尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

司法实践中，在办理刑民交叉案件时，从微观上刑法与民法对同一概念或术语能否采取同一解释，到宏观上法秩序统一性原理该如何理解，都存在不同答案，直接影响案件处理结果。特性是一事物区别另一事物的内在属性。将刑法与民法的特性进行对比分析，可为正确办理刑民交叉案件提供科学视角。

　　从制度的逻辑起点上来看，所谓刑法的义务性，是指刑法侧重于社会秩序的维护，以义务为中心构建行为人活动内容和国家行使刑罚权合理边界；而民法的权利性，则是指民法侧重于个人权利实现，以权利为中心展开规范体系。强调刑法的义务性与民法的权利性这一区别，能解决司法实践中存在的诸如为何刑法保护民法上无权利的利益、刑法与民法界定“出生”“死亡”的标准为何不一等难题。实践中的这些难题都能从秩序维护与权利确认的角度得到解释。如民法对事实婚姻不予保护，而刑法却在重婚罪和破坏军婚罪中将事实婚姻纳入规制范围，因为前者主要是为保护登记婚姻所形成的法律关系的效力，而后者对具有重婚性的事实婚姻行为施加惩罚，以此来捍卫婚姻家庭秩序。

　　刑法的义务性与民法的权利性可以从法律规范属性的角度得到诠释和印证。在刑法中，规范大多表现为强制性规范。而在民法中，强制性规范较少，多表现为任意性规范。民法主要配置权利性行为模式和肯定式法律评价，刑法主要设定义务性行为模式和否定式法律评价。在数量及其比例结构上，民法主要以配置行为模式为中心展开，刑法则以设定法律评价为中心展开。

　　所谓刑法的主观性，是指刑法关注行为和主观要素；而民法的客观性，则指民法关注于结果。

　　刑法关注于对危害社会行为的评价和主观要素主要体现在：首先，在认定犯罪成立与否、此罪彼罪、罪轻罪重、一罪与数罪时经常会考量行为人的主观因素，关注行为人的人身危险性和主观恶性。具体而言：其一，刑法中，许多具体犯罪是以“情节严重”“情节恶劣”作为犯罪成立要件。其二，刑法区别故意犯罪与过失犯罪。其三，目的犯的设立，犯罪目的成为一些犯罪的成立要件和区分此罪与彼罪以及判断罪轻罪重的标准，是否具备这些特定的目的，是区分罪与非罪的重要标准。其四，行为人的主观因素成为判断罪数的标准。如牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法（手段）或结果行为触犯其他罪名的犯罪。行为人主观是否出自“一个犯罪目的”是判断构成一罪还是数罪的重要标准之一。此外，刑法还设立了自首、立功等一系列影响量刑的主观方面因素。其次，突出强调行为而不考虑结果。最为典型的就是刑法规定处罚犯罪预备、未遂、中止以及危险犯。犯罪预备、未遂、中止作为故意犯罪的停止状态，未发生相应的实害结果，刑法仍规定加以惩治，无不表明刑法对该行为所带来的现实危险性的关注，强调可能害。至于刑法中大量设立具体危险犯与抽象危险犯则更能说明刑法注重行为。

　　民法注重损害结果，其主要表现在：首先，一般民事责任并不区别故意和过失之间的责任。如买卖，出卖人所负瑕疵担保责任，出卖人有无故意或过失，在所不问。损害赔偿的范围和数额不会因主观要素的不同而存在差异，只会与结果挂钩。尽管民法承认过失相抵，在被害人存有过失时，与加害人的过失相抵消，免除其赔偿义务，或就剩余过失部分，使其赔偿损害，但这种抵消最终也要落实到结果上。其次，民法上没有预备、未遂、中止、危险的概念。损害赔偿义务的发生，以有无损害赔偿结果的发生为前提。民法上无损害即无赔偿，强调实际害。如诈欺未遂，不会发生赔偿责任。当然，也要指出的是，在不当得利、占有制度以及抚慰金等少数领域中，可以依照行为人主观不法的程度，来区分赔偿责任的轻重。

　　刑法的封闭性与民法的开放性

　　从刑法与民法的调控范围以及法源角度看，所谓刑法的封闭性，是指刑法在调控范围上是内敛的，在法源上是限缩的；而民法的开放性，则是指民法在调控范围上是扩张的，在法源上是多样的。之所以具有封闭性与开放性的区别，在于基本原则的不同。刑法中罪刑法定原则是核心原则，具有限制刑罚权发动，防止随意出入人罪或者法外用刑的机能。法官不能“造法”。在法源上要求遵守“法律的专属性原则”，体现出限缩性。而诚实信用原则被认为是调整民事关系的根本准则，常被奉为“帝王条款”。授予法官自由裁量权，鼓励“法官造法”，以填补和解释法律漏洞从而达到克服法律规定的有限性与社会生活的无限性、法律规定的相对稳定性与社会生活的变动不居性之间矛盾的作用。

　　刑法封闭性与民法开放性的区别在对以下问题上呈现出不同的态度。其一，类推以及类推解释在刑法与民法中的命运不同。对于法律存在的显性与隐性漏洞，民法均鼓励法官依照类推适用、目的扩张、目的限缩、创造性补充等方法来补充漏洞。而在刑法中，类推因违反罪刑法定原则而被禁止。此外，扩张解释或限缩解释等其他解释方法，同样也受到影响，刑法中所容许的解释范围较民法领域小，不仅在解释文字上要求更具明确性，而且通常被限缩于对被告人有利的方向。这也体现出刑法解释学方法论与民法解释学方法论的不同。其二，习惯法适用问题上。民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。在刑法中，是被要求拒绝适用习惯法的，体现出封闭性的特征。

　　刑法的第二次性与民法的第一次性

　　所谓刑法的第二次性，是指刑法并非以所有违法行为以及所有的违法者为对象，而是在民法等法规范调整基础上进行第二次调整。即只有在使用民事的、经济的、行政的法律手段仍不能制止时，刑法才将其规定为犯罪。而民法的第一次性则是指民法对民事违法行为进行第一次调整，相对于刑法而言，其对社会关系的调整处于最前沿的地位。强调刑法的第二次性与民法的第一次性的区别，很大程度在于协调刑法与民法在调整范围上的关系。

　　由于刑法的第二次性和民法的第一次性，使得刑法与民法在调整范围上普遍存在着交叉和边缘地带，此时刑法与民法的协调尤为重要。对此，一方面在刑事立法中要遵守刑法的补充性原则，将纷争的第一次法处理交给民法，多用缓和的、低成本的、具有包容性的民事调整方法，少用慎用甚至不用刑法调整方法，以刑罚限制人身自由或财产权利是最后不得已之手段。在刑罚种类和幅度的选择上，应限定于足以控制犯罪的范围之内，防止出现刑罚过剩的现象。另一方面，要加强刑法与民法之间的衔接和协调，防止刑法与民法对交叉和边缘地带不予关注，以致出现法律不予评价的真空局面。

　　刑法的实质性与民法的形式性

　　刑法的实质性与民法的形式性，主要是就刑法与民法在价值判断上的差别而言的。所谓刑法的实质性是指刑法更强调实质判断，而民法的形式性则是指民法更注重形式判断。

　　出于法秩序统一性的需要，在刑法和民法价值判断上应该是协调一致的，如刑法上被禁止的行为在民法上也应是违法行为。但刑法和民法毕竟是两个不同的部门法，存在不同的立法目的，在价值取向上也不同，在对行为的评判上也存在一定差异。相比较而言，民法在对行为评判时，虽然也从实质合理性角度考虑，用诚实信用原则或公序良俗原则解决纠纷，但基于私法自治的考虑，对纷繁复杂的民事活动，更注重从形式角度判断，追求形式合理性。如某一缔约行为只要形式上合乎民法的要求，没有违反法律的禁止性规定，一般就被认定为有效。而刑法作为公法，其主要目的是国家运用公权力惩治犯罪行为，以维护社会秩序。在对某一行为进行评判时，更注重于在主客观相统一的基础上以社会危害性为核心要素来进行实质评判，追求实质上的合理性。

　　刑法的惩罚性和民法的矫正性

　　刑法的惩罚性和民法的矫正性，主要是从刑法与民法的法律效果角度而言的。刑事责任的突出特征表现为严厉的制裁性、惩罚性，既具有“向后看”的报应机能，又具有“向前看”的预防机能；而民事责任的突出特征表现为矫正性，矫正性，只具有“向后看”的补偿和复原机能。

　　刑事责任惩罚性与民事责任补偿性的区别主要表现为：其一，在实现方式上，刑事责任采取的是刑罚、非刑罚处理方法等方式，而其中的刑罚在所有的制裁措施中是最严厉的制裁措施，涉及行为人的人身与财产等重大权益，一经实施可以使行为人的自由受限、财产受到损失，精神上遭受痛苦，名誉上得到不利的评价，并且实施后大多不可逆转。民事责任与此不同，承担的方式主要包括停止侵害、排除障碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。这些责任承担方式主要指向的是行为人的行为或财产，实施后还可通过资源的重新配置来弥补、恢复，具有明显的矫正性。其二，在责任原则上，基于惩罚性，现代意义上的刑法强调罪责自负原则，具有专属性特征，只能对实施犯罪行为、主观上存在故意或过失、具备刑事责任能力的行为人施加刑事责任，不能罪及他人。而在民法上，基于补偿性，民事责任归责原则呈现出多元化的样态，有过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其中，过错责任原则是最主要、最普遍的归责原则，以主观上具有过错为归责根据。在过错责任原则中，特定情况下，还可实行过错推定，即法律推定侵害人实施侵害行为时主观上具有过错。作为过错责任原则的补充，无过错责任原则不以行为人主观上是否有过错作为民事责任的构成要件。只要有民事违法行为、损害后果以及两者之间存在因果关系，行为人就应承担民事责任。作为例外性的归责原则，公平责任原则的目的在于由当事人分担损害后果，以保持利益平衡。此外，民事责任对加害人年龄、行为危害程度的要求并不如刑事责任那样严格，即便加害人为限制行为能力或无行为能力，或主观上无过错也在所不问，只要有损害事实就足矣，并且有连带责任如共同侵权连带损害赔偿责任、替代责任、共同危险责任等。其三，在民法上承认过失相抵，被害人如有过失时，可与加害人的过失相抵消，免除其赔偿义务，或就剩余过失部分赔偿损害。刑法不承认过失相抵，被害人虽有过失，一般不影响对行为人行为的定罪。

来源：检察日报

作者：朱铁军，上海市普陀区人民检察院