尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

　　为解决人民陪审制在实践中出现的“陪而不审、审而不议、议而不决”和陪审员“专业化、精英化、驻庭法官化”等诸多问题，我国于2014年启动了新一轮的试点改革。2018年通过了《中华人民共和国人民陪审员法》（以下简称《人民陪审员法》），随后又出台了多个司法解释与规范性文件。但是，对于新的制度设计尤其是大合议庭中的职权配置模式，尚存不少理论争议；规则疏漏和配套机制不完备问题突出；新近的实证研究揭示了陪审制在运行中的问题。因此，在人民陪审制的“后立法”阶段，仍需要探究该制度的证成性视角，完善相应的规则和运行机制，调适其司法适用过程。

　　首先，陪审制导向协商式民主。在陪审制改革的过程中，司法民主被明确地作为指引理念：“要通过改革人民陪审员制度，推进司法民主”（《人民陪审员制度改革试点方案》）；“制定一部专门的人民陪审员法，有利于扩大司法领域的人民民主”（《关于〈中华人民共和国人民陪审员法（草案）〉的说明》）。然而，如何界定司法民主呢？笔者在先前的研究中论证了：从世界范围内陪审制的发展和理论沿袭来看，存在三种不同的司法民主类型，分别是以议会制为范本的“代议式司法民主”、作为程序衡平机制的“衡平式司法民主”、通过集中评议程序寻求一致性决策的“协商式司法民主”；中国的人民陪审员制度改革应当导向协商式民主理念。然而，在这一理念之下，陪审制的规定性特征是什么？规范文本和运行实践与这些规定性特征之间是否存在偏离？以现有立法为约束，如何推进制度的完善和适用？

　　其次，“全过程人民民主”话语的延展。在党的二十大之后，“全过程人民民主”成为我国政治和法律制度改革的一个引领性政策话语。一项法律制度只有与既定的政治道德原则或者“过去的政治决定”保持一致，才可能具有融贯性。在这个意义上，“全过程人民民主”话语为界定司法民主、探讨人民陪审制的完善设定了新语境。党的二十大报告明确强调：“协商民主是实践全过程人民民主的重要形式。”因此，陪审制导向协商式民主，可视为在司法场域中对“全过程人民民主”话语的一种延展。这里的“协商”不特指我国的政治协商制度，即以政协组织为依托的政党协商机制；而是更加宽泛地指群众通过“协商（商议、评议、议论等）”机制参与公共议题的民主方式。

　　最后，协调司法民主、司法公正与司法公信目标。陪审制既体现了司法民主价值，又是司法公正、司法公信的重要制度依托。相关改革文件和立法也将“推进司法民主”“促进司法公正”“提升司法公信”并列作为陪审制改革的动因。由此引出一个不容回避的问题：如何在人民陪审的规则设计与具体适用方面，兼顾司法民主、司法公正与司法公信目标。尽管它们整体上互为支撑，共同归属于国家治理现代化的宏观目标，但是它们在制度交汇处充斥着紧张关系。一个典型例证是域外的陪审团否弃权现象，即“陪审团不顾法律和证据而给出裁决的权力”。陪审团的这种权力，被认为是司法民主价值的体现，“当政府走得太远，当不管基于什么理由而做出的一个有罪裁决会违反公平、常识和良心的时候”，陪审团会行使否决权。然而，如果司法公正首先意味着“判决的准确性，即将实体法正确地适用于真实的事实”，并且这也是“理性主义传统的核心信条”，那么很难一般化地证成陪审团否弃权。在普通法系，对于是否承认陪审团否弃权，存在摇摆不定、互相冲突的学理和判例。陪审团否弃权无法被证明是一项“法律授予的权利”，而只是一种实际上存在的、由特定政治结构衍生出来的“政治权力”。它既呈现了司法公正与司法民主价值的紧张关系，也体现了在某些议题上司法公信的分裂。

　　在中国的制度背景和话语体系下，同样需要协调陪审制所导向的司法民主、司法公正与司法公信目标。如果说陪审员既缺乏法律专业知识，又缺乏审查证据和认定事实的经验，那么似乎在“将实体法正确地适用于真实的事实”这一司法公正意义上，他们不具有相对于职业法官的优势。如此一来，怎么理解陪审制对于“促进司法公正”的意义？如果陪审员对外传达的就是这样一种形象，他们参与审判如何能提升司法公信？协商式民主理念有助于回答这些问题。

二、协商式民主理念的渊源和语境

　　（一）协商式民主理念的渊源

　　协商式民主也被称作商议、商谈、审议、慎议或评议民主，它“注重程序的协调性质或将民主看作是一种协商的程序”，其思想渊源可以追溯到亚里士多德。他在界定民主决策机制的优势时，认为“众人中的每一员都部分地具有德性与明智，当他们聚到一起时，众人就仿佛成了一人，多手多足，兼具多种感觉，在习性和思想方面也是不拘一格”。他尤其强调将多样化认知资源带入决策程序的意义。这是一种以古希腊城邦生活为背景的直接参与式民主观念，有别于现代政治生活中以“投票—赋权—代议”为主要形式的间接民主。

　　20世纪的西方政治理论研究者注意到了现代间接民主形式的不足，尤其是代议制有退变为单纯的投票竞赛之虞，以及由此引发的社会分裂危险。于是他们呼吁回归久已存在的协商式民主形式。例如，有的研究者呼吁“推动评议性公民参与”，重视“投票前的意见沟通过程和意志形成”。有的研究者强调民主决策的“一致性”原则，即不是以多数表决规则选择“胜出”的观点，而是以一致裁决规则激励有“最大可接受性”的决策方案。

　　尽管研究者的关注点有所不同，但作为结果的一致性与作为过程的协商程序密不可分。一方面，通常要借助某种协商程序来获取意见的一致性；另一方面，更为重要的是，只有某些协商程序才能赋予一致性以效力。如果协商的过程缺乏某些关键的规范性要素，那么由此取得的共识不应被接受为有效。对于这一问题的回答，引出了程序性论证理论。例如，关于“理想言谈情境”的研究，“规定了共识何时可被当作通过论证而有效建立起来的共识”。沿这一脉络而建构起来的论证理论，本质上是“一种程序的民主概念”。具体到法律语境中，研究者所建构的“普遍实践论辩理论和法律论辩之规则”，实际上是法律语境中的各“言谈者”参与论辩的规则。这些规则构成一个规范性的协商程序模型。

　　通过协商过程得到的共识之所以有效，除了有赖于程序性规则的保障，还取决于“听众”角色。协商本质上是一个修辞与说服的过程，参与其中的各个主体交替充当“演说者—听众”角色。最后取得的一致性决策，不过是所有人均接受的意见而已。正如古老的批评所言：修辞只是掩饰和装扮的“技艺”（kosmos），而非导向真理的工具；由此导致的说服和产生的信念不等于“知识”，即“信而不知”。现代论证理论通过预设普遍听众角色回应该批评。理想的说服状态不是针对“单一听众”，而是针对“普遍听众”，即所有相关的有理智之人。并且，这种说服不是假借挑拨情绪的修辞术，而是建立在听众与演说者关于价值、经验、认知假设等的基础性共识之上。即便真实世界尤其是特定领域中的论证难以实际地说服所有听众，当它不断接近于说服普遍听众时，也就是在从描述性的“接受”（acceptance）状态向规范性的“可接受性”（acceptability）迈进。

　 （二）协商式民主理念的中国语境

　　当代中国研究者也通过与选举民主（投票民主）的对比来界定协商民主的内涵：选举民主是一种竞争性投票机制，容易制造社会分裂，而协商民主强调追求共识，因此它是“全方位的”“共识型的”民主；相对于投票机制而言，协商民主的实现形式非常广泛多样，各类主体可以“以提案、会议、座谈、论证、听证、评估、咨询、网络、民意调查等多样化的途径和方式对国家治理大事、社会治理难事、生活日常琐事进行广泛协商和商量”；协商民主更加关注基层民主治理，包含人民陪审在内的基层民主实践，体现了“公共政策过程的人民性”。研究者在解释我国的协商民主时，也非常重视其具有的兼顾多元性、包容差异性特点，以及追求合意的目标导向：“协商民主具有显著的包容性，包括了社会各领域、各方面的差异性民主诉求，……最大范围兼顾人们多元化、多方面、多层次的诉求，汇集各领域的建议，形成各领域都能采纳和接受的措施和政策，探求符合广大人民利益的最大公约数。”

　　上述协商式民主理念完全契合当代中国制度改革的语境。党的十八大报告正式将协商式民主理念引入中国意识形态话语体系，指出“要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展”。党的二十大报告则将其作为“全过程人民民主”的重要实现形式，指出要“健全各种制度化协商平台，推进协商民主广泛多层制度化发展”，“坚持发扬民主和增进团结相互贯通、建言资政和凝聚共识双向发力，……提高深度协商互动、意见充分表达、广泛凝聚共识水平”。其中对广泛多层、深度互动、充分表达、协商平台制度化、凝聚共识、增进团结的强调，与前述协商式理念相呼应，是对协商式民主理念的中国化表达。

　　中国民主的“全过程性”要求包含“民主监督、民主管理、民主决策、民主协商、民主选举”的整个制度链条。“全过程人民民主”所引领的改革路径是，“健全全面、广泛、有机衔接的人民当家作主制度体系，构建多样、畅通、有序的民主渠道，丰富民主形式，从各层次各领域扩大人民有序政治参与，使各方面制度和国家治理更好体现人民意志、保障人民权益、激发人民创造”。它不仅要求国家赋权民主，即在政治国家层面的选举、投票和赋予权力环节；而且强调社会治理民主，即“人民通过各种形式参与治国理政的全过程之中”。陪审制是民众以司法审判为制度入口，参与个案裁判乃至超越个案的公共治理的一种民主形式。《人民陪审员法》不仅强调陪审员参与重大刑事案件的审理，而且强调参审具有公共利益属性的案件。

三、陪审制导向协商式民主的规定性特征

通过回溯理论源流和分析中国制度改革话语，可以提炼出协商式民主的以下核心特点：首先，强调主体多元性，使决策的智识资源多样而丰富；其次，重视作出决策前的沟通、论辩与评议过程，而且通过程序性规则确保该过程的正当性；最后，偏好一致裁决规则，追求对普遍听众的说服，使决策结果具有最大可接受性。据此，可确立陪审制的一些规定性特征。这些特征有两方面的性质：首先，它们是中国按照协商式理念推进陪审制改革的指引准则；其次，它们本来就是陪审制可能容纳的要素。在世界范围内陪审制历经流变且形式多样。当言及“陪审制”时，我们所指称的并非一个要素明确、外延清晰的“概念”，而是一个虽有典范样式却无清晰边界的制度“类型”。这些规定性特征属于陪审制的可能要素甚至典型要素，但未必已经成为中国人民陪审员制度的实际组成部分。

　　首先，按照协商式理念，参与审理案件的陪审员应当数量较多，体现小团体决策模式。只有陪审员数量较多，才可能包容决策主体的多元性和决策智识资源的丰富性。英美法系的陪审团被视作“集体评议的典范”。除了传统的12人陪审模式外，也存在10人或8人等模式，但都维持了小团体规模。值得注意的是，许多大陆法系国家在20世纪末至21世纪初的改革中，提高了参加合议庭的陪审员数量。不是简单地让一位或两位陪审员参与合议庭，而是通过数量的增加体现出小团体决策风格。在法国，重罪法庭由3名法官和9名陪审员组成，重罪上诉庭则由3名法官和12名陪审员组成。俄罗斯和西班牙在90年代的改革中，几乎完全确立了英美式的陪审团制度，分别适用12人陪审团和9人陪审团。日本适用由3名法官和6名陪审员组成的陪审合议庭形式；若控辩双方在庭前程序对证据无异议，且结合其他情况法院认为适当，可以由1名法官和4名陪审员组成合议庭。韩国则存在3名法官加9名陪审员、3名法官加7名陪审员、3名法官加5名陪审员等三种陪审合议庭形式。

　　其次，陪审员组成的决策小团体不只是人数上要充足，更重要的是包容多元性，引入丰富的决策智识资源。所谓陪审员“代表”社会公众，并非代议式民主意义上的被选举和接受委托，而是意味着，陪审员的立场、认知、价值、情感和经验等可用于决策的智识资源，能够与社会公众相仿，且与各行各业的多样性相对应。概言之，这是一种典型性或描述性（descriptive）意义上的代表。借助身份的代表性，陪审员们“多元化的知识和生活经验会使评议过程更丰富，帮助他们理解证据的意义和分量”；“他们的目标不是去代表、保护或宣扬他们所属群体的利益；而是与其他人合力探寻真相与共同的正义，在有必要的情况下利用自身的背景积极促进这种探寻，但是与此同时也倾听其他人凭其经验而知悉之事”。陪审制的许多规则致力于促进这种代表性，例如陪审员随机遴选规则、无因回避规则和“公平交叉”要求。确保陪审员具有典型性意义上的代表性，也是为塑造“普遍听众”角色而作的努力。如果陪审员的构成在关键特征上与其代表的民众一致，那么诉讼方对他们的说服就近似于对社会公众的说服。

　　首先，遵循协商式民主理念的陪审制，应更为关注投票表决前的集中评议过程。对此，有一些值得借鉴的立法例。例如，俄罗斯和西班牙的陪审制度非常详细地规定了秘密评议、问题清单、表决顺序、表决方式、表决记录等程序要求。俄罗斯刑事诉讼法还规定，陪审员在三个小时内不能达成一致的，再通过投票作出裁决。英国要求陪审员的评议时间不少于两个小时，然后才可以做出非一致裁决。韩国还规定，陪审员就被告人是否有罪进行评议时，法官不在场；但是如果半数以上陪审员同意，可以听取法官关于审查判断证据的意见；如果陪审员不能达成一致意见，就必须先听取法官意见，然后再次进行评议和表决。这些评议程序规则，旨在确保陪审员以集中、详尽的方式评议案件中的待决事项。

　　其次，按照前述程序性论证理论，陪审员表决前的协商过程不仅应充分，而且要正当。因此，关于庭审与评议的程序规则，要满足一些正当性标准，尽力创造协商的“理想言谈情境”。除了程序规则之外，证据规则也应被视作维护正当性的法律机制。但与程序规则主要强调“外在的行为过程”之正当性不同，证据规则更强调“内在的推论过程”之正当性。有学者对将证据规则仅理解成“为提高裁判结果准确性而设的机制”这一观点提出了批评；认为证据规则主要致力于维护推论过程的正当性（包括认识论的正当性和伦理学的正当性），从而使事实认定具有内在的正当理由（justification）。尤其是，考虑到陪审员给出一般裁决后不进行说理，就更需要以证据规则预先阻却那些欠缺正当性的推论路径。因此，在协商式民主视角下，应重新定位与陪审制相关的程序规则和证据规则，将它们视为确保协商过程正当性的规范体系。陪审员的参与还带来了裁判者结构的二元化，陪审员主要发挥事实认定职能，法官可以作为更超然的程序管理者，通过适用程序和证据规则管束陪审员认定案件事实的过程。

　　首先，协商式民主理念偏好一致性，而不满足于简单多数制。传统陪审团制度中的一致裁决规则体现了这一点：“从我们有记录开始，我们似乎就能看到一个强烈的对一致性的偏好。在成百上千的案件中，陪审团在我们面前说出同一个声音。”但是一致裁决规则经常导致裁判僵局，极端的情况下要解散和重新召集陪审团，进行再次审判。因此基于降低成本的考虑，当代普通法系国家放松了对陪审团一致裁决的要求。例如，英国王室法院和高等法院的陪审团可以做出11:1、10:2、10:1、9:1的裁决，郡法院的陪审团还可以做出7:1的裁决。美国联邦最高法院于1972年裁定，宪法允许各州刑事陪审团给出不低于9:3的多数裁决，但联邦法院审理的案件和州法院审理的死刑案件仍适用一致裁决规则。

　　大陆法系国家对于陪审员的表决比例门槛不像普通法系那么高，但通常与法官审有所区别。例如，在西班牙的陪审团审判中，做出有罪裁决需要有不低于7/9的表决比例，做出无罪裁决则只需简单多数制。在法国的陪审员与法官大合议庭审判中，做出有罪裁决需要不低于8/12（重罪法庭）或10/15（重罪上诉庭）的表决比例，无法达到该比例则应做出有利于被告人的裁决。俄罗斯的陪审团审判尽管采用简单多数表决规则，但要求陪审团只有经三小时评议无法达成一致时，才可以采用多数决。陪审员要针对三个定罪要件性事实中的每一个，都形成高于6/12的表决。如果不少于六名陪审员对三个具体问题中的任一个做出否定回答，则应做出无罪裁决。日本的陪审制采取简单多数表决规则，但是日本立法要求多数意见中必须包含至少一名法官的意见和至少一名陪审员的意见。因此即使在大陆法系的陪审制中，表决规则也比法官审更严格，以此督促合议庭进行充分而详尽的评议，使作出的裁决结果凝聚更广泛的合意。

　　其次，裁决结果的可接受性。如前文所述，考虑到陪审员所构成的决策小团体在最佳状态下接近“普遍听众”概念，由陪审员们作出的高度一致裁决，本质上就是能最大限度地与社会公众价值观念和经验认知相契合的裁决。表决规则的“一致性”意味着裁决结果的“可接受性”，即法院给出的裁决能够被公众的“常识性正义”（commonsense justice）所认可。因此，在协商式民主视角下，司法民主与司法公信的目标是一致的。基于上述考虑，应当强化陪审员裁决的终局效力。对于陪审员通过严格评议和表决程序作出的裁决，即便不采用普通法系陪审团制度中的终局性规则，也应当赋予其比法官审更高的稳定性。

四、文本和实践与规定性特征的偏离

　　以协商式民主视角下陪审制的规定性特征为参照，检视中国现行人民陪审员制度的规范文本和运行实践，可以发现待完善的空间与方向。本文使用以下经验资料反映人民陪审制的运行情况：对H市人民陪审员的完全随机访谈数据；对15省（自治区、直辖市）陪审员的抽样访谈数据；其他实证研究数据和典型案例。

　　《人民陪审员法》在保留三人合议庭的同时，增设了七人合议庭形式，其中的四位陪审员仅负责事实认定，不参与表决法律适用问题。七人合议庭形式使陪审员数量增加，接近于小团体决策规模。这是符合协商理念的，而且与大陆法系20世纪末至21世纪初的陪审制改革趋势一致。立法将七人合议庭的适用范围主要限定为：社会影响重大的刑事重罪案件；公益诉讼案件；社会影响重大的涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全的案件。除了公益诉讼案件，其他两类案件要由法院判断是否构成“社会影响重大”条件。其他陪审案件可否适用七人合议庭，立法未作规定。应理解为法院既可以适用三人合议庭，也可以适用七人合议庭。七人合议庭的司法适用出现了以下问题。

　　首先，七人合议庭适用的频率很低。H市访谈数据表明，尽管97.6%的陪审员已实际参与过陪审工作，但是57.58%的人在近四年的时间里（调研时是本届陪审员任职的第四年）从未参与过七人合议庭。有研究者以某省案件为全样本，发现在《人民陪审员法》实施的三年间，适用七人合议庭审理的刑事案件，占适用合议庭审理的刑事案件比重仅为0.7484%。以全国裁判文书为样本的分析也揭示了类似结论。在检索到的判处无期徒刑的1939起案件中，无陪审员参审的案件占比为71.74%，适用三人陪审合议庭的案件占比为26.97%，适用七人陪审合议庭的案件占比仅为1.29%。

　　其次，适用七人合议庭的案件不仅比重很低，而且案件类型失衡。绝大部分属于案情本身不复杂、也无重大社会影响的刑事附带民事公益诉讼案件（尤其是环境资源保护审判庭审理的涉环境资源类刑事附带民事公益诉讼案件）。以全国公开的裁判文书为样本的一个分析表明，这类案件占七人合议庭审理案件总数的91.3%。导致这一比例失衡的主要原因是立法条款设置问题，即在公益诉讼案件适用七人合议庭的规定中未附加“社会影响重大”条件。如果以刑罚轻重为考量维度，会发现在实际适用了七人合议庭的刑事案件中，判处十年以上有期徒刑或更重刑罚的案件比重较低。某省案件样本数据表明，该比重为24.7%。

　　最后，完全遵循了法院职权逻辑，排斥了当事人权利与救济的逻辑。法院在司法实践中从严把握适用范围，对于大部分判处十年以上有期徒刑的案件，认为达不到“社会影响重大”的条件。在很多案例中，公诉人或当事人提出应适用七人合议庭，却被法院以不符合“社会影响重大”条件为由驳回。立法机关和司法部门组织编写的释义性读本认为：是否适用陪审制、适用何种形式的陪审制是法院的职权，当事人无权对此要求复议或提起上诉，也不构成二审撤销原判和发回重审的法定事由。这显然不当地剥夺了当事人的申请权利与救济途径，是对《刑事诉讼法》第238条关于“审判组织的组成不合法应发回重审”规定的曲解。

　　这些案例和数据表明，作为协商式司法民主之承载形式的七人合议庭，在司法实践中适用比率很低，法院的职权逻辑排斥了当事人的权利逻辑。并且适用的案件类型失衡，在那些重大、复杂的案件中无法确保适用，在较为简单甚至可以作标准化处理的案件中却过于宽泛地适用。

　（二）陪审员的代表性与抽选程序

　　按照协商式民主理念，为了引入丰富的决策智识资源，陪审员的构成应体现多元代表性，而代表性需借助遴选规则来实现。立法强化了关于随机遴选的要求，同时保留了非随机遴选途径。但是经验数据表明，陪审员的代表性和遴选过程存在一些问题。

　　首先，陪审员名单的代表性在某些维度上存在问题。访谈数据表明：第一，H市的陪审员在性别、民族、收入、户籍维度上，具有较好的代表性，但是与H市常住人口的分布情况并不完全对应，存在一定的偏差。第二，在年龄维度上，陪审员的“老龄化”现象突出。陪审员选任的法定年龄限制是28周岁以上。但实际上陪审员的平均年龄为53岁，最高年龄为74岁，最低年龄为32岁，且分布最集中的年龄线为60岁（见图2）。第三，在职业分布和专业技能两个维度上，具有非常明显的多样化和丰富性特征（见图3）。40.20%的受访者具备某种专业技能，包括航船技术、会计学、心理咨询知识、工程技术、机械技术、药物学知识、医护知识、纺织技术等。第四，关于具有体制内身份的陪审员比例问题。全国2022年7月份的统计数据表明，共有在任陪审员33.2万余人，其中企事业单位人员占41.7%，基层干部、社区工作者占36.4%，农民及无固定职业人员占21.9%。从中可以看出，具有体制内身份的陪审员比例非常高。地方样本也表明了这一点，但是同时也表明该比例呈下降趋势。有学者以某省某市F区陪审员为样本，发现在《人民陪审员法》实施前在任陪审员中76.9%的人来自行政机关或事业单位；而《人民陪审员法图》1实：施H后市，经受过访两陪轮审陪员审的员各选维任度，该分比布例降至33%，私营企业员工占比接近45.3%。笔者收集的2019年15省（自治区、直辖市）陪审员访谈数据表明，来自政府、基层群众自治组织、国企、学校、事业单位的陪审员占比66.67%；而2022 年针对H 市的访谈数据显示，该比例为38%（见图3）。

表1  H市受访陪审员的各维度分布

图2  H市受访陪审员的年龄分布

其次，陪审员的抽选程序存在的问题。H市访谈数据表明，31.37%的陪审员是经个人申请后任命，19.61%的陪审员是经推荐后任命。非随机遴选的陪审员，已经明显超过了1/5的法定比例限制。一个可能的解释为：如果完全按照法定的随机方式遴选候选人，一部分法院“想要/需要”的人无法进入陪审员名单，因此这部分人通过申请或推荐的方式任命，最终超过了法定比例。

　　对于法院在具体案件中抽取陪审员的方式，H市71.72%的受访陪审员选择了“随机抽取”选项；22.22%的受访者选择了“不知道”选项；6.05%的受访者选择了“其他方式”。关于其他方式指的是什么，访谈对象的描述包括：“所有陪审员按序轮流参加”；“法院分配和陪审员自选相结合”，“法官逐一打电话询问时间”；“随机抽取发生困难时会直接点我参加陪审”；等等。当被问及“法院内哪个部门的工作人员负责抽取陪审员”时，48.48%的受访者回答是审判庭的法官或书记员，32.32%的受访者回答是法院内专设的陪审员抽取部门或人员。这些数据表明，在《人民陪审员法》实施后，仍无法杜绝审判庭与陪审员存在固定联系的情况。仍有一定比例的案件，法官指定陪审员而不是随机抽取陪审员。对此提供印证的另一个题目是：让H市受访者评估“每个办案业务庭有较为固定的陪审员”这一情况，14.14%的受访者选择了“经常”如此，11.11%的受访者选择了“偶尔”如此。

　　其他实证研究侧面反映了法院抽取陪审员的非随机性。基于刑事裁判文书的大数据分析表明，陪审员的参审频率区间存在“二八效应”，即参审频率前20%的“高产”陪审员参审的案件总数，占年度有陪审员参审案件总数的77.3%。以某省某市F区法院刑事陪审案件为样本的研究，给出了更加悬殊的结论：在所统计的样本中，参审频次位于前5%的陪审员承担了43.7%的陪审工作量；参审频次居于前20%的陪审员承担了91.7%的陪审工作量；其余80%的陪审员仅承担8.3%的陪审工作量。这说明法院在个案中抽取陪审员与完全随机方式相距甚远。

　　我国的庭审程序存在非集中性和非实质性问题。非集中性表现在，庭审的过程不够连续，经常采取分段式审理，多次庭审之间间隔时间较长。非实质性表现在过度依赖审前卷宗和书面资料，与直接言词要求不符。“以审判为中心的改革”旨在实现庭审的实质化，但是当前远未实现既定的改革目标。庭审的非集中性和非实质性并非陪审制自身的问题，但是这一程序模式现状构成了制约陪审员参审实质性的外在因素。除此之外，陪审员参与庭审还存在自身的问题。按照现行规范，陪审员应积极参与法庭调查，向当事人、证人、鉴定人及其他诉讼参加人发问；陪审员还应当全程参与案件审理过程，既包括当庭审理过程，也包括合议庭到庭外对证据进行核实的过程。H 市访谈数据表明：对于主动询问当事人、主动询问证人或鉴定人、在对物证或书证的法庭调查中主动提问三种描述，均有超过一半的受访者选择“极少”或“从未”选项。有相当大比例的受访者声称自己经常不参加庭外核实证据的环节，甚至有一定比例的受访者声称自己经常或偶尔没有参加全部庭审过程（见图4）。概言之，陪审员参与审理的外在制约与内在表现，都与集中的、实质的庭审程序有距离，偏离了协商视角下的程序要求。