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关键词：身心健康；特殊职责；发生性关系；罪数关系

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增加的刑法第236条之一规定：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。新增本罪对于打击性侵低龄未成年人犯罪、完善性侵犯罪的罪名体系具有重要的价值。此外，最高人民法院、最高人民检察院于2023年5月24日联合发布了《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其对涉及侵害未成年人性权利的刑事司法认定作出了进一步的规定，更加体现了全方位从严惩处性侵未成年人犯罪的司法理念。在对负有照护职责人员性侵罪的理解上，对于本罪保护法益的准确界定有利于体系性地分析本罪的行为类型，对“发生性关系”这一构成要件要素的理解和认定具有至关重要的作用。如果认为“发生性关系”仅仅是指行为人与被害人发生性交，则不利于实现低龄未成年女性身心健康的立法保护目的。本文就负有照护职责人员性侵罪的保护法益、规范构造以及实践逻辑三个争议问题略述管见，以就教于法学界同仁。

一、本罪的法益确证

刑罚是最严厉的处罚手段，刑事立法若要将某种行为规定为犯罪，必须明确：将该行为作为犯罪处理的正当性根据是什么，该刑法条款保护的内容是什么？为什么对此种行为动用刑罚处罚？作为刑法基础地位的法益保护主义认为，犯罪应该限定于对法益的加害行为，即对法益予以现实侵害的行为，或产生了法益侵害危险的行为。负有照护职责人员性侵罪是新增罪，关于负有照护职责人员性侵罪的保护法益，刑法理论和司法实务上存在不同观点。

（一）性自主权说

有学者认为，本罪的保护法益是已满14周岁不满16周岁未成年女性的性自主权，因为立法上推定处于特定关系中的未成年女性在面对负有特殊职责的人员时，其对性行为难以真正自主地进行决定。

认为本罪的保护法益是未成年人性自主权的观点，具有以下的优势。首先，这与同类法益解释的结论相吻合。本罪作为《刑法修正案（十一）》第236条之一，位于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章，上承强奸罪，下接强制威胁、侮辱罪和猥亵儿童罪，以性自主权这一个体法益、人身法益作为本罪的保护法益，符合本罪的体系位置安排。其次，这种法益认定也凸显了本罪作为“性犯罪”之一的特征，从完善我国“性犯罪”规制体系的角度来看，这种观点也颇具吸引力。最后，这种观点从作为法益概念的角度来看，性自主权完全符合刑法理论对于法益的定义，完全具备作为法益的资格。

但是，将未成年女性的性自主权作为本罪的保护法益存在以下不可克服的缺陷：首先，理论上一般认为性自主权是指公民关于是否、与谁、以何种方式进行性行为的自主决定权。在逻辑上，这一权利在关乎“是否”与他人发生性行为的层面上，就显然包括同意与不同意两种情况。此外，在实践上还存在“不能有充分证据证明被害人不同意”的情况。在低龄女性同意的情况（包括因无法查明是否同意的情形）下，性自主权就没有受到侵犯，性自主权说因此就难以解释将此罪纳入处罚范围的正当性根据。其次，为了防止前述所指出的矛盾，主张该观点的部分学者继而否定了低龄女性面对特殊人群的性同意能力。虽然在理论上，刑法家长主义可以为这种解释提供一定的支撑，但这样一来，该观点仍然存在以下的疑问：既然都是对性自主权的侵犯，为什么在强奸妇女和奸淫幼女（后者同样是基于刑法家长主义而否定了幼女的性同意能力）的场合，适用的是法定刑明显高于本罪的强奸罪？如何解释这里罪刑不相适应的问题？再次，当该观点否定低龄女性面对特殊人群的性同意能力时，还会带来的一个问题是：为什么低龄女性对于其他人具有性同意能力，而唯独面对特殊人群就不具备性同意能力？因为，同意理论作为排除犯罪性事由已被国内外刑法理论所广泛认可与接受，一般认为经被害人同意的侵害因法益阙如而排除违法性，具有使行为正当化的合理根据。但此种推定的“同意”并未考虑到基于地位优势与隐形压迫而产生的瑕疵，因此这个问题恐怕也不能简单地用“法律拟制”的同意轻易回答。最后，本罪虽然被规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，并且同类法益对具体法益的认定具有一定的帮助作用，但事实上，无论是在我国还是国外都存在例外的规定，特别是复合法益的情况下。而且从本罪法条成立条件的角度分析，也不能必然得出本罪的保护法益就是“性自主权”，因为本罪的主体条件设置了特别要求，则表明行为对象对一部分人承诺有效，对一部分人承诺无效，性自主权说就无法自圆其说。因此，性自主权说不被本文所赞同。

（二）诱骗说

与性自主权观点相近的还有一种观点，即将本罪保护法益定位为未成年女性不被诱骗的性自决权（以下简称“诱骗说”）。以“诱骗说”来揭示本罪保护性自决权的独特性，其着眼点不在于侵害的状态（危险或实害），而在于侵害的手段方式。因此，该说实际上是性自主权说的某一个具体方面。该观点认为，本罪在显然排除了“暴力”“胁迫”“抵抗”“不同意”等要件的前提下，暗含着一种以诱骗为手段的性侵害。同时，该论者还指出，基于“诱骗说”对本罪保护法益的基本定位，被害人的真实同意可以阻却犯罪成立，显然为出罪保留了理性空间。

法益具有解释与限制可罚性的双重功能。对法益的准确认识，对于认定犯罪成立条件具有无可替代的作用，但是反过来，对某个具体犯罪的法益认定，不可能脱离该犯罪的成立条件进行单独分析。14～16周岁的低龄未成年女性在面对对自己具有心理以及其他优势地位的男性时缺乏自我保护的能力和意识，对性行为的性质、伦理意义以及后果更是缺乏准确的认识。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条第2款规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”该条款清楚表明，在负有特殊职责的人员与相对人（低龄未成年女性）发生性关系的前提是“迫使未成年被害人就范”的情况下，则认为是行为人利用自身的优势地位和不平等关系，违背女性意愿而与其发生性关系，因此应按照强奸罪定罪处罚，这完全符合我国刑法中关于强奸罪的规定。负有照护职责人员性侵罪作为补充性的规定，显然不能包括此种违背妇女意志的情形，否则较低法定刑的设置不能满足罪刑均衡的司法需求。因此，“诱骗说”的观点在实践中也是难以成立的。

（三）本文的观点

1.本罪保护低龄未成年女性的身心健康

性自主权说与“诱骗说”在增设本罪的正当化根据与解释逻辑上都具有不可克服的缺陷。本文赞同本罪的保护法益首先是低龄未成年女性的身心健康。身心健康说认为，《刑法修正案（十一）》部分提高了未成年女性的性同意年龄，本罪的保护法益是已满14周岁不满16周岁未成年女性的身心健康。简单而言，此种观点实际上是认为，在面对其他人员时，未成年女性的性同意年龄依然是14周岁，但面对负有特殊职责的人员，本次刑法修订将未成年女性的性同意年龄提高到16周岁。这一观点主要来源于立法机关，“这样规定主要是为了进一步保护未成年人的身心健康。”

在性自主权说与“诱骗说”均无法体系性地解释本罪的诸多问题时，将本罪的保护法益理解为低龄未成年少女的身心健康，可以合理地解释为何仅仅将本罪的犯罪对象限定为对低龄未成年女性负有照护职责的人员。也正是因为特殊职责人员对其信任地位的滥用，才造成了低龄未成年少女的身心健康遭受侵害。这也就进一步揭示了刑法在强奸罪之外再增设本罪的立法动机。

2.对本罪保护复合法益的进一步阐释

目前学界的主流观点均认为本罪保护的是性自主权说或身心健康说等单一法益。但是本文认为，基于本罪主体与被害人之间关系的特殊性，以及低龄未成年女性这一身份本身所具备的敏感性，本罪保护的不仅是身心健康权这一单一法益，还应当是包含社会公序良俗在内的复合法益。良好社会性观念所形成的公序良俗是本罪保护的集体法益，低龄未成年女性的身心健康是本罪保护的个人法益。

从近年来发生的诸多热点案例来看，发生在低龄未成年女性与对其负有照护职责人员之间的性行为通常是无法被民众接受的。即便是在低龄未成年女性“同意”的情况下，此类行为的发生也会极大地冲击社会一般民众在性道德方面所形成的秩序和风俗。在轰动一时的“鲍某某涉性侵养女案”的调查结果中，最高人民检察院、公安部联合督导组更是将此案定性为：“鲍某某……以‘收养’为名与韩某某交往且与其发生性关系，严重违背社会伦理道德和公序良俗，应当受到社会谴责。”因此，本罪对发生在此类人员之间的性行为予以一般性禁止，可以在保护低龄未成年女性身心健康的同时，同步地起到保护社会公序良俗的作用。

这一集体法益在内容上可以被还原为个人法益，即其在内容上体现为大众对于低龄未成年女性身心健康权的尊重与保护，其最终目的和最终效果也在于通过在全社会营造良好风俗进而保护低龄未成年女性的身心健康这一个人法益，因此具有理论上的正当性。或许有人认为将公序良俗作为刑法的保护法益是刑法过度侵入道德领域、刑法万能主义的体现。诚然，从刑法的正当性与处罚边界来说，一般意义上的性道德不是也不能成为刑法的保护对象，否则将极大地侵犯公民的个人行动自由。但是，个人的行动自由并非可以滥用的对象，也必须受制于一定的边界。刑事立法在价值取向上使这一“自由”让位于合理范围内的社会伦理和道德。有观点认为，法益的功能在于指导解释构成要件，因此对于较为抽象的法益观提出了批评。但法益首先解决的是法律在实然上究竟应该保护何种内容，在此基础上才能进一步讨论能够如何解释指导构成要件。故不能以指导解释构成要件的功能性不足即否定法律所保护利益的实然存在。

综上所述，从刑事立法新增负有照护职责人员性侵罪的规范目的以及理论和现实依据等角度出发，宜将本罪的保护法益理解为低龄未成年女性的身心健康权和为一般公众所接受的性方面的社会公序良俗。对本罪的构成要件、罪数关系等争议问题，也应当围绕这一法益进行解释和展开。

二、本罪的规范构造

从《刑法修正案（十一）》所设置的罪状来看，本罪在构成要件方面主要涉及本罪的行为方式与犯罪主体。具体而言，则分别关涉“发生性关系”与“特殊职责人员”的理解。笔者认为，除从罪状文义出发对构成要件进行合理解释外，还应当发挥法益指导解释构成要件的机能，以求得对本罪法益的周延保护。

（一）本罪的行为方式

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第236条之一对本罪设置的客观行为模式为“与该未成年女性发生性关系的”。对这一构成要件的解释，学界的争议主要聚焦于“发生性关系”的含义为何。也即本罪的客观行为模式中，究竟包含哪些手段类型。

对“发生性关系”一词的解释，刑法学界有最狭义、狭义与广义三种不同的理解。最狭义说从体系性解释的角度出发，主张应当与强奸罪构成要件的解释保持一致性，认为“发生性关系”仅仅是指发生狭义的性交行为，即仅指阴茎插入阴道，而非泛指任何与性有关的行为。此种观点将特定主体对低龄未成年女性实施的口交、肛交、猥亵等行为均排除在本罪的成立范围内。狭义说有限地扩大了最狭义说对本罪客观行为模式划定的范围，将口交、肛交等行为纳入本罪的处罚范围，但仍然否定一般猥亵行为在本罪范围内的可罚性。而广义说则主张对“发生性关系”做出扩大解释，其在本罪中的内涵既包括狭义上的性交行为，也包括一般意义上的猥亵行为。笔者认为，采广义说更符合法益保护原则，也同样符合文义解释的规则。

首先，采广义说更有利于保护法益，符合刑法所主张的法益保护原则。前文已述，本罪的保护法益是低龄未成年女性的身心健康和社会公序良俗，从立法目的上看，本罪的规范保护目的是使低龄未成年女免受特殊职责人员在性方面实施的妨害。从行为本质上说，对于低龄未成年女性而言，无论是对其实施狭义的性交行为，还是实施口交、肛交等猥亵行为，均会对其身心健康产生巨大的危害。两类行为在法益侵害程度上具有相当性，没有理由将此类行为排除出本罪的处罚范围。此外，如把口交、肛交等广义上的性行为排除在解释范围之外，将易使得特殊职责人员在利用其优势地位对低龄未成年女性进行侵害的同时规避法律。

其次，采广义说符合语义射程范围，契合文义解释规则。虽然目前并没有法律对“发生性行为”作出明确的释义，但公安部于2001年发布的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》规定：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”。这一规范性文件显然是将口交、肛交等行为涵盖在了“性关系”的种类之中。那么，刑法上将负有照护职责人员性侵罪中的“发生性关系”做一定程度的扩大解释，使之包含肛交、口交行为在内，具有一定的规范依据，并不会超过语义的射程范围，也就不会超出公民预测可能性的范围，符合刑法解释的一般规则。

有反对观点认为，《刑法》第241条第2款规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照强奸罪定罪处罚，这就意味着“发生性关系”在解释论上应当与强奸罪的既遂标准保持一致，因此对于负有照护职责人员性侵罪中的“发生性关系”也仅能做最狭义的解释。尽管这一观点从法律用语解释的一致性出发，可以最大限度地保障公民对法律的预测可能性。对此，依然应当以法益保护原则作为解释构成要件的基本原则，不能机械地追求解释的一致性而放弃了法益保护。也即，这一观点忽略了刑法规范中同一用语在不同罪名中作不同解释的合理性，过于强调用语的同一性而忽视了用语的相对性。我国《刑法》存在多处同一法律用语在不同罪名中作不同解释的立法例。例如，在强奸罪和抢劫罪中，立法者都用到了“暴力、胁迫”这一法律用语，但“暴力”和“胁迫”的内涵在此两罪名中就具有截然不同的内涵。因此，这一从罪状解释一致性出发的观点并非具有当然的合理性。

需要说明的是，尽管《解释》第8条的规定将“以生殖器侵入肛门、口腔或者以生殖器以外的身体部位、物品侵入被害人生殖器、肛门等方式”纳入刑法中的“猥亵”概念中，也并不会使得本文在负有照护职责人员性侵罪中对“发生性关系”一词采广义理解产生理论上的障碍。第一，本文并不否认肛交、口交等行为属于猥亵的范畴，只是将此种“猥亵”行为纳入负有照护职责人员性侵罪的罪状所表述的“发生性关系”中。在我国刑法分则规制侵犯性权利犯罪的条文中，存在“强奸”“奸淫”“猥亵”等相对互斥的行为模式，而“发生性关系”则可以被视为上述概念的上位概念，拥有更大的内涵和外延。第二，本文的立场与司法解释的立场也符合量刑均衡的原则。《解释》第8条认为，对儿童采取肛交、口交等猥亵行为的，可以被评价为《刑法》第237条第3款第4项规定的“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”，也应当被判处5年以上有期徒刑。而如果是特殊职责人员对低龄未成年女性实施上述猥亵行为的，按照本文对于“发生性关系”的理解，则可以认定其构成负有照护职责人员性侵罪，处3年以下有期徒刑，体现了刑法对于不同年龄层次未成年性权利和身心健康的阶梯性周延保护。反之，如果对“发生性关系”仅采最狭义理解，将此类严重猥亵行为排除在外，将导致处罚上的畸形，即如果特殊职责人员对14岁以下儿童实施肛交、口交等猥亵行为的，则会被判处5年以上有期徒刑，而如果对低龄未成年女性实施的，则不会构成任何犯罪。由此将产生巨大的量刑差异和处罚漏洞，无法为一般民众所接受。

（二）本罪的犯罪主体

从本罪的罪状来看，负有照护职责人员性侵罪是典型的身份犯，其犯罪主体为负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。从立法本意上看，本条将犯罪主体作如此规定，是考虑到这类人由于优势地位、身份等容易对未成年女性形成控制，因此立法严格禁止特殊职责人员与未成年女性发生性关系。

在语句结构上，本罪关于犯罪主体的规定属于“等”字结构，立法者在“等”前列举了五种较为典型的身份。对于此五种典型身份的解释，理论上一般不存在争议。而本文主要想解决的具有实践意义的问题在于，如何对“等”进行解释，即除了本罪罪状中所列明的五种典型身份以外，司法者在具体案件的裁判过程中应当如何认定特殊职责人员的范围？

在《解释》出台之前，学界对于这一问题的理解多从“职责”的角度出发。有观点认为，在“特殊职责”的认定中，应当以“职责”为核心理解，也即以“责任”作为认定身份的关键。具体而言，“特殊职责”是指行为人对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有维护其人身安全、身心发育或者提高知识与技能的特定义务或者责任。另有观点从特殊职责人员对未成年人的保护责任出发，认为被照护的未成年人对行为人具有物质、精神等方面的依赖性，处于支配性“优势地位”的行为人怠于履行对该未成年人的保护责任并实施性侵，是划定本罪行为主体范围强调的重点。为了对职责的来源进行细化，有学者提出，本罪的职责既包括法定职责（如监护、收养等），也包括因合同和约定而产生的职责（如看护、培训教育、心理咨询等），并主张需要将未成年女性与照护者之间的关系限定在一种长期性的依赖关系上。可能是注意到了这一争议所在，《解释》第15条也针对“特殊职责人员”的范围在刑法条文有限列举的基础上，进行了进一步的解释性界定，即“包括与未成年人具有共同生活关系且事实上负有照顾、保护等职责的人员”。

通过对以上观点进行梳理，不难看出，《解释》中所规定的本罪主体的形式要件实际上是在司法实践中起到划定边界的限缩作用，而实质要件没有进一步阐明“照护职责”的理论内涵。而当前学界对这一问题的看法多是从特殊职责人员因其职责而相对于低龄未成年女性产生的优势地位出发，对“职责”的含义进行一定程度上的实质解释。此种解释方法虽然在总体上遵循了以法益为指导解释构成要件的刑法原理，但并没有触及刑事立法中更深层次的价值取向。

在实际案件中，特殊职责人员与低龄未成年女性发生性关系时多是在受害人自愿的情况下，虽然以幼女为性对象的自愿性行为不具有强奸行为的攻击性、伤害性、侵略性等特征，但是主体之间的差异使得该行为具有掠夺性、剥削性等不正义的性质。因此，社会学上一般认为，成人和儿童之间直接的、故意的性行为是一种剥削性的行为。本文认为，本罪具备刑法家长主义的价值色彩，应当从行为人与低龄未成年女性之间的不对等关系上以及强化行为主体的注意义务的角度分析本罪的行为主体，进而揭示刑法对于“照护职责人员”这一特殊主体的特定行为加以禁止的深层内涵，进一步廓清“照护”的内涵与外延。

刑法理论通常在过失犯的场合中讨论注意义务的概念。但在行为无价值二元论的立场上，也必须承认犯罪的本质同时是法益的侵害与法义务的违反。刑法规范不仅是法益保护规范，同时也是义务遵守规范。正如有学者所言，在义务犯的认定中，行为人的外部举止根本不重要，关键在于考察行为人是否违反特定义务。因此，违反特定义务成为义务犯构成要件的核心内容。在负有照护职责人员性侵罪中，立法者注意到了特殊职责人员与低龄未成年女性之间因不对等关系而产生的性剥削现象，因而从一般性地保护低龄未成年少女的身心健康权和社会善良风俗的角度出发，提高了特殊职责人员在面对此类女性时的注意义务，为此类人员设置了应当额外遵守的法规范，对发生在此类情形下的性行为予以一般性的禁止。这一义务的实质内容就在于特殊职责人员不得利用此类不对等关系而与低龄未成年女性发生性关系。因此，也应当以对这一义务违反的角度来理解本罪的犯罪主体。也即，凡是与低龄未成年女性存在不对等关系，且在形式上具有特殊职责外观的，均属于立法者意在提高其注意义务、额外设定能力维持规范与法益保护规范的对象。至于学界所争议的长期性职责或短期性职责，也应当围绕地位的不平等性与注意义务的发生与维系而进行实质判断，而不能简单地基于时间长短进行取舍。基于此，司法者应当在《刑法》第236条之一列举的五种典型身份以外作一定程度上的扩大解释。但是，因遵循责任主义原则的需要，此种司法上的扩大解释，应当受到“稳定”关系的制约，如行为人只是偶尔或短暂地对低龄未成年女性具备“特殊职责”，即便社会一般民众对其具有提高注意义务的期待，也不能将违反此义务的行为认定为违反刑法义务。

三、本罪的实践逻辑

《刑法修正案（十一）》将新增的负有照护职责人员性侵罪排列在《刑法》第236条强奸罪之后，作为第236条之一，并在该新增条文的第2款规定：“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”正如有的学者所言，逐渐活跃的刑事立法设置了越来越多的“从一重处断条款”，导致刑事立法呈现出“立法肥大症”。因此，有必要对本罪的实践逻辑进行进一步论证，将本罪与强奸罪之间的关系进行分析，以避免在司法实践上将本罪作为强奸罪堵截性罪名的适用倾向。

（一）本罪与强奸罪为竞合关系

1.对竞合关系的证成

关于本罪与《刑法》第236条强奸罪的罪数关系，目前学界主要存在“互斥说”与“竞合说”两种观点。“互斥说”的基本观点认为，负有照护职责人员性侵罪与强奸罪是互斥关系。对此，有学者明确指出，行为人是否以暴力、胁迫或者其他方法违背女性意志，是本罪与强奸罪的本质区分。“互斥说”的观点认为，负有照护职责人员性侵罪的构成要件中排斥了特殊职责人员在违背低龄未成年女性意志的情况下与其发生性关系的情形。对于这一问题的争议，实际上来源于对本罪成立条件中被害人自愿性的不同理解。

对于本罪的行为方式是否限定为未违背未成年女性意志，学界存在“肯定说”和“否定说”两种立场。“肯定说”认为，本罪的成立以未违背未成年女性意志为前提，即本罪的成立范围仅限于被害人明确同意的情形。有学者将“同意”理解为默许，也可以理解为明确表示，甚至是主动为之。“否定说”则认为，本罪的成立并未限定被害人主观上是否同意，成立本罪也不以被害人同意为前提，无论被害人是否同意，特殊职责人员与低龄未成年女性发生性关系的，均构成本罪。

本文赞同“否定说”。本罪的成立并不限定于被害人真实有效同意的情形，违背被害人意志而与其发生性关系的，当然能够成立本罪。《刑法》第236条之一对与本罪客观行为模式的描述仅为“发生性关系的”。在文义上，“发生性关系”属于对客观事实的描述，不涉及对被害人意志的判断，也即此处的“发生性关系”属于价值中立的记叙性用语，既包括违背被害人意志的情形，也包括被害人同意的情形。因此，将本罪的成立条件限定于未违背被害人意志的情形并不妥当。另外，有学者认为，被害人真实的同意可以起到去罪化的效果，假设“无论是否同意”都要追究刑事责任，会导致犯罪认定的“一刀切”现象，并且需要区分出低龄未成年女性对发生性关系是“表面同意”还是“真实同意”。本文认为，也正是因为本罪的罪状中并未包含违背他人意志的规范用语，这一观点同样不能成立。在强奸罪、强制猥亵罪中，“强”字表述与罪状中的“使用暴力、胁迫或其他……”，均明确表明了此两罪名的成立需要具备“违背他人意志”的构成要件，因此在理论上，具备他人真实、有效同意的，当然可以因保护法益的不存在而阻却构成要件该当性或阻却违法性。而在负有照护职责人员性侵罪中，其不论是在罪名还是罪状中，均未使用此类涵盖“违背他人意志”含义的字词或用语，表明了被害人的同意并不会起到出罪的效果。此外，负有照护职责人员性侵罪的不法本质就在于，特殊职责人员凭借、利用其对于低龄未成年女性的优势和支配地位而发生的性关系，实际上是一种性剥削，对低龄未成年女性的身心健康具有危害性。因此，从法益保护的角度来看，立法者实际上就是有意地将被害人同意的情况也纳入刑罚处罚的范围内。

除此之外，《刑法》第236条之一第2款本身的规定即宣示了构成负有照护职责人员性侵罪的同时也可以构成其他犯罪（即强奸罪）。因此，将本罪与强奸罪的关系理解为互斥关系的观点，显然也不符合实定法的规定。基于上述结论，可以认为，强奸罪与负有照护职责人员性侵罪并非互斥关系，而是竞合关系，特殊职责人员在违背低龄未成年女性意志的情况下与其发生性关系的，同时符合负有照护职责人员性侵罪和强奸罪的构成要件，此时两罪发生竞合，应按照《刑法》第236条之一第2款的规定，以处罚较重的规定定罪处罚。

2.两罪名之间的适用问题

在负有照护职责人员性侵罪与强奸罪之间的竞合关系中，两罪名在违背被害人意志的情况下存在构成要件的重合。因此，如何界定具体案件中行为人与被害人发生性关系是否违背被害人意志，就成为司法实践中如何准确适用本罪与强奸罪的重要问题。

一般而言，在具有暴力、胁迫等显性压迫因素的性侵类案件中，对于违背妇女意志的认定往往并不存在较大的困难。具有争议的往往是在妇女因地位不平等或受到精神类压制等处于不敢反抗的状态。在此情况下，性侵类案件中对于违背妇女意志的认定在理论和实践上存在不同标准。“没有拒绝说”认为，只要是女性没有拒绝与行为人发生性关系，就可以认为没有违背妇女的意志。“明确同意说”认为，只有女性明确表示同意与行为人发生性关系，才没有违背妇女意志。

欲厘清这一问题的争论，应当从强奸罪的保护法益——女性的性自主决定权这一角度进行切入。从权利性质与归属的角度来说，性自主决定权对于自然人而言属于一项具有专属支配性的具体人格权。因此，从权利行使的角度来说，行为人在与女性发生性关系时，应当获得权利人对外做出的、明确、具体的肯定性意思表示，否则也将被视为侵犯了女性的性自主决定权。此外，在被害人沉默的强奸案中，尤其是在精神胁迫型强奸犯罪中，被害人往往会因为行为人施加的强烈精神压制而陷入恐惧状态，进而导致其既不敢进行行动上的抵抗，也不敢表达出言语上的拒绝，即其根本无法通过积极的行为举止表达自己对于发生性关系的真实意愿。在这种类型的案件中，被害人的沉默实则是不同意的被动表达，应当承认沉默等于不同意。从没有拒绝说与明确同意说的本质区别来看，后者实际上是对发生性关系的双方施加了更高的行为举止规范和相应的注意义务。此举也有利于对女性性自主决定权的更高程度保护。因此，在“违背妇女意志”的判断标准上，我国刑法理论与实务界逐渐认同以“缺乏同意”来构建强奸罪的构成要件。

同样地，低龄未成年女性面对特殊职责人员时，也极有可能因双方地位的不平等而导致被害人在遭受来自特殊职责人员的性侵害时陷入不敢表达反抗或拒绝的恐惧状态。此时绝不能认为被害人的沉默属于“没有拒绝”。因此，本文采取“明确同意说”作为是否违背妇女意志的判断标准。因此，在与特殊职责人员发生性关系的场合，只要低龄未成年女性没有明确表示同意的，均属于违背其意志的情形。在这一情况下，特殊职责人员的行为同时构成负有照护职责人员性侵罪与强奸罪，根据竞合犯的原理应当按照处罚较重的强奸罪定罪处罚。这也是通过提高低龄未成年女性同意标准的方式，提高特殊职责人员的注意义务，使其在面对与其地位不对等的低龄未成年女性时遵守更高的法规范遵守要求和法益保护要求。

（二）本罪不应成为强奸罪的堵截性罪名

在负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的适用关系上，有学者提出，“只有在穷尽证明手段都无从知晓青少年女性基于自治的意思形成过程是否遭受优势地位者之影响时，才可仅根据行为人具有的特殊职责及发生性关系的事实本身依《刑法》第236条之一予以堵截性的惩处”。这一观点将强奸罪作为性侵类案件中的优先审查罪名，在强奸罪的构成要件缺乏相应证据证明时，再退而审查是否构成负有照护职责人员性侵罪。此种观点实际上是将负有照护职责人员性侵罪视为强奸罪的堵截性罪名。

刑法理论上所谓的堵截性罪名，无非指立法者基于严密刑事法网、堵塞处罚漏洞的考量，针对特定罪名设置的类比或兜底性条款。前者如《刑法》第114条规定的“放火、决水、爆炸……或者以其他危险方法”中的“其他危险方法”，即将以危险方法危害公共安全罪作为放火罪、决水罪、爆炸罪的堵截性罪名；后者如《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。此类堵截性条款有一个共同的特征，即该条款与被堵截性条款在保护的法益上具有同质性。此外，就堵截性条款与原条款的适用顺序而言，司法机关应当优先适用原条款，只有在案件事实无法被原法条所规定或列举的典型事实所涵摄时，才例外地适用堵截性条款。因此，堵截性条款实际上具有法益保护的兜底性与适用顺序的滞后性。

基于堵截性条款的一般特征，本文认为，虽然在立法上负有照护职责人员性侵罪在某种程度上承担了女性在性方面的身心健康发展的保护功能，但是在司法上负有照护职责人员性侵罪并非强奸罪的堵截性罪名，在实践中应当严格防止司法机关将该罪作为强奸罪堵截性罪名的适用倾向。首先，本罪与强奸罪的保护法益并不相同，本罪并不具备构成强奸罪堵截性条款的资格。前文已经论证，本罪的保护法益是低龄未成年女性的身心健康和社会的公序良俗，而强奸罪的保护法益是女性的性自主决定权，二者在性质上具有较大的差异，以《刑法》第235条之一作为强奸罪的堵截性条款，无异于缘木求鱼。其次，本罪与强奸罪并不存在适用顺序上的先后性，本罪并不具备构成强奸罪堵截性条款的实效。堵截性条款在使用顺序上的滞后性和补充性源自二罪名基本构成要件的互斥性。例如，在以危险方法危害公共安全罪与放火罪、决水罪的关系中，“以危险方法”必须是放火、决水以外的其他行为类型，二罪名所涵盖的基本事实具有互斥性。然而，正如前文所述，负有照护职责人员性侵罪与强奸罪并非互斥关系，其文义表达与规范目的均决定了二者为竞合关系。这也就意味着，在许多场合下，二罪名具有同时构成的可能性。因此，部分论者所谓的优先适用强奸罪、待无法证明构成强奸罪时再兜底适用负有照护职责人员性侵罪的观点也就无法成立。

综上所述，负有照护职责人员性侵罪具有其特殊的规范目的与保护法益，本文并不赞同本罪成为强奸罪的堵截性条款。如依照堵截性条款的观点，首先进行强奸罪的判断，在无法证明违背妇女意志时再直接适用负有照护职责人员性侵罪，这一做法不仅不符合刑法理论对于二罪名之间关系的界分，而且其背后体现出的有罪推定、重罪倾向的思维对于司法实践而言也是有害的。正确的做法是，在此类案件发生时，首先根据双方身份地位的事实与发生性关系的事实，认定是否构成负有照护职责人员性侵罪，再根据案件的实际情况审查是否具备低龄未成年女性的明确同意，也即判断是否违背妇女意志，进而决定是否构成与强奸罪的竞合关系，择一重罪处断。因此，本文也明确反对在司法实践中，出于降低调查取证标准的目的消极司法，以适用本罪这一轻罪而代替强奸罪这一重罪的倾向。

四、结  语

刑法的任务是保护法益，法益侵害与刑事政策共同构成了刑事立法正当性的依据，法定刑配置则需要遵循比例原则。负有照护职责人员性侵罪是刑事立法的最新产物，这一罪名的增设对于保护低龄未成年女性、完善我国刑法中性犯罪罪名体系而言具有重要作用。但是，其规范构成与司法适用无疑会在理论与实务界产生诸多的争议问题。面对学说之争，应当首先明确该罪名的保护法益，只有在解决这一基本问题的基础上，才能有助于解释罪名的构成要件与回答诸如罪数关系等问题。刑事法律的研究者和司法实践者更应当关注这一新增立法背后更深层次的价值取向，在刑法家长主义的功能性指引下，通过刑法解释发掘刑法正义价值，以此充分实现刑法规范在社会治理中的重要作用。

来源：《华东政法大学学报》2024年第5期

作者：李翔，华东政法大学刑事法学院、国家安全研究院教授、法学博士