不同法域的目的或机能进行归责判断。对于侵权法而言，无论行为的危险性多小，只要存在医学意义上的原因力（包括诱因）则都可能在侵权法予以归责。但对于刑法而言，则需要根据事实原因力大小来判断是否要把结果归属于行为。“行为时存在的特殊因素是在行为时或者先于行为就存在的客观因素，不能将其视为行为危险现实化过程中的介入因素，而应将其作为影响因果关系有无及程度的客观事实列入行为危险现实化的判断基础。此时的行为危险现实化判断，不仅要判断行为人的行为对结果的发生有无贡献，还要判断其贡献的大小，然后从处罚必要性的角度对该种程度的贡献进行评价。”

　　3.介入型案件。现实存在的作为类的因果关系疑难案件，主要是特殊体质案件和介入型案件。其中特殊体质案件在危险创设阶段的事实因果关系是明确的，行为已经现实地作用于客体。而介入型案件在危险创设阶段，先行行为与介入行为（第三人行为、被害人行为）的危险性应根据事实因果关系进行规范判断。危险实现第一阶段用正向条件集解释先行行为与介入行为作用于客体即可，事实因果关系起到的是认知作用。在危险实现的第二阶段，即先行行为与介入行为的危险因子合法则地导致结果的实现，两者之间在事实上的原因力如何，何种行为创设的危险导致结果的发生在事实上占据主导地位，之后在此基础上根据法域机能进行规范判断。在危险实现的第二阶段一般而言是根据医学、毒理学、流行病学的鉴定评估来确定原因力之有无或大小，介入第三人行为的案件往往需要比较事实原因力，在此基础上进行规范判断。例如大阪南港案，被害人最终因颅内出血死亡，介入行为只是使先行行为已经引起的颅内出血范围进一步扩大，使被害人死亡时间稍稍提前，原因力在事实上并不重要，因此从规范上说，被害人的死亡结果是先行行为创设危险的实现。有的案件并非医学原因力的比较，而需要在经验判断和心理上比较事实原因力，这其实已经是规范判断，也就是说，在介入型案件的危险实现阶段，并非所有的介入型案件的规范判断都需要借助事实因果关系来确定，有些事实因果关系不存在疑难的案件，在危险实现阶段就可直接进行归责判断。例如，在强奸坠楼案中，从危险实现阶段来看，被害人跳楼行为合法则地造成死亡，但这一死亡究竟是被害人行为危险的实现还是先行行为（强奸后捆绑）危险的实现，不可能通过医学鉴定予以明确，其事实原因力只能根据日常经验予以规范确定。又如，行为人把被下安眠药的被害人放在轿车后备箱，轿车停在高速路边，被第三人追尾导致被害人死亡。被害人死亡是被第三人行为（撞击）合法则地引起的，这和大阪南港案显然不同，这里的事实因果关系之原因力比较是规范上的比较而不是医学上的比较。

　　4.心理类案件。心理类案件的特殊性在于，此类案件损害结果的发生确实难以用合法则的因果关系予以解释，但由于正向条件集说与合法则条件说是对同一因果本体的不同解释模型，两者具有等价性，只是基于实践目的而呈现出不同的解释样态。既然如此，心理类案件不适合用合法则条件说予以解释，那么自然可以考虑用条件集说予以解释。各种偶然条件（因果关系发生时被害人的身心状态，大脑那一刻的状态）汇聚为充分条件集导致结果的发生。这一事实因果关系的成立决定了可以在规范上把结果归属于行为。之所以不适宜用合法则的因果关系予以解释，是因为合法则的因果关系来源于自然科学的认知模型，而心理类案件并不存在自然科学那样可以从外部观察的稳定“法则”，更适合用条件集说这种可以涵摄各种偶然因素的模型予以解释。在危险实现第一阶段事实因果关系仍然是用正向条件集说判断行为人的行为是否作用于被害人，至于被害人是否受骗，则确实和由自然力引发的伤害情形有所不同，这是危险实现第二阶段需要判断的问题。

　　5.特殊认知问题。刑法因果关系中的特殊认知问题一直困扰着理论研究者，尽管这一问题在司法实践中似乎并未成为问题。现代刑法的机能决定了犯罪构成需要从客观到主观，从归因到归责的递进式判断过程。因果关系是客观构成要件的组成部分，应在责任阶层之前予以判断，而特殊认知一般被认为属于主观要件，应在法律因果关系判断之后再予判断。然而，在低概率或某些类型的案件中，如果不在法律因果关系判断的过程中考虑特殊认知，则会产生违背刑法保护法益功能和违背公正直觉的问题。例如，如果行为人劝说甲坐飞机，因飞机上定时炸弹爆炸导致甲死亡，由于甲并未创设值得法律评价的危险，不构成犯罪。但如果行为人事先知道飞机上有定时炸弹，并劝说甲坐飞机，飞机爆炸导致甲死亡，则对于乙而言，甲构成故意杀人既遂。服务员在端上盛着蘑菇的盘子上菜时突然发现蘑菇是可能致人死亡的毒蘑菇，但仍然把菜上桌，客人乙食用蘑菇后死亡。司机正常开车行驶在路上，没有任何违规行为，丙从路边突然窜入车道，司机在丙窜入车道前就看到了丙，如果及时刹车完全可以避免事故，但为了给丙一个教训，并未刹车而直接撞向乙导致乙死亡。

　　在这类案件中，如果行为人不具有特殊认知，根据客观归责理论，则都没有制造法所不允许的危险，不能把结果在客观上归属于行为人，行为人自然不可能构成犯罪，这一结论符合司法实践的判断和公正直觉。但如果行为人具有特殊认知，而其他所有情形完全一致，则根据司法实践和公正直觉，显然应当把结果归属于行为人，然而从客观层面来看，发生的因果流程和行为人不具有特殊认知时的因果流程完全一致，存在的唯一区别是行为人的主观认识。这岂不是可以根据行为人的主观认识不同而决定结果的客观归属？尽管客观归责理论者提出了一系列补救方法，例如把特殊认知理解为与故意有别的客观行为组成部分，区分特殊认知与特殊认知到的客观事实，认为后者才是导致结果归属不同的实际原因等，但本文认为，特殊认知问题之所以在刑法中成为疑难问题，主要是由刑法的机能和由此导致的阶层式犯罪构成的理论结构所导致，在我国侵权法上则不存在这一疑难。

　　解决这一疑难问题有两种递进式的方案：一是承认客观归责可以容纳特殊认知。在心理类因果关系案件中，学界普遍承认心理因果关系的存在，即客观的因果关系流程可以容纳主观的认知过程，且心理类案件中的故意与认知是可以相对明确区分开的两种不同的主观状态。既然因果关系概念在心理类案件中可以容纳主观认知，那么在客观归责中当然可以容纳特殊认知，这并没有损害因果关系的客观性。这一方案至少说明特殊认知完全可以被视为因果关系的问题之一而不是非要到责任阶层予以判断。二是通过“原因域”这一理论工具对特殊认知进行“物化”处理，隔离特殊认知的主观性。当行为人存在特殊认知时，客观归责的原因域就扩充包括被特殊认知到的事实，这样行为人就制造了法所不允许的危险。以前述毒蘑菇案为例，不存在特殊认知时不需要考虑蘑菇有毒这一事实，当服务员认知到食用盘中蘑菇可能致人死亡，在进行客观归责时则需要考虑蘑菇有毒这一事实，服务员自然制造了法所不允许的危险。这样，对危险的判断从事后获得的所有信息入手就需要被解释为包括特殊认知，这是因为，第一，所谓事后获得的“所有”信息并非真的是所有信息，而仍然是原因域中的信息；第二，因果流程本来就可以包含主观因素，事后获得的所有信息中自然应当包括特殊认知。根据二阶段归因论，特殊认知在危险实现阶段并不具有特别意义，特殊认知案件的疑难发生在第一阶段。特殊认知属于危险创设阶段的主观认知，但这一主观认知属于事实因果关系问题而不是规范问题，可以通过物化方法进行结果归属。

五、结语
 

　　行为危险现实化说对事实因果关系重要性之恢复并未达到系统性的程度，事实因果关系理论长期不受法学界重视和把事实因果关系简单地理解为条件说有直接关系。无论是从自然科学、社会科学还是从日常生活经验来看，事实因果关系都不是用形式化的“若无则不”公式判断的诸多等值条件关系。任何自然科学学科都需要区分也已经区分了不同研究领域中的原因与条件，社会科学研究也需要首先明确自变量（原因）与因变量（结果），不可能把所有条件都视为结果发生的原因。日常生活中事实因果关系概念的使用同样不可能不区分原因与其他条件，日常生活因果关系概念除了包括自然科学与社会科学所理解的那种有实际作用力或客观改变（包括信息改变）的因果模式之外，本身就包括不作为因果关系模式，尽管这一模式的确和自然科学或社会科学理解的因果关系存在实质差异。把事实因果关系简单理解为等值条件关系，是法学界的独有认知，这一认知是从自然哲学的层面对因果关系本体论的理解，并不符合自然科学、社会科学和日常生活对因果关系的实践论理解。从学说史上看，产生这一认知的根源是对自然科学因果关系模式的误解和对自然哲学因果关系模式的非反思性接受。

　　事实因果关系对法律因果关系具有判断和认知两种功能。危险创设阶段的事实因果关系是行为与客体暴露于其间的危险环境之间的因果关系。在危险创设阶段，事实因果关系主要是对心理类案件和不作为案件中的因果关系提供认知功能，但在隔地犯和环境污染类案件中，需要通过调查或侦查对事实因果关系作实质判断，而不是简单地用反事实条件公式判断。危险实现阶段的事实因果关系是暴露在危险环境中的“相对人”（刑法中的被害人、侵权法中的受害人、不幸者）是否实际受到了损害（危险实现的第一阶段）并产生损害结果（危险实现的第二阶段）。在危险实现阶段，事实因果关系可以为特殊体质案件和介入型案件提供基于事实原因力比较的判断功能，这两类案件基本覆盖了传统因果关系疑难案件的范围；在因果关系存在科学不确定性的案件中，危险是如何具体实现的需要通过流行病学或其他科学的合法则的事实因果关系予以判断。在这些疑难案件中，并不需要根据法规范额外进行归责判断，在危险实现阶段只需要根据事实因果关系进行判断即可归责。并非所有案件都需要事实因果关系对归责的辅助性判断功能，在非疑难案件中事实因果关系没有必要受到特别重视，在有些疑难案件中，疑难的确只存在于规范判断上；对于这些案件，事实因果关系确实只需要根据条件说即可解释。

来源：《政治与法律》2024年第9期“专论”栏目

作者：陈伟，华东政法大学刑事法学院教授、哲学博士