尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

尚权推荐|陈卫东:三重维度下刑事诉讼法修改重点问题研究

作者:尚权律所 时间:2024-09-25

摘要

 

我国刑事司法在侦查机关、人民检察院、人民法院各自的权属界定以及其相互关系上,呈现出独特的历史进路与运行逻辑。因此,刑事诉讼法的修改应当紧密贴合刑事司法的现实样态,厘清三机关之间的权属界定,以回应司法实践中的突出问题。从侦查职能维度来看,应当重点解决立案监督、侦查管辖、强制措施、涉案财物处置等问题;从检察职能维度来看,应当着重关注审查起诉工作的实质化、批捕权与审查起诉权之间的监督制约以及认罪认罚从宽制度的实践适用等问题;从审判职能维度来看,一审证人出庭作证难、二审法庭审理不开庭、上诉不加刑原则、辩审冲突等问题亟须予以回应。此外,为有效解决实践中的执法司法不规范问题,还应当确立违反刑事诉讼法规定的程序性制裁措施。

 

关键词:刑事诉讼法修改;立案登记备案;庭审实质化;程序性制裁

 

 

2023年9月7日,第十四届全国人大常委会发布立法规划,列举了三类立法项目。第一类是条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案,其中就包括《刑事诉讼法》。作为一国法律体系中最为重要的人权保障规范,刑事诉讼法的科学完备直接关乎着公民的人身、自由及财产诸权。一个国家刑事诉讼的法治程度,直接反映了该国人权保障的水平,也是检验该国宪法实施情况的关键指标。党的二十届三中全会《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》指出:“健全公正执法司法体制机制。健全监察机关、公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职,监察权、侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制,确保执法司法各环节全过程在有效制约监督下运行。”此次刑事诉讼法修改,应当充分落实这一指导方针,因应司法实践中在刑事诉讼各个环节出现的问题。

 

现行《刑事诉讼法》自1979年颁布以来,已经走过近半个世纪的风雨征程,于1996年、2012年进行了两次幅度较大的修改;为适应深化监察体制改革、反腐败追逃追赃、深化司法体制改革等重大决策部署的需要,于2018年作第三次幅度相对有限的修改。回首过去,我国刑事诉讼法制建设已经取得了长足进步,“良法善治”的目标正在逐步成为现实。在立法层面,刑事诉讼法律体系渐渐摆脱“无法可依、无法可用”的局面,摒弃了“宜粗不宜细”的立法方针,初步建构起以《刑事诉讼法》为主体,以配套司法解释、司法解释性质文件、办案机关工作规范为补充的规范体系,为公安司法机关办案提供了坚实的法律基础,确保了刑事司法的每一环节都能“有法可依”。在实践层面,刑事诉讼法制平稳运行、规范实施,在维护社会稳定、加强人权保障,促进经济发展等方面发挥着积极作用。依法办案与人权保障的理念逐步深入人心,办案人员依法办案的意识与水平得到了显著提升。

 

然而,在肯定既有成绩的同时,我们也应清醒认识到刑事诉讼法存在的问题与面临的挑战。自2018年修法以来,中国社会正在经历着前所未有的变革。人权保障要求的提升以及数字化时代的到来,为刑事司法治理带来了新的复杂性和不确定性,亟待刑事诉讼立法予以回应。此外,囿于2018年修法的紧迫性、有限性以及应急性,对一些重大课题未能给予充分回应,一些留存已久、关乎全局的老大难问题未能得到根本性解决。为根治上述问题,应当抓住《刑事诉讼法》修改的机遇,全面检讨刑事司法运行中存在的顽瘴痼疾,充分考虑未来刑事诉讼的发展态势,确保刑事诉讼立法的科学与完善,助力中国刑事诉讼法治的现代化飞跃,以刑事诉讼法治的现代化助推中国式现代化。

 

一、我国刑事司法的现实样态

 

与域外刑事法治发展的轨迹相异,中国刑事司法展现了独特的运作逻辑与历史进路。这就决定了刑事诉讼法的修改不能一味照搬域外法的规定,而必须紧密贴合中国国情,深刻洞察本土问题,并在此基础上探索独具特色的解决方案。新中国成立后的很长一段时间内,刑事诉讼法制不健全,真正意义上的现代刑事司法在我国尚属空白。特别是,检察机关撤销、公安机关与审判机关合并等历史因素,严重制约了刑事诉讼实践的积累与发展。面对国家法治建设亟待加强的紧迫局面,为迅速恢复并巩固社会秩序,我国在1979年改革开放后,颁布了新中国第一部《刑事诉讼法》。《刑事诉讼法》的出台标志着现代刑事司法制度基本确立具有重大历史意义。但是,这部法律是在短时间内仓促制定的,有着浓厚的苏联法制色彩,自诞生之日起便伴随着一系列源生性的不足,即使历经数次修改,相关问题仍未得以完全消解,其在刑事司法实践运行中的规范作用难免受到相当程度的限制。在各种历史与现实因素的交织影响下,中国刑事司法的独特性日益显著。这些特点成为后续刑事诉讼法修订时必须重点考虑的关键因素。

 

(一)侦查机关权力的广泛性

 

经验表明,侦查权易被滥用,且一旦滥用将造成难以挽回的严重后果。为了防止侦查权在运作过程中出现偏差和错误,现代法治国家普遍对其施加严格控制。例如,对于逮捕、搜查、扣押、监听等行为,一般认为构成对公民基本权的严重干预,因此,域外法治国家普遍实行令状主义,由居于中立地位的法官对侦查机关的侦查行为进行事先的司法审查,未经法官签发令状,侦查机关原则上不得进行上述侦查活动。

 

与之相较,基于打击犯罪的刑事政策考量,我国《刑事诉讼法》对大部分基本权干预行为均采取内部审批与监督的行政化审查。具体来说,除了将拘传、取保候审、监视居住、拘留以及逮捕这五种对公民人身具有较高强制性的侦查措施,单列为刑事强制措施,并设置一定层级的审查主体以及更为严格的审批标准之外,其他对公民人身权、财产权以及隐私权具有强制性的侦查措施,则列为法定的侦查行为,置于侦查编内,完全交由侦查机关内部审批决定实施。这就导致,除了逮捕这一强制措施由检察院审批或者法院决定适用外,其余在域外实行令状主义的搜查、扣押、监听等基本权干预行为,在我国单属法定侦查行为,均交由侦查机关内部审批,实行自律式监督,最终使得我国侦查机关的权力呈现出不受约束的广泛性。

 

(二)检察机关职权的复合性

 

纵观世界主要法治国家刑事司法制度,检察机关一般是作为国家公诉机关而存在的,以代表国家对犯罪提起公诉作为其首要职责,其种种职权配置也莫不围绕着公诉职能而展开。从检察机关的历史发展来看,自十三世纪法国产生检察官这一职业以来,提起公诉就是检察机关主要甚至是唯一的法律职能。不过,近现代大陆法系国家的刑事司法中,随着检察机关作为“法律守护人”的国家官署身份被越来越强调,检察官的客观公正义务逐渐凸显,在德国、葡萄牙等职权主义国家,检察机关在制度层面负有客观义务,从而不同于法国、意大利等传统职权主义国家中检察官单纯的控诉一方当事人定位。

 

在我国,由于受到苏联法律监督理论的深刻影响,检察机关不仅承担着追诉犯罪的公诉职能,更是作为国家与社会公共利益的守护者肩负着“法律监督”的重任。《宪法》第134条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的检察机关。”《刑事诉讼法》第8条规定:“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”由此,在刑事诉讼中,我国检察机关肩负着公诉与监督的双重复合职能。具体而言,公诉职能主要集中在审查起诉程序和审判程序这两个阶段,而监督职能则从立案程序一直延伸至执行程序,贯穿于刑事诉讼的全过程。质言之,检察机关在刑事诉讼中,既扮演着与辩方职能相对立的公诉机关角色,又担当着具有客观公正义务的法律监督者角色。

 

(三)审判机关职能的局限性

 

造成我国侦查权不受控制的一个重要原因在于,刑事诉讼法将刑事审判职能局限在审判阶段,主要是对实体问题的定罪量刑以及对部分程序性问题的裁定、决定。至于对基本权干预行为的审查和审前被追诉人权利的救济,则并没有纳入刑事审判的职能范围中。这就造成了审判职能的弱化与侦查职能的扩张。该特点从我国以审判为中心的刑事诉讼制度改革便可见一斑,实务界往往将这一改革落脚于促进庭审实质化的技术主义进路,相当于将审判狭隘地理解为法庭审理,而学术界则将审判作广义理解,强调审判职能对侦查、起诉职能的把关作用。

 

在域外,普遍由法院对基本权干预实行司法审查,并在审前程序中对被追诉人及其辩护人提供救济。这是由司法权的性质所决定的。上级侦查机关以及本机关内部的审批和监督,属于侦查机关的内部规制机制,无法摆脱部门保护之窠臼;而检察机关的监督也因检察机关自身的“角色冲突”不能达到控制侦查权的应有效果。对于侦查机关是否可以采取强制侦查等严重影响被追诉人利益的措施以及对违法侦查行为的救济,唯有居于中立地位的法院,才能够有条件、有能力作出最具权威的判断,从而为侦查活动的合法性提供充足的程序保障。

 

(四)公检法三机关“分工负责,互相配合,互相制约”的关系

 

从世界范围来看,侦查机关、检察机关以及审判机关之间的关系,可以进一步细分为审判职能与控诉职能的关系,以及侦查职能与检察职能的关系。就审判职能与控诉职能的关系而言,世界主要法治国家实行“以审判为中心”,如上文所述,域外对审前基本权干预的司法审查便是一例。在实行当事人主义的英美法系国家,刑事司法制度自始按照以审判为中心的诉讼原理进行设计,典型如起诉状一本主义、证据的可采性规则等;而在传统上实行职权主义的大陆法系国家,近代以来也在不断吸收当事人主义诉讼模式的基础上,向以审判为中心的模式靠拢。比如,在《德国刑事诉讼法》中,侦查与起诉分别作为第二编“第一审程序”中的“公诉之准备”以及“公诉”章,便体现了各项诉讼职能之间以审判为中心的理念。再如,日本在二战后通过引入传闻规则、起诉状一本主义,确立裁判员制度,亦基本实现“以公判为中心”的改革目标。

 

就侦检关系而言,法治发达国家主要有侦检独立式与侦检亲密式两种模式。具体来说,产生检察官制度的大陆法系主要实行“警检一体化”,警察的定位是作为检察官进行侦查的助手,而在采侦检独立式的美国,警察和检察官也往往在侦查活动中保持密切联系。无论是何种模式,一个共同之处在于强调检察官在侦查、起诉程序的核心地位,侦查服务于检察职能。因此,尽管两者分属不同机关部门,但在刑事诉讼中,侦查机关和检察机关作为追诉犯罪的一方承担着相同的职能,即控诉职能。

 

不同于域外刑事司法中的三机关关系,我国《刑事诉讼法》第7条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”该条自1979年《刑事诉讼法》颁布就作为我国刑事诉讼的基本原则,并在1982年《宪法》中得到确认。根据这一原则,公安机关、检察机关与人民法院应当依照法律规定的职权范围行使职权,各尽其职,并在此基础上相互支持、通力合作,同时相互制约、相互平衡,及时发现工作中存在的问题或错误,并加以纠正,以保证法律的正确实施,惩罚犯罪,保障人权。这一基本原则,构成了我国刑事司法运作的核心特征,也是刑事诉讼法修改的体制性前提。

 

二、侦查职能维度下刑事诉讼法修改的重点问题

 

从侦查职能维度来看,一方面,如上文所述,我国侦查权具有广泛性和不受制约性;另一方面,我国实行由检察机关负责的一元化侦查监督模式,这不仅在理论上备受质疑,在实践效果方面也存在局限性。两者结合导致在侦查阶段的关键环节侦查机关的权力过大,在立案、侦查管辖、刑事强制措施、涉案财物处置等方面缺乏有效监督制约,严重影响了被追诉人的各项权利。本次刑事诉讼法修改有必要对上述问题加以回应。

 

(一)立案监督问题

 

纵览当下世界各国刑事司法制度,鲜有国家专门将立案作为刑事诉讼的独立阶段。我国立案程序主要移植于苏联,肩负着案件的初筛和分流功能。立案程序控制着刑事诉讼的启动,防止无根据地随意实施侦查行为,避免侦查影响和妨碍公民的正常生活,及时地把一切不负刑事责任的情形从刑事诉讼的范围中剔除出去。

 

我国刑事立案制度历经数十年的发展,有案不立的问题得到极大程度的缓解,但不应立而立案、违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷的问题仍然突出。最高人民检察院公布的数据显示,2019年全国检察机关监督侦查机关撤案15146件,2020年监督撤案23988件,2021年监督撤案29293件,2022年监督撤案45981件,2023年监督撤案42724件,监督撤案的数量明显的呈上升态势。实践中,一些民事、经济纠纷活动经常与犯罪活动交织,容易导致侦查人员因为对案件性质的误判而以刑事手段插手民事纠纷。同时,有的公安机关出于追求地方或者部门经济利益,对民事、经济纠纷按照犯罪予以立案侦查,存在着“逐利司法”的违法乱象。造成这一现象的原因不仅有侦查机关自身的问题,而且也与我国刑事诉讼法规定的不完备有着密切关系。1996年《刑事诉讼法》修改,新增了针对“有案不立,群众告状无门实际情况”的立案监督制度。而针对“不应立而立案,违法立案”的情形,迄今法律尚未加以规制。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》已针对这一问题作出规定,但由于效力位阶较低,在实践中的规范作用有限。需要指出的是,在司法实践中,监督线索材料难以发现,是困扰立案监督工作的重大难题。由于侦查秘密原则以及侦检机关的相互独立导致侦查立案存在黑数,检察机关难以全面掌握立案的情况,群众来访等外部监督渠道提供的线索材料只占小部分,绝大多数对于立案的监督,依然有赖于案件进入审查逮捕、审查起诉阶段再进行把关。

 

考虑到立案程序的重要性以及对公民合法权益的重大影响,有必要在刑事诉讼法修改中加强对侦查机关立案权的监督制约。一方面,应当健全完善立案监督制度,增加“不应当立案而立案”这一监督情形。另一方面,应当考虑建立立案备案审查制度,对于公安机关做出的所有的立案或者不立案决定,都必须报送人民检察院进行备案。立案备案审查制度不同于事前审批制度,是一种事后监督机制,既可以最大程度保证侦查机关的自主性,同时也可以保证检察机关立案监督的线索来源和监督的全面性。

 

(二)侦查管辖问题

 

在刑事诉讼中,管辖权是公安司法机关受理案件的法律基础。启动刑事诉讼,首先要处理的就是案件的管辖问题。我国刑事诉讼法主要规定了两类管辖,即职能管辖与审判管辖。职能管辖主要是解决公安、检察等机关部门侦查分工以及法院受理自诉案件的范围问题,而审判管辖解决的是各级法院、同级法院之间对具体案件的处理权限问题。审视我国刑事诉讼法可以发现,除依职权分配案件受理的职能管辖外,在具体的案件管辖规则设计上,法律主要聚焦于法院的审判管辖,对于侦查管辖鲜有规定。

 

我国《刑事诉讼法》没有规定侦查管辖,有以下两个方面的原因。一是基于审判中心主义的理念,侦查是审判的准备环节,侦查的一切活动均需从属于审判的活动。正因如此,侦查机关、检察机关对于具体案件的管辖必须以审判管辖为标准,与审判管辖相对应。这种“以审判管辖为中心的立法模式”在大陆法系国家中较为常见,如德国、日本等国的刑事诉讼法通常在第一编首先规定法院的审判管辖权,包括事务管辖权和地域管辖权,以此确定案件的审判法院。二是考虑到部分跨区域、重大复杂案件中,公安机关需要在全国或全省范围内调集警力,从而实现统一侦破。这在一定程度上也削弱了侦查管辖的明确性。

 

自刑事诉讼法颁行以来,公安机关、人民检察院、人民法院各自制定了配套的实施细则或解释。其中,公安机关在管辖问题上的规定尤为详尽,为侦查管辖在一定程度上提供了规范依据。然在司法实践中,管辖乱象依然层出不穷。具体来说,第一,公安机关存在“逐利司法”现象。尽管《公安机关办理刑事案件程序规定》针对侦查管辖作出了较为细致的规定,但一些地方的公安机关往往罔顾管辖规定,“先上车后买票”,对于本不应当管辖的案件通过指定管辖插手干预,以期通过案件办理增加本地财政收入,类似选择性管辖的做法,严重违反管辖法定原则。第二,人民检察院、人民法院本应将不符合管辖规定的案件移送给有管辖权的单位,或者退回前一阶段处理,但是在司法实践中,受制于流水作业式的三机关工作惯性,人民检察院、人民法院往往照单签收,被动接受管辖错误的既定事实。第三,任意指定管辖可能造成对案件处置不平衡。比如,在大、中城市发生的职务犯罪和经济犯罪行为,被指定到经济欠发达地区处理。受案地区只能按照本地区同类案件实际掌握的标准作出裁判,以避免打破本地区案件的量刑平衡,故案件结果往往可能比犯罪地法院处罚更重。第四,对于管辖错误,我国刑事诉讼中缺乏有效的救济机制。与民事诉讼不同,刑事诉讼法并未设立管辖权异议的救济程序,一旦案件进入审理阶段,再提管辖权异议殊难产生实质性影响。这无疑是对司法公正与效率的双重挑战。

 

尽管我国《刑事诉讼法》没有规定侦查管辖,但并不意味着侦查机关的管辖可以任意而为,无所拘束。本次刑事诉讼法修改,一方面,应当确立审判管辖对于侦查管辖的统领地位,为此须确立法官法定原则。法官法定原则作为大陆法系国家或者地区刑事诉讼法的基本原则,对内强调审判者对内部事务分配等事项制定分案规则以及法官代理规则,以对抗司法、行政体系恣意性,对外则要求审判管辖应当由法律预先明文规定,对相关条款之解释亦不得超出法条之文义范围,以防止当事人合法权利遭到侵犯以及行政对司法的干预。对于违反审判管辖规定的侦查管辖情形,应当施加以程序无效,案件推倒重来的程序性法律后果。另一方面,有必要在本次刑事诉讼法修改中增设管辖权异议制度,允许在不同诉讼阶段的当事人及其辩护人或者代理人对办案机关违反管辖规定,向有关办案机关提出管辖权异议,请求将案件移送到有管辖权的机关。在审判阶段提出的,受理法院应当在庭前会议中根据控辩双方的意见综合评判,对于管辖权异议成立的,应当分情况退回人民检察院处理或者移送至有管辖权的人民法院;对于管辖权异议不成立的,应当告知被追诉人理由以及可以向上一级机关申请复议的权利。

 

(三)刑事强制措施问题

 

根据无罪推定原则,凡未经人民法院确定有罪,任何人都不得被确定为有罪,其享有的各项权利均不得被限制或剥夺。强制措施针对的是未被法院确定有罪的人,是不得已而采取的措施,同时,强制措施是基本权干预行为,一旦适用错误,势必侵害公民的宪法权利。在国际社会,强制措施的适用状况长期以来俨然成为观察一国刑事司法文明程序的重要窗口。理论上,强制措施又可以细分为对人身的强制、对物的强制以及对隐私的强制。在我国,强制措施主要是对人身的强制,对物和隐私的强制则规定在侦查章,属于法定的侦查行为。近些年来,强制措施改革虽然取得了一些积极成效,但在司法实践中,大量有关强制措施适用的突出问题还未能得到根本解决,亟待在本次刑事诉讼法修改中予以回应。

 

第一,未决羁押率居高不下的问题。根据数据显示,2023年我国诉前羁押率为26.8%,取得了良好成绩。但是最高人民检察院公布的2024年上半年数据,全国检察机关批准逮捕各类犯罪嫌疑人36.7万人,同比上升18.5%,未决羁押率有重新回升的趋势。有学者通过分析近年来我国羁押人口率,认为相比于域外14个主要法治国家或者地区,我国目前的未决羁押治理水平尚有很大进步空间。鉴于此,本次刑事诉讼法修改有必要进一步完善针对人身的刑事强制措施,从宏观层面,应当在强制措施一章中规定羁押例外原则。羁押例外原则普遍为世界主要法治国家或者地区所采纳,亦体现在诸多国际公约当中,如《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定:“等待审判的人被置于羁押状态不应当是一项原则。”从微观层面,应当限制逮捕、拘留和指定居所监视居住这三种具有羁押性质的强制措施之适用,并扩大取保候审这一非羁押措施的适用范围,真正实现以非羁押为原则,以羁押为例外。

 

第二,逮捕措施过度适用的问题。自1979年《刑事诉讼法》颁布实施以来,逮捕措施一直存在被过度适用的情况,为了解决“构罪即捕”的问题,2012年《刑事诉讼法》修改,明确了社会危险性作为逮捕必要性的因素,构建了准诉讼化的逮捕审查程序,一并确立了羁押必要性审查制度。2018年《刑事诉讼法》修改又进一步增加了社会危险性的考量因素。但是,实证研究表明,这些逮捕制度改革对逮捕的适用没有明显影响。笔者认为,后续逮捕制度的改革应当在三方面着重发力:一是在实体层面,重构逮捕三要件之间的适用位阶,将证据要件作为基础要件,将罪责要件作为排除可能判处徒刑以下刑罚的人适用逮捕的否定性要件,并将社会危险性作为逮捕审查的核心要件,同时,废除径行逮捕的规定,对于可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,仍应审查作为逮捕核心要件的社会危险性;二是在程序方面,进一步强化逮捕审查程序的诉讼化,从“听取意见”式准诉讼化审查模式走向独立的逮捕听证审查模式;三是在证据方面,考虑引入并进一步细化犯罪嫌疑人“一贯表现”这一品格证据在羁押必要性审查中的适用路径。

 

第三,拘留的期限过长问题。从拘留的性质来看,其应当是紧急情况下暂时限制犯罪嫌疑人人身自由,以确认其身份、制止犯罪、防止逃跑或者毁灭证据的措施。也就是说,拘留具有紧急性、暂时性等特点。正是由于拘留的上述特点,最早有关拘留的规范性文件1954年《逮捕拘留条例》,将公安机关拘留犯罪嫌疑人的期限确定为“24小时”。这与域外法治国家的基本惯例保持一致,彰显出对于被追诉者的人权保障。然而,这一规定在1979年《刑事诉讼法》及随后的数次修改中未能得延续保留。有关拘留的期限伴随着刑事诉讼法的历次修改而逐渐延长。1996年《刑事诉讼法》规定,公安机关对被拘留的犯罪嫌疑人,认为需要逮捕的,拘留期限为“3日”,特殊情况下,可以延长“1日至4日”,“对于流窜作案、多次作案、结伙作案”的,可以延长至“30日”。由此,刑事拘留的期限由新中国成立初期的“24小时”逐步地演化为“37日”,并沿用至今。刑事拘留的期限在实践中也逐步异化为以“37日”为常态,以“3日”为例外,其性质由特殊情形下的临时性措施演变为常规状态下的羁押工具。刑事拘留的羁押工具化与期限的普遍延长化,严重背离了强制措施的基本功能,损害了被追诉人的合法权益,与国际社会普遍承认与坚守的准则背道而驰。此次刑事诉讼法修改有必要针对拘留的期限作出针对性的修改,废除“三类案件”“可以延长至30日”的规定。

 

第四,指定监视居住的滥用问题。按照立法设计,监视居住是逮捕的替代性措施,存在客观不能逮捕的情形时才可以适用监视居住。但是由于对监视居住的法律规制较弱,反较逮捕对办案机关更为便利,一些地方便对不符合监视居住条件的也进行监视居住,进而再指定居所监视居住。有学者调研发现,指定居所监视居住在实践中存在着侦查机关自由裁量权力过大,执行场所不规范,功能由诉讼保障异化为取证手段等诸多突出问题。在某些地区,侦查机关甚至兴建了“指定监居大厦”作为变相羁押场所。此次刑事诉讼法修改有必要废除指定居所监视居住制度,并进一步强化对监视居住适用的制约和监督机制。由于监视居住是逮捕的替代措施,前提是符合逮捕条件。故其也应当实行由检察官批准或法院决定的模式,而不应由办案机关自主决定。

 

第五,取保候审措施适用范围狭窄的问题。为了凸显非羁押措施适用的原则性地位,有必要结合上述强制措施的立法修正,扩大取保候审的适用范围。有学者主张,本次刑事诉讼法修改,可以将监视居住这一强制措施完全废除。笔者认为,作为逮捕的替代性措施,监视居住在司法实践中依然有其适用需求,完全废除不具有现实可行性,但是,可以考虑将其作为取保候审的一项附加条件,也即,满足逮捕条件,但是由于特殊原因不宜采取逮捕措施的,可以对其采取取保候审,但是活动范围应当限制在其居所、公共医疗场所等。同理,对于传统上被认为属于限制出境的侦查行为,亦得将其作为取保候审的一项附加条件。如此,一方面能够扩大取保候审的适用范围,体现非羁押作为原则,另一方面,也可以压缩侦查机关对人身采取的强制措施、侦查行为的范围。

 

(四)涉案财物处置问题

 

现代社会对公民财产权的保障,已经内含于人权保障的法治目标而成为现代法治的基本内容与价值导向之一。刑事诉讼法作为“应用之宪法”,以保障人权为价值追求,不仅要重视保护犯罪嫌疑人、被告人的人身权利,也应当关注对其财产权利的保障。但是,我国传统的刑事诉讼程序始终“重人身,轻财产”,“重对人之诉,轻对物之诉”,其核心目的是解决被追诉人的定罪量刑问题,而对涉案财物的处置缺乏规制。近年来,随着经济社会的高速发展,刑事涉财产类案件的占比日益攀升,但在司法实践中,仍然存在着财物查证不到位、超范围查扣、财物处置随意、移送保管制度混乱等一系列失范问题。

 

首先,涉案财物的概念以及权属认定缺乏法律明文规定。以涉黑涉恶案件为例,由于此类案件涉及人员较多、涉案财产多元复杂,加之取证困难,使得界定涉案财物性质和权属认定存在很大难度。其次,涉案财物的审查处置程序具有任意性和行政主导色彩。部分地区对依法从严惩治黑恶犯罪的政策进行“曲解”,违反法律规定对涉案财物作任意处置。这就直接导致了办案机关对涉案财物适用强制性措施时把握尤为宽松,普遍实行“一揽子扣押冻结”,对被追诉人的合法财产和违法犯罪所得财产不加区分,一律加以查控。最后,涉案财物处置乱象的背后,暗含着“逐利司法”的风险,其本质上源于涉案财物处置体制尤其是财政体制的不完善。侦查机关超范围查扣、随意处置涉案财物等不规范的做法,不仅严重侵害被追诉人乃至其亲属的合法权益。而且,按照有关规定,因处置涉案财物所获得的款项暂时存入办案机关的账户,待法院判决追缴、没收前述涉案财物后,由办案机关直接上缴地方财政,地方财政对上缴的罚没款按比例返还或以此为依据制定财政预算。在这种体制下,涉案财物的处置为办案机关以及地方财政带来了巨大的实际利益。实践中,对于数额较大的涉财产类刑事案件,甚至出现了多个地区办案机关争相管辖的乱象。

 

为根除上述顽疾,得考虑从两个层面对涉案财产处置制度进行修改。第一,构建独立的涉案财产处置程序。可以在特别程序中单列一章涉案财物处置程序,并建立由法院居中裁判的涉案财物听证审查机制,通过“控辩审”三方构造对之前涉案财物处置中不受限制的侦查权进行约束。第二,完善涉案财产处置的配套机制。关键是要构建将涉案财物归属中央财政,不得进入地方财政的制度。

 

三、检察职能维度下刑事诉讼法修改的重点问题

 

素有“革命之子”美誉的检察官制度,自其创设以来,不但承担追诉犯罪的法定职责,更秉持着防范警察恣意和法官擅断的客观性义务。在我国刑事诉讼架构中,检察机关审查起诉程序处于“承上启下”的中间地位,其基本职能在于审查侦查机关或监察机关移送起诉的案件是否满足起诉条件,并据此作出起诉、不起诉或退回补充侦查的决定。但近些年,特别是随着认罪认罚从宽制度入法后,部分检察机关在对案件审查起诉过程中逐渐产生消极的“形式化”审查倾向,具体表现为过分追求犯罪嫌疑人认罪认罚结果,而较少关注甚至忽视起诉必要性的审查。有实务专家指出,检察机关在多数情况下不用承受启动追诉犯罪和作出终局裁决的压力,加之长期以来受到重配合轻制约等观念影响,在被动履职(如审查逮捕、审查起诉)中容易形成线性思维、惯性思维、惰性思维。这不仅有悖于检察机关应固守的客观性义务,更与新时代刑事检察工作要求不相适应。检察职能视角下《刑事诉讼法》修改应重点围绕检察机关能动高效履职展开,具体措施包括推动审查起诉工作实质化,完善附条件不起诉制度,实现批捕权与审查起诉权有效制约监督,并促进认罪认罚从宽制度系统性完善等。

 

(一)审查起诉工作实质化问题

 

审查起诉作为审前程序分流和案件过滤的重要阶段,其实质化运作对于实现司法公正和提高司法效率具有重要意义。检察机关对于侦查机关移送起诉的案件不能“照单全收”,而是要贯彻落实慎诉的工作要求,着重把握起诉必要性审查,做到“可诉可不诉的不诉”。《刑事诉讼法》第173条第1款规定,检察机关审查起诉案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。但问题在于,司法实践中部分检察机关形式化地审查案件证据材料、听取辩护人等的意见、提审犯罪嫌疑人后草率地径行起诉,导致检察机关审查起诉关口把握不当,使得部分不符合起诉条件的案件流入审判。

 

检察官对案件的审查应当着眼于是否符合诉讼条件,亦即确保从提起公诉到判决确定之前,诉讼条件都应当存在。推动审查起诉工作实质化首先应充实其诉讼条件审查职能。同时,检察权所具有特定的司法属性,暗含了亲历办案的内在要求。基于此,检察官审查案件不能仅将目光停留于案卷证据信息所反映的特定事实情况,或是单纯的听取案件汇报或阅读审查报告,而是要切实担负起审查起诉职责,增强亲历性审查,注重接触第一手证据材料,及时与犯罪嫌疑人、辩护人等直接进行言词性意见交换,进而严格把好审查关,努力将错案、不应提起公诉的案件隔离在刑事诉讼程序之外,防止诉讼案件“带病”进入审判程序。

 

(二)批捕权与审查起诉权之间的制约监督问题

 

在以审判为中心的刑事诉讼制度改革背景下,2018年最高人民检察院推行“捕诉合一”办案模式改革,将检察机关原本分离的批准逮捕和审查起诉职能合并,由同一办案部门的同一承办检察官负责同一刑事案件的审查逮捕、审查起诉、诉讼监督以及补充侦查等办案工作。捕诉一体化改革着眼于检察机关内设机构、检察职能的归并,既是检察机关内设机构改革的前提,也是对刑事检察职能的重新配置。笔者在此无意评价检察机关捕诉一体化改革成效如何,或探讨“捕诉合一”“捕诉分离”模式孰优孰劣,而是思考在捕诉一体化改革后,如何在检察机关内设机构内部实现对批准逮捕权和审查起诉权之间的有效制约和监督,和如何在检察机关办案部门内部对审查逮捕与审查起诉两种职能进行适当切割。比如,有观点在反思“法律监督一元论”以及“司法办案和检察监督二元论”的基础上认为,有必要在检察权内部确立检察审查统一性原则,将检察审查贯通审查逮捕、审查起诉、诉讼监督等各环节、各方面,从而将这些蕴含“司法办案”以及“检察监督”内容的检察职权统摄于检察审查原则。

 

笔者认为,当前刑事诉讼法修改,可以考虑通过检察机关内部结构调整和运作方式适配,整合并优化检察机关内设机构,强化检察官的履职责任和审查职能。在“捕诉合一”办案模式下,得通过划分事权的办法改善内部监督效力削减的后果,即在同一个办案部门或同一个办案小组内部构建批捕权和审查起诉权互相监督制约的机制。

 

(三)认罪认罚从宽制度的实践适用问题

 

自2018年认罪认罚从宽制度被写入《刑事诉讼法》至今已近六年,从宏观层面来看,这一制度的设立旨在推动刑事司法领域自上而下的体系化变革,有利于建立和缓宽容、繁简分流的刑事司法制度,既有对刑事实体法的冲击和影响,也提出了对刑事诉讼程序多元化的更高要求。根据《2023年最高人民检察院工作报告》,截至2023年底,已有超过90%的犯罪嫌疑人在检察环节认罪认罚。在认罪认罚从宽制度适用率高企背景下,仍需正视该制度应用暴露出的诸多问题,涵盖微观具体层面、制度宏观架构及整体结构层面等。

 

第一,在量刑建议的效力方面,取消《刑事诉讼法》第201条规定的人民法院“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”的规定。量刑建议本质上属于求刑权这一程序性权力,作为一种取效行为而非予效行为,是否采纳应当由法院依职权审查决定。为了保障控辩合意程序不突破“司法底线”,认罪认罚从宽制度在终局效力上奉行法官保留原则。

 

第二,在量刑建议的提出形式方面,应当以幅度刑为原则,以确定刑为例外。基于“以审判为中心”、检法“分工负责”等基本原则,审判机关及其职权应当得到尊重,在通常情况下,量刑建议还是宜以幅度刑的形式提出。只有在办理简单、轻微案件的场合,可能的宣告刑在3年有期徒刑以下的,出于公正与效率的价值权衡,检察机关才宜提出确定刑量刑建议,除建议判处死刑、无期徒刑的情况外,其他案件皆需以幅度刑量刑建议为原则。

 

第三,取消认罪认罚具结书制度,原则上由法院在审判阶段判断是否达成认罪认罚。应当改变当前检察机关主揽量刑建议的做法,允许控辩双方对于量刑建议进行充分有效协商,双方达成一致的,可以共同以量刑建议书形式向人民法院提出,未达成一致的,也应当赋予辩护律师向法院提出量刑建议的权利,是否采纳以及具体的刑罚由法院居中依法裁判。虽然在协商性司法发源地的美国,检察官在辩诉交易中发挥着主导作用,但是越来越多引入控辩协商程序的国家,更加强调法院在达成认罪协议中的主导地位。

 

第四,在认罪认罚的从宽幅度方面,应当扩大到减轻乃至免除处罚,同时允许与刑事实体法规定的从宽情节进行重复评价。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》设定的量刑从宽幅度较为狭窄,规定“认罪认罚与自首、坦白不作重复评价”。犯罪嫌疑人、被告人既有自首情节或坦白情节,又作了认罪认罚的,原则上只对其量刑减让一次,也就是说和其他刑事案件被追诉人只有自首情节或进行了认罪认罚处于同一量刑减让的待遇,这显然违背了最基本的量刑公正原则,大大减损了认罪认罚作为一项独立的量刑减让情节的作用。若量刑协商的空间不大,势必会导致控辩双方协商动力不足,严重影响了量刑协商的激励作用。笔者认为,在量刑评价上,认罪认罚从宽应当作为一项独立的量刑情节,区别于自首、坦白、立功等情节。此外,在量刑减免范围上,认罪认罚从宽的量刑减免范围应当进一步拓展。未来,得考虑规定犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的,可以减轻甚至免除处罚。

 

第五,完善值班律师制度。现行《刑事诉讼法》第36条将值班律师定位为提供法律帮助的诉讼地位,其提供的法律服务和委托辩护、法律援助辩护存在着显著差别。应当明确,在认罪认罚案件中,值班律师只能提供应急性的、基础性的法律服务,而不能替代委托辩护、法律援助辩护。换言之,认罪认罚只能在刑事辩护律师或者法律援助律师在场的情况下才能达成。

 

四、法院审判职能维度下刑事诉讼法修改的重点问题

 

人民法院作为裁决者在刑事诉讼中具有核心地位。刑事诉讼活动应以审判为中心,而庭审更应成为法院听取控辩双方意见、审理案件证据、认定案件事实等的主要场域。尽管以审判为中心诉讼制度改革及庭审实质化改革取得了一些新进展,但就整体而言,法庭审理流于形式的问题并没有从根本上得到解决,刑事审判的基本面目更是未能发生明显的改观。就目前刑事诉讼庭审实践情况来看,制约庭审实质化的具体表现仍在于证人、鉴定人出庭率低,二审法院不开庭,辩审冲突等问题上。庭审必须贯彻直接、言词、集中原则,形成“法官—庭审证据—案件事实”的基本认知结构,排斥庭审以外的任何可能对判决产生实质性影响的正式、非正式信息交流。就本轮修法而言,有如下重点予以考量:一是继续推进庭审实质化,在审判阶段应注重改革证人出庭制度,确立证人出庭作证原则;二是改变审判机关“重追诉、轻保障”的办案理念,一方面解决较为严重的二审法院不开庭问题,并从维护被告人利益角度出发,完善上诉不加刑原则,另一方面缓解乃至消弭辩审冲突乱象。

 

(一)一审证人出庭作证难的问题

 

证人、鉴定人出庭率低是一个由来已久的老问题。2012年《刑事诉讼法》修改为解决证人出庭问题就做了针对性的立法修缮,意图鼓励那些有出庭必要的证人出庭作证,改变证人应当出庭而不出庭的状况。但2012年《刑事诉讼法》第187条第1款(2018年《刑事诉讼法》第192条第1款)的“必要性条款”语义模糊和边界不清使得证人出庭制度发生异化,反而事实上形成了以裁判权为主导,依职权启动的证人出庭机制。在实践中,当被告人及其辩护人申请证人出庭时,法官往往通过庭前阅卷,认为书面证言的证明力可以通过其他证据相互印证的,即认定证人没有必要出庭,从而拒绝被告人及其辩护人的申请。由于证人出庭决定权归属于法官,导致绝大多数案件的证人都不出庭,证人出庭实际效果不彰。有研究统计显示,在被告人不认罪的、适用普通程序的第一审案件内,全国范围内每10000件存在证人证言的案件,仅有26件案件有证人实际出庭。在证人不出庭的情况下,证人证言以书面形式呈现在法庭之上,法庭审理沦为对笔录的形式化审查。而基于证人证言的举证、质证与认证无法落到实处,若仍将其取为定案根据,审判难免流于形式。

 

本次刑事诉讼法修改应当对证人出庭难导致的法庭审理虚化问题进行回应。第一,重构证人应当出庭的条件。笔者曾从法解释学角度撰文,认为对现行《刑事诉讼法》第192条的理解,须从“关键证人”出庭作证逻辑转变为“必要证人”出庭作证逻辑,只要被提出异议的证人证言,符合证据关联性、作证必要性条件就属于有必要出庭。本次刑事诉讼法修改,可以进一步确立证人出庭作证原则,而不再将证人证言是否影响定罪量刑、法院是否认为证人有必要出庭作证作为证人出庭条件。第二,考虑到在任何情况下都要求证人一律出庭不具有现实可行性,得在刑事诉讼法修改时,通过列举的方式限制出庭例外情形,比如,对于简化了法庭调查程序的简易程序、速裁程序,可以在其中设定证人应当出庭的例外。第三,对不出庭作证的情形施加程序性法律后果。最直接有效的做法便是确立直接言词原则,否定证人未出庭作证时书面证言、鉴定意见的证据能力,从而限制侦查笔录在法庭发挥的作用。

 

(二)二审法庭审理不开庭的问题

 

2012年《刑事诉讼法》修改将我国第二审程序从过去的以开庭审理为原则,事实清楚的可以不开庭审理作为例外的规定,修改为四种应当开庭审理的法定情形,即“(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑的上诉案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)其他应当开庭审理的案件。”换言之,如果不具有以上情形,法院可以自行决定是否开庭审理。尤其对于第一种法定情形,是否影响定罪量刑由法院进行判断,这不当限缩了二审开庭审理的范围。据学者统计,2012年以前我国刑事二审开庭率为10%至20%,2013年刑事二审开庭率曾超过40%,2014年至2016年刑事二审开庭率维持在30%至40%,2017年以后则降至20%以下。为了改变二审开庭率每况愈下的局面,2023年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于开展促进提高刑事案件二审开庭率专项工作的通知》,决定开展为期一年的促进提高刑事案件二审开庭率专项工作,要求各地采取有效举措,消减影响二审开庭的不利因素,确保二审开庭率稳步提升。在政策支持下,二审开庭情况取得一定成效,2023年全国法院刑事案件二审开庭率为33.76%,较2022年同期提高16.48个百分点。但问题在于,政策指导或许能够短时间内提升二审开庭率,但并不能从根本上解决二审法院不开庭的难题。

 

有学者指出,可以考虑对就事实、证据提出异议的上诉案件一律开庭,以更为彻底、更为有效地解决二审开庭率低的问题。笔者对此有两点主张。第一,应当考虑二审一律实行开庭审理,而不再设置任何附加条件。一方面,前述专项活动开展以来,二审开庭率明显上升,部分说明当前并无阻碍二审实现全面开庭的现实困难;另一方面,也应当意识到,在司法实践中二审依然是以不开庭为原则,这意味着大量案件以书面审理为主,不仅违背了公开审判这一项刑事诉讼法的基本原则,而且不利于保障当事人在第二审程序中充分行使陈述、质证、辩论等诉讼权利。鉴于此,本次刑事诉讼法修改,应当确立二审全面开庭作为原则。第二,根据上诉理由的不同,区分不同的二审开庭审理方式,实现二审程序设置的科学化与精细化。具体来说,上诉理由是对事实问题存在异议的,不仅要开庭,而且开庭还要贯彻严格证明、直接审理的原则;上诉理由仅仅涉及对法律问题提出异议的,开庭只需要采取对于争议焦点的言词辩论即可。

 

(三)上诉不加刑原则有待完善的问题

 

2019年余某某交通肇事案引发了学界对于上诉不加刑原则的讨论。本案涉及程序法的争议是,在检察机关提出客观上有利于被告人的抗诉理由“轻罪重判”时,二审作出加重原判刑罚的判决是否违反上诉不加刑原则。一种观点认为,基于抗诉的法律监督性质,我国刑事诉讼法未规定检察机关为被告人利益提起抗诉,即使抗诉客观上有利于被告人,目的也是保证法律的正确实施,不受上诉不加刑规定的限制。也有观点认为,在为被告人利益抗诉案件中,检察官的抗诉理由有利于被追诉人,此时加重处罚显然不符合“不利于被告人的预期外裁判禁止理论”,上诉审裁判应受上诉不加刑原则的约束。从立法完善角度分析,学者提出,中国的检察机关是“维护国家利益和社会公共利益”的司法机关,而非仅代表政府的一般控诉机关,因此应有权提出“仅为被告人利益之抗诉”。

 

笔者认为,应当允许检察机关提出有利于被告人的抗诉并参照适用上诉不加刑原则,但这关涉刑罚权的边界问题,属于创设司法制度的内容,应当由刑事诉讼立法加以明确规定,而非法律解释可以解决的问题。首先,从域外主要法治国家的立法例来看,检察机关在制度层面负有客观公正义务的德国、葡萄牙,均在立法以及司法实践中承认检察机关得为被告人利益提起抗诉,并且适用禁止不利益变更原则,而在检察官作为纯粹控诉一方当事人的法国与意大利,则禁止检察机关仅为被告人利益提出上诉。其次,从我国检察机关职能定位来看,《宪法》规定检察机关是国家的法律监督机关。2021年中共中央印发的《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》,首次以中共中央文件的形式明确了我国检察机关“保护国家利益和社会公共利益”的重要职能。基于这一定位,检察机关当然可以为被告人利益提出抗诉。最后,检察机关基于“轻罪重判”提出客观上有利于被告人的抗诉,而被告人并没提出上诉时,法院也不得加重原判刑罚。一方面,允许法院加重刑罚,意味着并不鼓励检察机关基于“轻罪重判”的理由提出抗诉,不利于检察机关履行保护社会公共利益的职能;另一方面,若检察机关代为被告人利益提出抗诉,被告人很可能基于对检察机关的信任而不再提出上诉,若此时二审法院不参照适用上诉不加刑原则,将侵犯被告人的合理期待。

 

(四)辩审冲突的问题

 

按照现代刑事诉讼一般原理,法官在庭审中应当遵循中立原则,与控辩双方保持同等距离。近年来,在我国刑事审判工作,特别是职务犯罪和涉黑涉恶犯罪案件中,辩审冲突问题愈发凸显,辩护律师在法庭上与法官发生冲突的情形常见于报端,一定程度上反映出辩审关系已然“变质”。从微观层面来看,实践中辩审冲突导致法官无正当理由将辩护律师驱逐出法庭,相当于剥夺了被告人的辩护权。从宏观层面来看,辩审冲突的最大危害在于影响司法公信力和司法权威,难免对整体法治环境和刑事诉讼制度变革产生影响。

 

解决上述难题,不仅需要促使法官、辩护律师在观念上进行转变,更需要从完善相关规范、建立相应制度入手。第一,要加强对辩护权的保障。对辩护律师正当行使辩护权,提出管辖权异议、回避以及非法证据排除申请的,不能违法剥夺其辩护权,否则构成二审撤销原判、发回重审的严重程序违法情形。对于司法实践中备受争议的“占坑式”辩护,本质上是法援辩护与委托辩护优先顺序的冲突,同时也是律师忠诚义务与公益义务产生冲突的结果,应当在刑事诉讼法中明确委托辩护的优先序位。第二,要强调辩护权的规范行使。辩审冲突的发生有时是源于辩护律师不正当行使其辩护权,比如实践中被诟病的“表演式”辩护。这种行为同时也损害了被追诉人的利益,因此,应当设置无效辩护条款,明确列举严重侵犯被追诉人合法权益的无效辩护行为,从反面规范辩护权的行使。第三,要完善诉讼程序外的监督约束机制。除了上述诉讼程序内部的救济措施,对于法官不当限制、剥夺辩护律师辩护权的行为,应当由人民法院内部的法官惩戒委员会进行审查与处置;对于辩护律师不当行使辩护权的行为,应当由律师行业协会制定律师职业伦理规范,设置有效辩护的行业最低标准以规范辩护权的行使,若违反律师职业伦理规范,应当进行内部纪律惩戒,情节严重的应当吊销其执业资格证书。

 

五、余 论

 

党的十八大以来,党中央提出一系列涉及司法体制机制改革的举措,规范了司法权力运行,优化了司法职权配置,强化了司法职权监督与制约,特别是司法责任制改革赋予了办案人员更大的自主性、独立性,把案件质量与责任追究直接挂钩。党的二十届三中全会指出“协同推进立法、执法、司法、守法各环节改革”,弘扬社会主义法治精神,维护社会公平正义,全面推进国家各方面工作法治化。但需要注意的是,当前我国刑事司法领域还存在很多问题尚未得到有效解决,这些问题背后的缘由和成因极为复杂。首当其冲的便是刑事诉讼立法规定的不完善。《刑事诉讼法》作为“限权法”应当以完善的规范制度严格限制公权力的行使,否则当事人、辩护人甚至案外人的合法权益难以得到有效保障。前文阐述的种种问题,均需通过本次修改刑事诉讼法加以解决。

 

刑事诉讼除了打击犯罪外还须强调人权保障。为了更好地保障人权,规范执法司法行为,刑事诉讼法为侦查、起诉、审判等活动设置一系列程序性规范。徒法不足以自行,完备的立法也需要执法司法人员来执行。因此,此次刑事诉讼法修改必须关注执法司法人员的理念塑造和行为规制。司法实践中,部分执法司法人员的思想片面,存在打击犯罪、惩治犯罪、重视追诉的重刑思想。优良的司法制度没有先进科学理念指导,制度执行就会产生明显偏差。程序是看得见的正义,程序正义是被老百姓最能够感同身受的一种司法公正。部分执法司法人员的理念认识不到位、程序意识淡薄导致执法司法行为不规范,乱象丛生,解决该问题的一条路径就是加强对违法执法司法行为的治理。当前,我国《刑事诉讼法》对程序违法的惩治处于失位状态,刑事诉讼法修改应当设置刑事程序性法律后果,即违反刑事诉讼程序的行为、程序意义上的阻断以及相应的程序性处置,赋予当事人对程序违法的办案人员提出追究的诉讼机制,以此实现对公、检、法办案人员开展刑事诉讼活动的规范效果。

 

具体而言,在比较法上,传统欧陆职权主义国家主要以诉讼行为无效理论实现审判权对侦查权的刚性约束。比如法国自1808年就确立了程序无效制度,由预审法官和审判法官对于侦查人员违反法定程序的行为宣告无效,无效的后果包括:其一,在无效程序中制作的文书视为未曾制作;其二,法官不得以无效程序中取得的证据材料作为心证的基础;其三,禁止从被宣告无效的程序文件中提炼信息用于庭审之上。笔者认为,我国可以在借鉴诉讼行为无效理论的基础上,系统性地确立程序性制裁制度。对于公安机关“逐利司法”的乱象,可以通过设置侦查管辖以及管辖权异议制度,经由法院宣告违反侦查管辖规定的案件构成程序性违法,已经进行的诉讼程序应当重新来过;对于公安机关以刑讯逼供等非法方法获取的言词证据,和以严重违反法定程序的方法获取的实物证据,既可以通过检察院在审查批捕和审查起诉环节加以识别和排除,也可以通过法院在证据收集合法性调查程序中加以排除,从而实现制裁效果。类似的,对于一审法院无正当理由将辩护律师逐出法庭的行为,经由二审法院认定违法剥夺被告人辩护权,从而宣告一审程序无效,并撤销一审判决、发回重审。

 

 

来源:《中国刑事法杂志》2024年第4期

作者:陈卫东,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授