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关键词：保护法益；前置法；法秩序统一性；法概念；宪法原则

近年来，社会上发生了一些影响很大的虐待案件，如牟某某虐待案，一时占据了新闻的头条，引起了大家的瞩目，在刑法理论与实践中也掀起了热议，甚至引发法律适用争议。这其中就对虐待罪“家庭成员”范围的问题，是否是只限于《民法典》1045条规定的“家庭成员”范畴，还是也包括“类家庭成员”，是见仁见智，观点不一。

有学者认为应当与《民法典》1045条的规定保持一致，也不乏学者认为还包括有监护、扶养、寄养、同居等关系的“类家庭成员”，也有人认为“类家庭成员”中部分关系成员应当从严把握、予以限制等等。笔者认为从虐待罪的保护法益和保护目的、前置法的规定、法秩序统一性等，可以判断虐待罪“家庭成员”既包括《民法典》1045条规定的家庭成员，也包括“类家庭成员”。

一、虐待罪保护法益、前置法与“家庭成员”范围

1.虐待罪的立法变迁与保护法益

我国刑法规定的虐待罪在立法上经历了变革，其中就包括在刑法体系中的位置进行了变迁。在79年刑法中，虐待罪是设立在刑法分则第七章“妨害婚姻、家庭罪”一章，立法目的和保护法益是婚姻家庭关系与秩序，一夫一妻制，夫妻间以及家庭内的权利与义务等。97刑法将虐待罪调整规定在刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，并非随意而变化；虐待罪在刑法体系中的变迁，是基于社会形势的发展变化和生活方式的变化而随之发展变迁，即上层建筑决定于经济基础并为经济基础服务；这也是和社会情理相通的。“科学技术的发展、社会观念的变迁都会使法条的内容和地位发生变化。”

刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的保护法益是公民人身权利和民主权利。虐待罪迁移至第四章，结合虐待罪的犯罪行为看，是侵权行为，并且是程度上较严重的达到刑法规定入罪条件的、虐待性质的家庭暴力行为，那么虐待罪的首要、主要保护法益是公民的人身权利，“刑法分则第四章是为了保护公民的人身权利与民主权利，故本章具体条文的保护法益，必须在各种人身权利与民主权利中予以确定。”笔者也赞同部分犯罪存在复合法益，如盗伐林木罪；其保护法益为：“盗伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用以及国家、集体、他人对生长中的林木的财产所有权。”虐待罪的保护法益包括共同生活人员的人身权利和家庭关系。

2.虐待罪的前置法

“刑法规范并不是自足或者自洽的，而是具有不完整性和不周延性的。只有在民法以及其他部门法的配合与协调下，刑法才能发挥作用”。虐待罪在刑法体系中位置设立的变迁，使得其保护法益有所变化，也使得其前置法有所变化。虐待罪设置于刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，那么其前置法首先主要是《民法典》第四编第二章“生命权、身体权和健康权”，该章规定“任何组织或者个人不得侵害他人的生命权、身体权、健康权”等。以及预防虐待行为和保护公民人身权利的其他法律，如《反家庭暴力法》。刑法规定了高空抛物罪，其前置法是《民法典》第一千二百五十四条规定“禁止从建筑物中抛掷物品”的相关规定。笔者并不反对《民法典》婚姻家庭编是虐待罪的前置法，但虐待罪的前置法首先是、主要是《民法典》第四编第二章生命权、身体权和健康权和《反家庭暴力法》。这也和虐待罪的主要保护法益是公民的人身权利是相统一的。

3.从虐待罪保护法益、前置法可以判断“家庭成员”范围

虐待罪“家庭成员”范围的解析和判断，必须以法条的保护法益为指导。虐待罪的主要保护法益是公民的人身权利，即共同生活人员的人身权利。刑法分则第四章中没有一个条文和犯罪将犯罪主体与行为对象限定为“近亲属”，260条虐待罪中也没有规定行为主体与对象只能是“近亲属”。况且我国各部门法对“近亲属”范围的界定存在很大差别。相反，第四章是“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，从刑法的用语看，该章犯罪行为的对象是普通公民，是一般人，犯罪主体也没有限定。“解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。”

虐待罪的体系位置的调整，对于虐待行为的对象即侵权对象则扩展至一般公民、普通公民，虐待行为的主体随着虐待罪的体系位置的调整，囿于79刑法中妨害婚姻、家庭罪的犯罪主体的范围限制也自然消失；因此，现行刑法虐待罪的行为主体及对象，是一般公民，只要公民间符合法律规定的“共同生活”条件，即属于虐待罪的规制范围。

虐待罪的前置法《民法典》第四编第二章“生命权、身体权和健康权”和《反家庭暴力法》可以判断出虐待罪“家庭成员”的范围。《民法典》第四编第二章规定“任何组织或者个人不得侵害他人的生命权、身体权、健康权”，侵权主体是任何个人和任何组织；即任何人实施的侵犯人身权利的行为，属于民事侵权行为，该侵权行为符合刑法规定的侵犯公民人身权利犯罪的构成要件和罪量要素的，则构成相应犯罪。《反家庭暴力法》规定家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，依照《反家庭暴力法》执行。前置法非但没有作出授权性、允许性规定：同居、寄养、事实抚养等共同生活的人可以实施虐待行为、暴力行为与侵犯人身权利的行为，反而恰恰规定禁止任何组织或者个人侵害他人的生命权、身体权、健康权的行为以及作出“依照《反家庭暴力法》执行”的规定。因此，前置法的规定恰恰也建立了“类家庭成员”也构成虐待罪的秩序。那种认为虐待罪的前置法是《民法典》“婚姻家庭编”的观点，从而得出虐待罪的行为主体与对象是该“婚姻家庭编”规定的“家庭成员”范围是值得商榷的。

根据虐待罪的前置法规定，判断出虐待罪的家庭成员范围也包括“共同生活的人”；这也遵循了宪法原则和刑法的基本原则，后文对此进行了论述。对于共同生活的人之间实施虐待行为，应当依照虐待罪的规定依法定罪惩处。 

4.从虐待罪的相关司法解释也可以判断“家庭成员”范围

“两高两部”作出了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》），即法发〔2015〕4号司法解释，针对虐待罪进行了释明，和一贯司法解释对刑法的规定、适用进行注释、释明一样，对于虐待罪的通常行为、“情节恶劣”、家庭人员范围、何种情形属于“致使被害人重伤、死亡”、 同一行为触犯多个罪名的定罪处罚问题等，进行了详细阐释。该意见释明了虐待罪“家庭成员”包括具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员。

5.虐待罪的家庭成员范围也包括“共同生活的人”体现了刑法处罚体系的协调性

从我国相关民法规定看，1994年之前基于当时社会现实的状况，事实婚姻比较多，为维护社会稳定、家庭稳定，是认可事实婚的。但1994年2月1日的《婚姻登记管理条例》已经明确取消了事实婚。民法典第一千零四十九条规定：“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。完成结婚登记，即确立婚姻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”民法典也规定完成结婚登记，才成立婚姻关系，否则不能成立法律上的婚姻。我国刑法一直以来均处罚事实重婚。刑法第二百五十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”我国刑法中重婚罪的婚姻概念并没有与民法上的婚姻概念保持一致，其范围要大于民法上的婚姻范围，还包括了事实婚。

刑法中虐待罪家庭成员的范围不同于《民法典》1045条规定的“家庭成员”范围，包括“类家庭成员”，也体现了刑法处罚的协调性。“一方面，就刑法内部体系而言，在重婚罪中，刑法不仅规制法律上的重婚罪，也处罚事实上的重婚，这是理论与实践的共识。同理，在虐待罪中，若刑法仅规制具有近亲属关系的家庭成员，而将‘类家庭成员’排除在外，则难言刑法内部处罚的协调性。”

二、判断虐待罪“家庭成员”范围需遵循法秩序统一性

1.法秩序统一不要求法概念统一

（1）不同部门法常常规定了同一个法概念

关于“家庭成员”，在不同部门法都有规定。《民法典》第1045条规定：“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员”。《刑法》第260条规定了虐待罪，该条文规定了“家庭成员”的概念，但条文没有对“家庭成员”的范围进行界定。

关于近亲属的不同部门法的规定。《民法典》第1045条作出了具体规定。《民事诉讼法》第61条、《行政诉讼法》第25条也均规定了近亲属，但均未对近亲属的范围进行界定。

（2）不同部门法中同一个法概念未必统一

前述关于近亲属的概念，《民法典》第1045条规定：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。”对近亲属的范围进行了明确规定。

我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》也规定了近亲属的概念，尽管未对近亲属的范围进行界定；但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行诉法解释》）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）作为“两高”司法解释，其主要功能是相关法律规定的详细、具体解释与阐明，均对近亲属进行了详细释明。

《民诉法解释》第八十五条规定：“根据民事诉讼法第六十一条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人” 。《行诉法解释》第十四条规定：“行政诉讼法第二十五条第二款规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”可见我国《行政诉讼法》和《民事诉讼法》中近亲属的范围要远远宽于《民法典》的规定，这两大诉讼法中规定的近亲属均包括“其他有抚养、赡养关系的亲属”，《民事诉讼法》中近亲属甚至包括近姻亲关系。可见，各部门法关于“近亲属”的概念并不统一。

信用卡诈骗罪中“信用卡”的概念与金融行政管理法律中“信用卡”概念也不统一。“为全面地保护法益，刑法与其他部门法所使用的概念不相同的情形并不少见。例如，信用卡诈骗罪中‘信用卡’的含义就远远大于金融行政管理法律法规上的规定，其在解释上并无不当之处，这主要是由于刑法的法益保护目的和金融管制的规范目的不同所致，没有必要苛求刑法概念必须和其他部门法在任何时候都严丝合缝地保持一致”。

（3）法秩序统一性并不要求法概念统一

法律是指引人们行为的规范，指引人们可以为某种行为，应当为某种行为，不应当（或禁止）为某种行为。各部门法是国家机关在宪法的基础上，根据宪法的原则、方针、确立的制度等，结合各部门法各自的规范目的，所制定的法律规范；各部门法均不得与宪法的规定相抵触，否则就是违宪，违背了国家的根本法。

法秩序统一性强调的是秩序的统一，法秩序“简单说指的就是法律制度体系，”，是相对稳定的模式、规则，是一项规则秩序，“法秩序是一个制度性的规范体系”，是法律法规所创造、确认的秩序。法秩序统一并不是某一个法概念的统一，不是这项规则秩序下诸多条文包括刑法上的条文和其前置法上的相关条文下的某一个概念的统一，而是一项规则体系与秩序的统一。各部门法的规定不可能一致，否则没有必要在宪法统摄之下制定各部门法；部门法均有自己的规范保护目的，在制定时也结合自己的规范保护目的作出相应的规定。因此，部门法中的某一法概念也不可能完全一致，如前述关于 “近亲属”的概念，各部门法的规定均不同。“法秩序统一显然不是指刑法与其他某一个单一的部门法之间在法条内容、概念上的对应，而是与其他相关‘周边’法律即‘法规范的集合’及其背后的法律目的的协调一致。”。“法秩序统一，是指‘整体法秩序’内部是统一的，即许多部门法背后所展示出来的整体法秩序不存在内在矛盾。此时，并不要求某一特定部门法和其他某一部门法之间绝对地保持一致。”

简单说，法秩序统一性不要求某个法概念统一。“法概念统一性并非法秩序统一性的内在要求，法律概念的相对性更有利于实现法秩序的协调统一。”“可以得出法秩序统一性原理的基本内涵为：在保证行为指引统一的前提下，允许不同法域根据自身目的进行相对判断。”

2.虐待罪“家庭成员”范围的判断需遵循法秩序统一性

（1）任何犯罪成立与否的判断均须首先判断构成要件符合性、违法性、有责性要件，认定犯罪是否成立。

罪刑法定原则是刑法的基石之一，设定犯罪与刑罚必须由刑法明确规定，否则不得定罪处罚。同时，认定犯罪和判处刑罚必须遵守刑法的规定。根据刑法条文的规定判断构成要件符合性，从行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系与结果归属等方面判断是否与具体犯罪规定的构成要件符合性一致。“构成要件符合性的判断，并不是整体的判断。面对具体个案时，法官需要判断案件事实是否具备构成要件的各个要素，而不可能离开构成要件要素进行构成要件符合性的判断。”需进行违法性、有责性判断，如违法性方面需要考量是否存在违犯阻却事由，是否存在因法益性的阙如阻却违法。

（2）我国刑法及其前置法、相关司法解释对虐待罪行为主体与对象进行了明确规定与释明。

我国《刑法》260条规定了虐待罪，虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制；并规定致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑等。《反家庭暴力法》第三十七条规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”规定了虐待罪的行为主体与对象包括“家庭成员”和“家庭成员以外共同生活的人”，均须按照虐待罪的法律规定，依法定罪量刑。

2015 “两高两部”作出的《意见》，规定了发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的家庭暴力犯罪，严重侵害公民人身权利，破坏家庭关系。公安、司法机关应当严格履行职责，充分运用法律，积极预防和有效惩治各种家庭暴力犯罪。同时该意见17条规定：“依法惩处虐待犯罪。采取殴打、冻饿、强迫过度劳动、限制人身自由、恐吓、侮辱、谩骂等手段，对家庭成员的身体和精神进行摧残、折磨，是实践中较为多发的虐待性质的家庭暴力。”《意见》对虐待性质的家庭暴力进行了释明，同时也对“属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待“情节恶劣”，和对属于刑法第二百六十条第二款规定的虐待“致使 被害人重伤、死亡””进行了释明，规定“应当依法以虐待罪定罪处罚。”

“虐待行为可概括为肉体上和精神上的摧残、折磨两个方面”。因此，我国虐待罪中的虐待行为，属于典型的家庭暴力行为，同时也属于较为严重的家庭暴力行为；《反家庭暴力法》、《意见》均规定了虐待罪具体行为方式包括殴打、冻饿、强迫过度劳动、限制人身自由、恐吓、侮辱、谩骂等。对虐待罪“家庭成员”的范围，《反家庭暴力法》进行了规定，《意见》进行了详细释明：包括家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员；学者常常称为“家庭成员”与“类家庭成员”。

（3）虐待罪“家庭成员”范围的判断应当遵循法秩序统一性

虐待罪的前置法《民法典》第四编第二章“生命权、身体权和健康权”和《反家庭暴力法》，可以判断出行为、行为主体与对象。如2015年12月27日全国人民代表大会常务委员会通过的《反家庭暴力法》第三十七条则对虐待罪行为主体与对象进行了规定。

虐待罪“家庭成员”的范围，应当考虑其前置法的规定，包括“类家庭成员”，与前置法保持一致，遵循法秩序统一性。那种认为虐待罪的行为主体与对象只能是与《民法典》第五编“婚姻家庭”编第1045条规定的“家庭成员”概念一致，并没有遵循法秩序统一性。

前文已论及，虐待罪的前置法首先是、主要是《民法典》第四编第二章“生命权、身体权和健康权”和《反家庭暴力法》，虐待罪的认定中需要考虑的是前置法规定的任何组织或者个人不得侵害他人的生命权、身体权、健康权，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的虐待行为应当依照虐待罪定罪处罚等的规定。而不是将虐待罪的前置法对标《民法典》“婚姻家庭”编，然后得出虐待罪的行为主体与对象只能是“婚姻家庭”编中规定的“家庭成员”范畴，这种观点既使虐待罪前置法有失偏颇，也没有遵循法秩序统一性。法秩序统一性并不要求法概念统一，各部门法在不违法宪法规定、原则的前提下，根据自身的规范保护目的作出独立规定与判断。

虐待罪的规制范围也应当考虑“两高两部”对虐待罪刑法规定的解释，对虐待罪的手段、家庭成员的范围、情节恶劣等的释明。那种把家庭成员仅仅限定在近亲属之间的观点，与虐待罪前置法的规定相悖，没有遵循法秩序统一性。也与“两高两部”的对虐待罪的解释背道而驰。

三、虐待罪的规制范围包括“类家庭成员”遵循了宪法原则、刑法基本原则

虐待罪家庭成员范围也包括“类家庭成员”，符合宪法原则和要求，符合刑法的基本原则。

我国宪法明确规定了中华人民共和国公民在法律面前一律平等，禁止虐待老人、妇女和儿童。没有争议的是，在宪法上确立了“公民在法律面前一律平等原则”，以及“禁止虐待老人、妇女和儿童原则”。适用刑法平等原则，是我国刑法的三大基本原则之一，也是宪法规定的公民在法律面前一律平等原则在刑法中的具体体现和贯彻。这既包括在法律（刑法）面前人人平等，任何人犯罪都应当平等的受到刑法的追究和惩处，不得因人的财产状况、身份背景、职业状况而有所差别；也包括被害人的同等权益，应当受到同等保护等。

宪法是上位法、是根本法，各部门法均不得与宪法相冲突，必须与宪法确立的原则和制度相协调。“从法律体系上说，宪法是一国的基本法，任何法律的适用都必须受到宪法的制约”。国家所有的部门法在宪法之下统一，学理上也形成了法秩序层级构造理论。“法在纵向关系上，通过以宪法为顶点的阶层构造形成了法秩序，法秩序应当是相互没有矛盾的整体；”“不过应当注意的是，法秩序的层级构造理论只是强调下位规范不得与上位规范冲突，同位阶法律的关系不能依此做出论断。”

“家庭成员”范围如果不包括具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员，则违背了宪法的原则和规定。案例一，被告人孙某某虐待李某案。孙某某来到李某家中做保姆，违背职业要求的义务，对被看护对象李某实施虐待，造成李某臀部等处受伤，经鉴定构成轻微伤等，法院判决孙某某犯虐待被看护人罪，判处有期徒刑一年。该案很好的伸张了正义，但在本案的基础上也引起了一些思考，如果在另一起案件中，只是行为主体与对象的身份进行了对换，被看护人李某虐待了保姆孙某某（妇女），虐待的情节和案例一基本一致，那么被看护人李某是否构成虐待罪呢？很显然，不构成虐待被看护人罪，因为李某是被看护人。如果虐待罪“家庭成员”不包括共同生活的人，则该案中李某不构成虐待罪；很显然这违背了宪法规定的公民在法律面前一律平等原则，禁止虐待老人、妇女和儿童原则以及刑法规定的平等适用刑法原则。犯罪行为的主体与对象完全相同，身份关系也完全相同，都是在被看护人家中发生的虐待，保姆虐待被看护人构成犯罪，被看护人虐待保姆则不构成犯罪，既不构成虐待被看护人罪，也不构成虐待罪。保姆系妇女，完全可能是未满十八周岁的女性，甚至是儿童，因家庭困难不得不去干保姆或其他工作，属于宪法和诸多部门法明确规定保护的对象和弱势群体。若虐待罪的规制范围不包括“类家庭成员”，则严重违背了宪法规定的禁止虐待妇女和儿童原则，公民在法律面前一律平等原则，违背了《未成年人保护法》保护未成年人的规定以及《妇女权益保障法》的规定。更违背了刑法规定的适用刑法平等原则；被害人的同等权益没有受到同等保护，相同的犯罪行为没有平等的受到刑法的惩罚。

案例二，儿童王小某受虐待案。王小某刚满8岁， 父母因外出打工，将儿子王小某寄养在同村族兄王二某家一段时间，待一、两个月后在外面稳定下来即将王小某接过去，约两个月时王小某母亲回家接王小某时发现王小某身体上有不少伤痕，经询问王小某，发现其族兄经常打骂虐待小孩，遂报警而案发，被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。类似案件可能是孤儿或者生父母无力抚养的子女，由生父母的亲属、朋友抚养，但并不符合收养条件，不存在法律上的收养关系，实施虐待被抚养的儿童的情况等。

对于这种寄养、事实抚养的儿童，我国《民法典》和之前的《收养法》均作出类似规定：“孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养；抚养人与被抚养人的关系不适用本章规定。”如果认为不属于虐待罪的“家庭成员”的范围，认为虐待罪的“家庭成员”的范围应当遵从《民法典》婚姻家庭编中规定的“家庭成员”的概念，则既违背了前述的宪法原则、刑法的基本原则，也没有遵循法秩序统一性，与虐待罪的前置法相冲突，虐待罪的前置法《民法典》第四编第二章“生命权、身体权和健康权”和《反家庭暴力法》可以判断出或者规定了虐待罪的家庭成员包括具有同居、抚养、寄养等关系的共同生活人员。

《民法典》婚姻家庭编是从保护婚姻家庭内的共同财产的财产权，家庭内成员的亲权，近亲属之间抚养、赡养、扶养的权利和义务等出发，将婚姻家庭编的家庭成员规定在近亲属范围内，是合理的；但这和虐待罪的保护法益与规范保护目的有很大差别，虐待罪是基于保护公民的人身权利、保护共同生活的人的人身权利等而作出的规定。

法秩序统一性并不要求不同部门法上的概念完全一致，各部门法基于各自的立法目的、各自的保护法益和法秩序，对同一概念完全可能作不同的规定。前文中也论及不同部门法对“近亲属”的界定存在较大的差别；若各部门法的规定一致，则没有必要制定诸多部门法，一部部门法即可以走天下。法秩序统一不是法概念的统一，那种将虐待罪“家庭成员”的概念完全对标《民法典》第五编“婚姻家庭”编第1045条规定的“家庭成员”概念的观点，和宪法规定的“禁止虐待老人、妇女和儿童原则”等原则根本违异。

四、虐待罪的规制范围包括“类家庭成员”符合社会发展形式和社会情理

1.家庭形式日益多元，“类家庭成员”数不胜数，而且又层出不穷

改革开放以来，我国发生了翻天覆地的变化。工业、服务业等产业如雨后春笋、蒸蒸日上，经济飞速增长，就业机会、就业方式、生活方式等均发生了巨大的变化，人口的流动与迁徙变得越来越频繁，每年的春运大潮和国庆等假期的人员流动大潮是真实的写照。

成年人外出打工、谋求工作的机会数以亿计，这其中包括已经结婚的人外出工作而导致夫妻二人长久分居的情况，也包括一些未结婚的成年人脱离自己的父母而背井离乡寻找工作谋求生计。另外也不乏许多未成年人因为家庭原因而不得不早早外出打工补贴家用，这其中又包括已经达到劳动者年龄的未成年人和甚至少部分未达到劳动者年龄的未成年人。这些未成年人和刚成年的青年，因为早早离开了父母，而也早就失去了父母的言传身教、生活指引，或者父母不在他（她）们身边，对于这部分年轻人的一些行为，无法了解和提出一些意见，无法及时指引甚至是矫正。

同时随着经济的发展、生活方式的变化，人们的精神文明、思想价值观念也在与时俱进；这其中包括两性观念问题，未婚同居的现象越来约普遍，离婚后同居及离婚不离家、有配偶者与他人同居的现象也屡见不鲜。因为流动迁徙、工作的需要、生活的变化、工作的压力和繁忙等因素，也让生活中对老年人的寄养、看护大量增加。这种生活方式的变化也导致一些对儿童的寄养、事实抚养的情况大量存在。另外被拐卖的妇女、幼女受虐待的案件也时有发生，且常常无法或难于登记结婚，即使骗领结婚证，也属于无效婚姻；这类家庭成员又是否该属于虐待罪行为主体与对象的范畴？

2.“类家庭成员”之间的虐待行为、暴力行为繁多，且不乏行为恶劣的案件

随着同居的情况大量存在和增加以及对老年人的寄养和委托看护大量增加，和对儿童寄养、事实抚养的增多，在这些同居、寄养、抚养等关系中自然就会发生很多虐待案件、发生很多暴力行为。无论从司法实践中的相关案件来看，还是从社会情理看，发生在这类同居、抚养、寄养等共同生活人员之间的虐待案件都高于近亲属之间的虐待案件，近亲属之间毕竟是血浓于水，有着天然的情感纽带，一般较少发生虐待和暴力。

“刑法所要保护的法益，在社会规范体系中并非一成不变，而应随着社会价值观的变迁作相对的调整。”97刑法将虐待罪在刑法体系中的位置从妨害婚姻、家庭罪变迁到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，以及虐待罪的前置法《反家庭暴力法》对虐待罪的规制范围的规定，某种角度上正式基于社会的发展和变化、公民生活方式的变化，同居、抚养、寄养等共同生活人员相当普遍且日益增多，这类虐待案件、暴力行为时常发生而作的调整。而这是五十年代、六十年代，甚至七、八十年代无法想象的情形，那些年代极少有这类共同生活人员之间的虐待案件发生，刑法尚没有必要规制保护这一类法益。即使《反家庭暴力法》没有作出“现代化”的法律规定，两高也会作出“同时代”的解释；“社会生活事实发生重大变化，会导致法条的目的发生变化，需要作出同时代的解释。”

3.虐待罪“家庭成员”包括共同生活的人，符合社会发展和情理

而随着同居、抚养、寄养等共同生活人员的大量增加，和这类虐待案件的频繁发生，对共同生活被害人的人身权利的保护就变得越来越有必要，虐待罪在刑法中体系位置的变迁就成为必然。否则就是对宪法规定的公民在法律面前一律平等，禁止虐待老人、妇女和儿童原则的违反，也是对刑法中平等适用刑法原则的悖离，任何被害人受到侵害，任何被害人的同等权益，都应当受到刑法的同等保护。

且，对于这类被害人的人身权利不予以同等保护，只会导致这类案件的更加增多和社会风气的下行与恶劣。共同生活的人之间虐待案件大量发生，如果刑法对此不进行规制，那么无疑对这些施暴者、虐待者释放一个声音，同居、寄养、抚养等共同生活中，虐待、暴力行为不构成虐待罪，可以放心的去实施暴力、虐待行为，不要去进行结婚登记，因为登记后暴力、虐待行为会构成虐待罪。那么只会导致公民不愿意去结婚登记，只会导致在同居、看护、寄养、事实抚养等共同生活关系中，对儿童、老人、妇女实施暴力肆无忌惮的增多，导致这类案件的发生越来越多，不利于弘扬积极向上、和谐向善的社会风尚。

五、结语
 

1.如柏拉图所言，“法律的基本意图是让公民尽可能地幸福”，如果虐待罪的 “家庭成员”不包括共同生活的人，则不能保护妇女、老年人、儿童的合法权益，也不利于弘扬公序良俗。现代生活方式的变化、思想观念和价值形式日益多元；社会的飞速发展环境，使得同居关系的多如牛毛，看护、寄养、事实抚养、同居等共同生活的儿童、老年人、妇女大量存在，孕育了虐待罪的规制范围包括“家庭成员”和“类家庭成员”。

2.虐待罪的前置法《民法典》第四编第二章“生命权、身体权和健康权”和《反家庭暴力法》等，表明了虐待罪的行为主体和对象也包括同居、抚养、寄养等共同生活的人。“两高两部”的《意见》解释了虐待罪的行为主体与对象也包括“类家庭成员”。

3.虐待罪的认定应当遵循法秩序统一性。对“家庭成员”的范围的判断，不能囿于其他部门法的概念规定，法秩序统一性不要求法概念统一，这源于各部门法的规范保护目的不同。而应当考虑虐待罪前置法的规定，考虑《民法典》第四编第二章“生命权、身体权和健康权”和《反家庭暴力法》的规定，判断虐待罪的“家庭成员”范围，也包括了“类家庭成员”。

来源：刑事法判解

作者：朱银旺‍‍‍，安徽汇尚律师事务所