尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：法典化；刑法观；刑事立法理念；立法模式

刑事立法的活性化正在持续[①]。近年来，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）、《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）以及《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）对新罪尤其是轻罪的大量增设，引起了部分学者的警惕和反思。刑法学界逐渐形成了反对增设新罪和轻罪的消极刑法立法观（以下简称消极刑法观）、支持增设新罪和轻罪的积极刑法立法观（以下简称积极刑法观）以及折中刑法观之间的立场对垒。随着刑法分则中罪名的日益增加和《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的颁布，有学者进一步提出，刑法学界可以向民法学界学习，再次造就刑法典，进而形成了法典化与再法典化之争。凡此种种，足以表明法典化时代的到来，问题在于，目前我国“宜粗不宜细”的刑法分则研究水平能否造就一部理想的刑法典，统一刑法典模式能支撑多久？基于当前我国刑法分则的研究现状，本文将讨论、解决三方面问题：一是我国当前应坚持怎样的刑法立法理念；二是我国应采取怎样的刑法立法模式；三是我们应坚持怎样的刑事立法发展方向。

一、积极刑法观与消极刑法观

理念是基础，是前提，目前刑法学界存在积极刑法观和消极刑法观的刑事立法理念之争。积极刑法观主张，为了与日益变化的社会现实相契合，应不断扩大犯罪圈，因而对《刑法修正案》大量增设新罪尤其是轻罪的做法基本持肯定态度。消极刑法观的基本观点是，刑法不是社会治理的主要手段，不能再扩大犯罪圈。例如，有学者指出，原本不应由刑法调整的行为（如拒不支付劳动报酬、骗取贷款等），现在也被纳入刑法圈，完全僭越了刑法与其他社会规范的界限，是“过度刑法化”的病态现象[②]。又如，有学者认为，捕诉案件数量的上升表明了犯罪扩大化趋势[③]。也就是说，我国刑法目前存在的过度犯罪化主要表现为一般违法行为被升格为犯罪，并增设了毫无必要的犯罪[④]。再如，有学者主张，扩大犯罪圈的做法并不符合中国作为“大国法治”的要求与特点，今后的刑事立法应拒绝进一步犯罪化，适当实行非犯罪化[⑤]。可见，消极刑法观的共同看法是，刑法圈不应被扩大化，相反，应缩小刑事处罚范围，因而反对当下积极增设新罪尤其是轻罪的刑法立法现状。积极刑法观与消极刑法观的实质差别是，积极刑法观是以预防正义为基础，强调防患于未然；消极刑法观基于事后报应，围绕实害犯展开，其价值诉求是实现报应正义[⑥]。应该说，上述消极刑法观对积极刑法观的批评并不能成立。

首先，象征性立法并不是消极刑法观的根据，也不是否认积极刑法观的理由。也就是说，没有必要也不可能将积极刑法观与象征性立法形容为黑白两极[⑦]。消极刑法观的学者总是以新增的罪名属于象征性立法为由否定积极刑法观，可是，刑法规范的目的正是新罪所侵害的法益，不能因为增设新罪而空泛地指责积极刑法观，更不能冠之“象征性立法”称号。例如，近年来虽然危险驾驶罪案件数量飙升，但无法否认的是，该罪被增设以来，交通事故率、交通事故致死伤人数显著降低。世界上几乎所有国家都将醉酒驾驶规定为犯罪。至于每年数十万人被打上“危险驾驶罪罪犯”的烙印，问题不在于该罪的设立与成立标准本身，而是其他多种原因导致的。例如，较为“粗糙”的立法技术使得该罪没有设定“单处罚金”这一附加刑，因此在适用危险驾驶罪时，主刑便成为首选刑种。又如，司法机关的起诉率过高或者缓刑宣告率过低也是诱发上述情况的因素。因此，取消危险驾驶罪或者缩小危险驾驶罪的成立范围只能掩饰而不能从根本上解决目前所存在的现实问题。也就是说，只能采取其他有针对性的措施加以解决[⑧]。有学者指出，本来高空抛物行为可以根据刑法条文和相关司法解释认定为危害公共安全犯罪的具体危险犯和实害犯，而《刑法修正案（十一）》却将此类行为视为具有纯粹抽象危险的犯罪行为，进而将其归置于侵犯秩序法益犯罪的章节中，这是积极预防思维贯彻至刑事立法的表现，显然扩大了刑事处罚范围[⑨]。应该说，之所以不将高空抛物行为作为以危险方法危害公共安全罪处理和规定在危害公共安全罪一章，是因为高空抛物行为虽然具有对象的不确定性，但并不具有危险的不特定扩大性，进而与放火、爆炸等具体危险犯不相当[⑩]。至于将高空抛物罪置于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中，是因为我国刑法典采用大章制的结果，若采用小章制，将高空抛物罪专门作为一章，就不存在这个问题。

其次，在当今社会根本没有必要像传统社会那样强调刑法的稳定性，不能以维护刑法的稳定性为代价而牺牲刑法的适应性和法益保护机能，频繁修改刑法、增设新罪并不会侵害国民的预测可能性。马克思曾指出，“但社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”[11]在当今时代，刑事立法已经成为国家所提供公共服务的重要内容[12]。

再次，与其他国家相比，我国的犯罪圈本来就很窄，可谓世界上非犯罪化国家的典范；在社会生活日益复杂化、科学化、高度技术化的当今社会，我国不可能像国外和过去那样强调刑法的谦抑性；日常生活的浪潮已将新的犯罪现象冲刷到了立法者的脚前，立法者不可能保持沉默，更不可能视而不见；与其主张刑事立法的谦抑性，不如强调刑事司法的谦抑性，不能以强调刑法的谦抑性为由，采取消极的刑法观[13]。

最后，增设新罪并非意味着重刑化，相反，近年来刑法修正案增设大量的轻罪，如危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、妨害药品管理罪、危险作业罪、催收非法债务罪等，就是为了避免重罪的错误适用；主张积极刑法观的学者并非赞同重刑化，相反地，是主张刑罚的轻缓化[14][15]。有学者倡导一种折中的刑法观，即积极谨慎刑法发展观：刑法的发展要始终关照机能的相互平衡，刑法的发展要始终坚守罪刑法定原则，刑法的发展要始终警惕过度化[16]。其实，折中刑法观就是消极的刑法观的另外一种表述。这是因为，在“积极”后面强调“谨慎”，并提出了一些支撑“谨慎”的论据，这等于是消解了“积极”的主张，与消极的刑法观完全相同[17]。所以，与其另外创设一种看似面面俱到的新观点，还不如直接承认消极刑法观。

笔者赞成积极刑法观。经济社会的变化与发展，新型犯罪日益增多，倘若还是寄希望于以往的罪名，则易导致刑事处罚出现漏洞，进而引发或增加社会矛盾，不利于社会治理。因此，不能一味地反对增设新罪，也不能认为增设新罪就是扩大所谓的犯罪圈进而违反刑法谦抑性，更不能认为只有消极刑法观或折中刑法观才能保证刑法的谦抑性。例如，催收非法债务罪的设立虽引起了刑法学界的争论，但不能否定的是，该罪对现实社会出现的不法催收行为具有一定的遏制效果。此外，该罪处于妨害社会管理秩序罪章节中，足以表明该罪的暴力、胁迫等手段完全不同于强奸、抢劫等罪的暴力、胁迫手段，这也间接表明立法增设该罪的本意是为了避免重罪的错误适用，而非盲目扩大犯罪圈[18]。总之，只要积极刑法观根据法益保护原理和比例原则，适时增设新罪，既能织密刑法保护法网，满足人民群众法益保护的合理需求，又能保证刑法的谦抑性。

二、统一刑法典与多元立法模式

随着《民法典》的成功颁布，在积极刑法观刑事立法理念的大基调下，部分学者掀起了刑法的法典化、解法典化与再法典化的讨论[19][20]。可是，“认为《民法典》已经颁布并得到有效适用，刑法学界也应为再造一部刑法典而努力”的主张犯了常识性的错误。换言之，根据法典的完整性（体系性与完备性）特征，我国无论是1979年《刑法》，还是1997年全面修订的现行《刑法》，本来就是实质意义上的刑法典[21][22]，这同民法完全不一样。因此，问题的根本在于，是在现行《刑法》基础上继续采用小修或者全面修订的统一刑法典模式，还是承认在刑法典之外可以有单行刑法、附属刑法渊源的多元立法模式。

理论上还有所谓解法典化概念，其在形式上的重要表现是在民法典之外存在诸多特别法，导致民法典不再是唯一的法源，使民事立法的法源呈现分散性的特点。1997年《刑法》颁布后，只通过了1个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，之后通过的12个《刑法修正案》均直接修改现行刑法，并没有增加“配有构成要件与法定刑”的附属刑法。因此，有学者主张对刑法实行解法典化，也就是说，通过颁布附属刑法或者单行刑法以实现刑法立法的分散性。应该说，这种解法典化其实就是主张刑事立法的分散性和多元立法模式[23]。所以说，目前所谓的刑法法典化之争，基本就是统一刑法典模式与多元立法模式之争。

周光权一方面认为，多元立法模式是最佳立法模式，存在诸多优点，表现为：可以为臃肿庞杂的刑法分则“瘦身”；能够处理好刑法与部门法的关系，使刑法更好地与部门法衔接；防止“刑罚攀比”现象，避免轻罪刑罚过重；有助于界分行政违法和刑事不法，进而实现一般预防。另一方面又认为，基于立法技术有限性、一般预防必要性及司法实务便利性等现实考虑，多元化立法模式存在一定缺陷，因此，没有必要非得采取多元化立法模式；倘若采用多元化立法模式，会使得社会上诸多非重要、没有意义的新型法益成为特别刑法所要保护的法益，进而架空了刑法典；倘若采用多元化立法模式，可能会出现特别刑法的内容与刑法典的内容相重叠或相矛盾的现象，进而产生大量的法条竞合，这无疑给司法人员的工作带来巨大不便；中国地广人多，各地具有差异性，倘若采用多元化立法模式，不利于国民统一、规范学习刑法，刑法本身具有的规范国民行为的作用也荡然无存，更会造成司法适用混乱。所以，既想为刑法典“瘦身”，又要尽可能保持刑法的统一性和协调性，在刑法典之外有必要制定一部统一的轻犯罪法典，而不是前述所讲的刑法典、单行刑法与附属刑法相混合的多元化立法思维，这或许是未来中国刑事立法所选择的最佳模式[24][25]。刘艳红则认为，在刑法典之外设立行政刑法，消弭了法典的统一性，不符合“大国法治”的中国国情；在法系融合背景下，我国刑法的再法典化应当立足我国的传统与现实，坚守一元刑法典模式，防止刑法被再法典化为“中国版的外国刑法典”；小国法治重精细，大国法治重统一[26]。梁根林认为，纵览当今国家，我国采用《刑法修正案》对刑法典进行修正、立法是世界少有，而且从目前情况来看，此种模式已无法修复1997年《刑法》所存在的弊端，因此可以认为，其已经进入了生命周期的后期且很难继续采用，未来应构建刑法与行政刑法的双轨立法模式[27]。

张明楷早在1997年全面修订《刑法》时就指出，当今世界各国尚没有一个国家的刑法典可以涵盖所有的犯罪，因此由刑法典、单行刑法和附属刑法组成的刑法早已被其他各国所承认；从内容上来看，这三种罪刑规范各有不同，刑法典规定的罪刑内容主要是针对传统性且能够简单表述的犯罪，单行刑法规定的罪刑内容主要是针对种类繁多且难以单一概括的犯罪，附属刑法规定的罪刑内容主要是针对与部门法中轻微的行政、经济类犯罪，因为这些社会中出现的轻微性的行政、经济类犯罪复杂多变且较为新型，如果不将其规定于部门法中，容易造成要么不利于及时规制、惩治这些犯罪，要么有损刑法典与单行刑法的稳定性两种后果[28]。张明楷还指出，我们不能采取理想主义的法典观，不应继续采取统一刑法典立法模式；统一刑法典实际上肢解了诸多刑法规范，导致刑行衔接相当困难，极不利于刑法规范的适用；从目前的情况来看，我国不宜也没有必要对刑法典进行全面修订，取而代之的是采取多元化立法模式，也就是说，除了现有的刑法典，应在其他部门法中规定行政犯的成立要件和所适用的刑罚，从而为将来修订刑法典创造条件；就罪名体系而言，目前的大章制导致章下的罪名过多，罪名过多就导致难以确定同类法益的内容，换言之，只有采用小章制，才能体系合理地编排罪名[29][30]。

笔者赞成采取包括刑法典、单行刑法、附属刑法在内的多元立法模式。采用什么立法模式与大国法治与小国法治毫无关系。世界上主要国家几乎都采用多元立法模式，这些国家中也有大国。国土面积大，人口众多，虽可谓地理上的大国，但绝非法治意义上的大国。现代社会日新月异，只要其他部门法（如著作权法、商标法、反不正当竞争法、证券法、税法、公司法、金融法、环境法等）一修改，刑法就得修改。因此，继续维持原有的统一刑法典模式，难免导致刑法条文日益膨胀、刑法规定变动不居，进而与社会现实相背离[31]。只有将相对比较稳定的杀人、放火、强奸、非法拘禁、绑架、盗窃、诈骗、业务侵占、受贿罪、非法侵入住宅罪等传统犯罪规定在刑法典中，将公司犯罪、金融犯罪、税收犯罪、知识产权犯罪、环境犯罪等法定犯规定在经济法、行政法等部门法中，由相关从业人员去熟悉掌握，相关部门法领域的学者去研究，才能使刑法保持稳定。相应地，废弃大章制，在刑法典中采用小章制，就可以将诬告陷害罪、妨害司法罪、贿赂犯罪、高空抛物罪等单独成章，克服现在大章制下同类客体不能指导具体个罪构成要件解释的缺陷。

三、刑事立法的发展方向

多元立法模式虽然是最理想的立法模式，但由于受传统思维的影响，原有的统一刑法典模式在今后相当长的时间内依然不会发生改变，采用原有方式对统一刑法典进行修订的现状亦不会改变。因此，有必要为后续刑法典修订确定良好的规则体系，这亦是未来刑事立法的发展方向。

（一）类型性

类型既不是普遍，也不是特殊，而是指与个别的事物相适应的同时，又超越个别的事物的观念的形象，是普遍与特殊的中间点。《刑法》分则规定的构成要件其实就是立法者将社会中常见的具体犯罪事实予以类型化，也就是说，每个法定构成要件均是一种类型[32]。“类型化”不是从处于善变状态的外延形式来描述犯罪类型，而是从事物本身、内部本质来描述犯罪类型。所谓刑事立法的类型性，其实就是刑法分则条文应对个罪作类型化描述，这种类型性既不是根据现实生活中个案详细描述构成要件，也不是仅使用所谓的抽象概念来描述构成要件，而是采用一种相对折中的表达范式，即将构成要件描述为可以与具体案件相比较的类型[33]。

众所周知，虽然《刑法》分则规定了琳琅满目的罪名，但由于对构成要件的描述大多缺乏类型性，所以存在很多缺陷。而缺乏类型性的一个主要表现是，许多个罪的犯罪行为本来可以用一个法条就可以描述、概括清楚，《刑法》分则却采用几个法条甚至更多的法条对犯罪行为进行描述、概括，且依然存在问题，显然是缺乏基本法条规制的必然结果[34]。例如，《刑法》规定了诸多特殊的背任罪条文[35]，却没有背任罪的一般法条。这些背任犯罪在国外都属于背任罪的内容，在国外和我国民国时期的刑法中只需要一个法条规制的内容[36]，而在现行《刑法》中却用了近20条法条。尽管如此，仍然存在诸多应当作为背任罪处理的情形却得不到处理的刑法处罚漏洞。例如，甲身居国外，委托国内朋友乙出售其价值上千万元的一套房屋，乙却以八百万元的价格将该房屋卖给自己的朋友丙，使甲遭受两百万元的损失。由于乙没有非法占有的目的，其行为不能构成取得型财产罪，也难以评价为故意毁坏财物罪，结果只能宣告为无罪。如果《刑法》规定了背任罪，就完全可以将乙的行为认定为背任罪。又如，《刑法》虽然规定了诸多特殊的强制罪条文[37]，却没有关于强制罪的一般性规定。国外及我国民国时期的刑法都规定有强制罪[38]。还如，虽然《刑法》规定有特殊胁迫罪（如催收非法债务罪、寻衅滋事罪、抢劫罪、强奸罪），却没有规定一般性的胁迫罪。从保护个人的意志决定自由或者意思活动自由，《刑法》应当增设胁迫罪。再如，虽然《刑法》规定有破坏生产经营罪，但理论上坚持认为，该罪中的“其他方法”应限于与残害耕畜、毁坏机器设备相当的破坏生产资料的行为，而不能包括刷单炒信、恶意好评、恶意预定食宿、将他人门上“正在营业”的牌子换成“正在歇业”、阻止他人工地施工等行为，因此应增设妨害业务罪[39]。

（二）有效性

惩罚是刑罚的功能与属性，但不是刑罚的目的，换言之，刑罚的目的只能是预防犯罪，而预防犯罪应该贯穿于立法、司法解释、司法实务（量刑与行刑）全过程，特别是在立法阶段强调预防犯罪的重要性，这是未来刑事立法的发展方向与路径选择[40]。《刑法》分则罪名不可谓不多，但很多时候却不具有有效性。比如，虽然《刑法》规定了诸多伪造类犯罪，但街面上“办证刻章”的小广告却满天飞；虽然《刑法》对故意伤害罪规定了严厉的刑罚，但故意伤害案件发案率却居高不下；虽然中央一直高调反腐，但贿赂犯罪却有增无减，等等。分析原因，就在于《刑法》分则关于构成要件的设计缺乏有效性。

例如，《刑法》第二百八十条规定了伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位印章罪，却没有规定使用伪造的国家机关公文、证件罪，伪造公司、企业、事业单位文书、证件罪，使用伪造的公司、企业、事业单位文书、证件罪，伪造私人文书、印章、署名罪以及使用伪造的私人文书罪。其实，在国外和我国民国时期的刑法都规定了伪造和使用公文书、私文书、印章的犯罪。我国立法者一般以为，伪造犯罪是源头，只要从源头上遏制了犯罪，伪造犯罪现象就能被遏制。殊不知，伪造往往在暗处，使用才在明处。不处罚使用行为，伪造就有市场。只有惩罚使用伪造文书、证件、印章的行为，才能从根本上遏制伪造犯罪。再说，仅处罚伪造国家机关公文、证件的行为，不处罚伪造公司、企业、事业单位文书、证件和私文书、私章、署名的行为，也有违平等保护法益原则。因此，我国应弥补上述刑法规定的缺陷，采用扩充犯罪对象和新增犯罪方式两种措施，意即将伪造公司、企业、私人的印章、证件、署名纳入犯罪对象，将使用上述伪造的印章、证件行为纳入犯罪圈，进而达到增设罪名的效果[41][42]。

又如，我国贿赂犯罪处于高发状态，即使现行《刑法》规定了诸多规制此类犯罪行为的罪名，但这种现象一直未得到有效改善，究其原因，在于我国贿赂犯罪罪状设计存在问题。我国贿赂犯罪罪状设计在有效性方面至少存在两方面问题：一是没有置贿赂者于“囚徒困境”；二是没有将受贿犯罪规定为企行犯，规定了多余的“为他人谋取利益”构成要件。张明楷很早就提出，要减少贿赂犯罪的发生，必须使行贿人与受贿人之间的关系变为不信任关系，也就是说，如果《刑法》规定行贿者在被追诉前主动交待其行贿事实的，可以不予追究刑事责任，那么这两者之间就不存在信任关系。这是因为，这种规定会使行贿人在被追诉前随时主动交待贿赂事实。如此一来，就会产生以下三种情况：一是受贿人担心行贿人会主动交待行贿事实而不敢受贿；二是行贿人担心受贿者不接受贿赂而使自己成为犯罪人而使自己不敢行贿；三是行贿人在行贿之后担心受贿人依法处理贿赂而使自己承担刑事责任进而主动交待行贿事实[43]。然而，这些学术观点并未引起立法者和学界的重视。为了鼓励行贿人“反水”，《刑法》特意在第三百九十条第二款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，可是，2015年通过的《刑法修正案（九）》却将其修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚”，从而铸成刑事政策上的重大失误。为了降低贿赂犯罪的“黑数”，有效调查、侦破贿赂犯罪，打击和减少贿赂犯罪，就必须打破双方的信任关系，置行贿人与受贿人于“囚徒困境”，应当规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，不负刑事责任”[44]。受贿犯罪中的“为他人谋取利益”要件早已成为“鸡肋”，学界的普遍共识是取消这一要素，将受贿犯罪设计成企行犯，只要行为人基于其职务“要求、约定、收受”财物就构成犯罪既遂，而不要求必须“为他人谋取利益”；实际为他人谋取了不正当利益的，可以作为加重情节处罚[45][46]。

《刑法》对故意伤害罪规定的刑罚非常严厉，最重可以判处死刑，故意伤害入罪的门槛（实践中要求轻伤以上，不处罚造成轻微伤的行为）远高于其他国家，但故意伤害案件的定罪率却特别高[47]。这是因为，实践中将大量的正当防卫认定为相互斗殴或者防卫过当，将相互斗殴造成轻伤害的行为认定为故意伤害罪，将仅具有暴行故意而没有伤害故意的行为认定为故意伤害罪。例如，刘某、孙某等人在一家烧烤摊吃夜宵，碰到熟人尚某，便叫尚某一起吃夜宵。在吃夜宵过程中，刘某指责尚某，挑起矛盾，之后又把尚某单独叫到一边，对其进行殴打。尚某在回避无果后，抱住刘某的大腿，两人同时倒地。经鉴定，刘某摔成了轻伤。法院认为，尚某构成故意伤害罪[48]。可是，从正当防卫的条件来看，尚某的行为就是正当防卫行为而非故意伤害行为。一方面，刘某的行为是不法侵害且正在进行；另一方面，尚某的反击行为并未超出必要限度，即无论是从手段还是从结果来看，均没有造成重大损害，既然如此，没有理由将尚某认定为故意伤害罪。又如，王某与徐某在单元门口发生争吵。王某扶着楼梯栏杆从轮椅上站起来想要跳上楼梯台阶，徐某用右手挡住王某扶栏杆的手，王某甩手，徐某立即用左手捂着右臂蹲在地上，显示疼痛状。经鉴定，徐某的伤势为轻伤。法院认为，王某构成故意伤害罪[49]。可是，王某仅是想挣脱被害人徐某上楼，并没有针对被害人的伤害故意，也没有故意伤害行为，不能认定为故意伤害罪。当然，还有一个重要的原因就是，我国故意伤害类犯罪的罪名设计缺乏有效性，没有将暴行罪设置成故意伤害罪的一道防线。其他国家刑法一般规定有暴行罪或者殴打罪，而我国刑法则没有规定暴行罪。如此一来，行为人以为暴行不构成犯罪，便有恃无恐、肆无忌惮，一言不合就拳脚相向，甚至动刀舞棒，进而造成了故意伤害结果。因此，刑法增设暴行罪，有利于保护公民身体健康[50]，有助于规范国民的行为，进而减少故意伤害案件的发生。

（三）目的性

创造法律必须依靠目的，法律将何种行为认定为犯罪，取决于出于何种目的。众所周知，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，只有行为严重侵犯某一法益或者侵犯了某一重要法益时，立法者才会考虑将此种行为纳入犯罪圈，进而为其设定相应的罪名[51]。因此，将没有严重侵犯法益或者没有侵犯重要法益的行为规定为犯罪，显然缺乏正当性根据，应予以废除。章节同类法益与具体罪名所保护的法益抵牾的，应当进行补正解释，以发挥法益对构成要件解释的指导机能。

《刑法》分则存在不符合目的性要求的罪名。例如，立法者认为，《刑法修正案（九）》增设了泄露不应公开的案件信息罪的主要理由有两点：一是此类行为会给人民法院依法独立公正行使审判权造成不利影响；二是此类行为损害了当事人的合法权益[52]。可是，这两点理由都站不住脚。一方面，“审判公开是原则，不公开是例外”，倘若认为泄露案件信息构成犯罪，那么就没有理由认为法院披露案件信息的行为不构成犯罪，理由一显然存在问题。另一方面，如果泄露不公开审理的案件信息的行为损害当事人的合法利益，完全可以侵犯商业秘密罪、侮辱罪等罪论处，如果泄露国家秘密的，也完全可以按泄露国家秘密罪论处。所以说，增设泄露不应公开的案件信息罪不符合目的性要求，应当予以废除。又如，《刑法》第三百三十六条第二款将非法进行节育复通手术、假节育手术和摘取宫内节育器的行为规定为犯罪，虽然立法当时存在值得保护的法益，但现在国家鼓励生育，实施这种行为不再侵害法益，因此应予以除罪化[53]。再如，《刑法修正案（九）》增设的非法利用信息网络罪，是将信息网络的正当利用这一过于抽象的法益当作本罪的保护法益，而且将发布违法信息的行为以及将设立网站、通讯群组这种“预备的预备”的行为都作为犯罪处理，显然既不符合目的性要求，也有悖比例性原则，因此该罪的设立不具有正当性根据，应当予以废除[54][55]。还有，“没有被害人的犯罪”往往不符合目的性要求，应当属于无效的犯罪化。与之类似的“没有被害人的犯罪”，如聚众淫乱罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪，组织播放淫秽音像制品罪，组织淫秽表演罪等。从立法论上讲，可以增设公然猥亵罪，上述行为属于公然猥亵的，可以按公然猥亵罪定罪处罚。此外，贪污罪是侵犯财产的犯罪，而受贿罪是侵害职务行为的不可收买性的渎职犯罪，二者罪质不同，规定在同一章并适用同样的处罚条件和法定刑，不符合目的性和比例性要求。对于贪污罪而言，积极退赃行为降低了违法性，因而成为奖励的理由，但对于受贿而言，积极退赃（向行贿人）属于毁灭证据的行为，不仅不应予以奖励，还应予以严惩[56]。

刑法解释功能主要是指刑法解释在刑事法治实践中所具有的价值与作用，补正解释也不例外[57]。所谓补正解释，是指结合刑法全文对存在歧义、错误的刑法文字加以补证并予以阐明其真实含义的解释方法，如认为《刑法》第六十三条中的“以下”不包括本数，则是补正解释。当然，补正解释除了对存在歧义、错误的刑法用语作出符合刑法目的及与刑法整体相协调的解释，对犯罪性质的解释也同样适用[58]。例如，虽然重婚罪因为1997年全面修订《刑法》时放弃小章制而将其归入《刑法》分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，但应认为重婚罪所侵害的法益并非个人法益，而是一夫一妻制的社会法益[59]，因而得到配偶承诺的重婚仍然成立重婚罪。又如，虽然引诱未成年人聚众淫乱罪、欺骗他人吸毒罪、强迫他人吸毒罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪属于“妨害社会管理秩序罪”一章的罪名，但应认为这些犯罪侵害的不是社会法益，而是个人法益。再如，虽然妨害司法罪一节、妨害公务罪以及袭警罪属于妨害社会管理秩序罪的罪名，但应认为这些犯罪侵害的不是社会法益，而是国家法益。此外，《刑法》第三百二十三条规定，故意破坏国家边境的界碑、界桩或者永久性测量标志，构成破坏界碑、界桩罪或者破坏永久性测量标志罪。虽然破坏界碑、界桩罪破坏的是国（边）境管理秩序，但破坏永久性测量标志却未必破坏国（边）境管理秩序，而且所谓永久性测量标志也未必位于国（边）境，内河、内湖都可能存在永久性测量标志。因此，一方面应将破坏永久性测量标志罪的法益补正解释为关于永久性测量标志的管理秩序；另一方面应认为，“国家边境”仅修饰“界碑、界桩”，并不修饰“永久性测量标志”。

（四）明确性

因“不明确即无效”，明确性可谓宪法原则。可是，明确性本身就很难让人们把握，人们甚至无法在明确立法与不明确立法之间勾画出一条略微清晰的界限[60]。尽管如此，我们不能也无法放弃对明确性的追求，因为明确性是刑事立法所追求的价值之一。明确性最基本的要求是，法条的表述应该明确化[61]。换言之，明确性的法条能使司法人员准确无误地适用该法条，进而实现立法与司法的双向互动。相反，非明确性的条文在立法时就存在争议，不能苛求司法人员能够准确无误地理解和适用此种条文。

德国学者阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）指出，类型无法被“定义”，只能被“描述”[62]。在立法技术的选择上存在概括式、列举式和例示法三种方式。例示法的立法方式是概括式和列举式立法方式的结合体，是现代刑事立法模式的最佳选择[63][64]。《刑法》分则中单独将“情节严重”“情节特别严重”作为加重犯成立条件的规定，如《刑法》第二百九十五条规定的传授犯罪方法罪就是概括式规定，第二百六十三条关于抢劫罪加重犯的规定可谓列举式规定，第二百三十六条第三款关于强奸罪加重犯的规定可谓例示法规定。

从没收的对象来看，分为一般没收与特别没收。一般没收具有“连坐”性质，除了直接影响犯罪人，还涉及犯罪人家属的利益，因此该制度基本上已被刑法理论所抛弃[65]。虽然《刑法》总则第五十九条规定的“没收财产”是没收犯罪分子部分或全部财产，但《刑法》分则条文中却仅仅规定“并处没收财产”，因此到底判处没收全部财产还是部分财产，受制于各种因素，判处没收全部财产成为司法实务的通常做法。例如，《刑法》第二百九十四条“组织、领导黑社会性质组织罪”，司法实践基本上对该罪的罪犯判处没收全部财产，这显然不符合明确性的要求。应该认识到，没收全部财产相当于在财产上判处一个人死刑。既然没有判处一个人死刑，却判处没收其全部财产，罪犯出狱后如何生活，这是很现实的问题。再说，没收的全部财产未必都与犯罪有关，所没收的财产中可能有属于其合法收入的部分。笼统判定没收全部财产，还违反责任主义和比例原则。《刑法》分则原本很多条文规定的浮动罚金刑，但《刑法修正案（十一）》却将其修改为无限额罚金。例如，《刑法》第一百六十条“欺诈发行证券罪”（原来罪名为“欺诈发行股票、债券罪”），以前规定的是“并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”，《刑法修正案（十一）》将其修改为“并处或者单处罚金”。奇怪的是，《刑法修正案（十一）》增设的该条第二款关于控制股东、实际控制人组织、指使实施的刑事责任，却还是规定“并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”，系倍比罚金制。应该说，这种无限额罚金的规定相当于不定期刑，有违禁止不定（期）刑的罪刑法定原则，也有违明确性要求。可以想象，我国最高法院绝对不允许下级法院的法官完全凭心情判处罚金的数额，如“江苏灌云辅警许艳敲诈勒索案”中一审法院判处五百万罚金。相反，最高司法机关会不厌其烦地在司法解释中明确判处罚金的标准，还是会规定浮动倍比罚金的标准。

在我国司法实践中，以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪以及组织、领导、参加黑社会性质组织罪等罪事实上成为“口袋罪”，也是因为构成要件的设计缺乏明确性。为了贯彻明确性要求进而保障人权，应当废除这些“口袋罪”或者明确构成要件。此外，《刑法》第一百二十条之四“利用极端主义破坏法律实施罪”，第二百七十八条“煽动暴力抗拒法律实施罪”，第三百条第一款“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”，这些罪中何谓破坏法律实施，显然不够明确。如此一来，完全可能被滥用而严重侵犯人权，因此应当废除这些罪名。《刑法》第二百九十五条“传授犯罪方法罪”中的“犯罪方法”显然也不够明确，《刑法》规定“情节特别严重”的可以处无期徒刑或者死刑，而《刑法修正案（八）》修改为“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。因此可以得出一个结论：该罪基本构成要件和加重犯适用条件均不明确，加之传授犯罪方法完全可以具体犯罪的教唆犯论处，故应废除该罪。《刑法修正案（九）》增设了“扰乱国家机关工作秩序罪和组织、资助非法聚集罪”，由于“‘扰乱’及‘国家机关工作秩序’本身概念模糊，留下的解释空间过于宽泛而缺乏清晰的边界”[66]，何为“非法聚集”也不明确，这两个罪名完全可能被滥用而严重侵犯公民的宪法性权利，故应予以废除。

（五）比例性

所谓比例性，也就是比例原则。比例原则基本要义为：一是妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的；二是必要性，即除了采取的措施，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；三是相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例（狭义的比例性）[67]。应该说，比例原则在刑法上具体化为罪刑相适应原则。

《刑法》分则诸多罪名和法定刑的设置不符合比例性要求。例如，挪用公款罪的违法性与有责性轻于贪污罪，而《刑法》第三百八十四条规定的挪用公款罪基本法定刑却为五年以下有期徒刑，明显高于《刑法》第三百八十三条规定的贪污罪基本法定刑三年以下，也不符合比例性要求[68]。我国目前自然犯与法定犯一体化的立法体例也不符合比例性要求。例如，为了开山采石、生产经营而非法制造、买卖、运输、储存爆炸物的法定犯与为了实施恐怖犯罪而非法制造、买卖、运输、储存爆炸物的自然犯，同样适用《刑法》第一百二十五条规定的非法制造、买卖、运输、储存爆炸罪的定罪量刑标准，就明显不符合比例性要求。为实施恐怖犯罪而非法制造、买卖、运输、储存危险物质的自然犯，与依法被批准的危险物质制造、销售企业违规制造、销售、运输、储存危险物质的法定犯，同样适用《刑法》第一百二十五条第二款规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的定罪量刑标准，也明显不符合比例性要求。我国现在已经形成重刑化与轻刑化并存的立法体例，机械理解适用法条就可能违背比例性要求。例如，对于醉酒驾驶造成重伤、死亡结果的，认定为以危险方法危害公共安全罪，就明显不符合比例性要求，正确的做法是认定为交通肇事罪和危险物品肇事罪。对于妨害安全驾驶造成重伤、死亡结果的，也不应以《刑法》第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，而应适用交通肇事罪定罪处罚。实施危险作业造成重伤、死亡结果的，也不应适用《刑法》第一百一十五条的以危险方法危害公共安全罪，而应认定为重大责任事故罪等事故犯罪。我国现行《刑法》分则规定的行为未必是实行行为，而是形成了预备行为与实行行为一体化的立法体例，在这种立法体例下，机械理解适用法律可能导致违背比例性要求的结果。例如，倘若认为生产行为是《刑法》第一百四十二条规定的生产、销售劣药罪的实行行为，则不仅不符合该罪规定的只有“对人体健康造成严重危害”才成立犯罪的要求，还与销售行为处以同样的刑罚，不符合比例性要求。虽然《刑法修正案（八）》删除了“足以严重危害人体健康”，使得生产、销售假药罪由所谓具体危险犯修改为抽象危险犯，可以认为生产行为也是实行行为，但应认识到为销售假药而生产假药行为与为了销售假药而购买假药行为的危害性相当，因此即便认为单纯生产假药的行为构成犯罪，也应作为销售假药罪的预备犯处罚，即适用《刑法》总则第二十二条关于预备犯从轻、减轻处罚或者免除处罚的规定。

（六）平等性

所谓平等性，也就是平等原则。平等原则既是宪法原则，也是刑法原则。无论是立法层面，还是司法层面均需要进一步将平等原则贯彻到底、落到实处。

虽然我们强调要对市场经济主体进行平等保护，但事实上却是差别对待。例如，侵占公共财物的，构成法定最高刑为死刑的贪污罪，而侵占非国有公司、企业财产的，成立法定最高刑为无期徒刑的职务侵占罪；挪用公共资金的，成立法定最高刑为无期徒刑的挪用公款罪，而挪用非国有公司、企业资金的，成立法定最高刑为十五年有期徒刑的挪用资金罪。国有单位工作人员受贿的，成立法定最高刑为死刑的受贿罪，而非国有公司、企业、单位的工作人员受贿的，成立法定最高刑为无期徒刑的非国家工作人员受贿罪。

之所以《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪，广受律师诟病而被形象地称为“律师伪证罪”，就是因为涉嫌对律师的职业歧视。因为公检法监人员也会实施毁灭、伪造证据和妨害作证的行为，而且《刑法》第三百零七条也规定有妨害作证罪与帮助毁灭、伪造证据罪，所以规定“律师伪证罪”有对律师的“特殊关照”之嫌，有违平等原则，应当予以废除。《刑法》第一百三十三条之二规定的“驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚”，显然也涉嫌对驾驶员群体的职业歧视，有违平等原则，应当予以废除[69]。

《刑法》分则有很多条文规定国家机关工作人员实施犯罪的，应从重处罚。有的条文强调国家机关工作人员利用职权或者滥用职权，如《刑法》第二百三十八条第四款规定国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁行为的从重处罚，第二百四十五条第二款规定司法工作人员滥用职权实施非法搜查、非法侵入住宅的从重处罚。有的条文仅规定国家机关工作人员实施的从重处罚，如《刑法》第三百零七条第三款规定司法工作人员妨害作证、帮助毁灭、伪造证据的从重处罚。规定国家（机关）工作人员实施的从重处罚的司法解释更是比比皆是[70]。应该说，国家（机关）工作人员也就是一种职业而已，不能认为违法行为是国家（机关）工作人员实施的，就增加行为的违法性与有责性。只有国家（机关）工作人员利用职权或者滥用职权实施的，才可能因此增加违法性与有责性，例如，工商局的工作人员生产、销售伪劣商品的，可能因此增加违法性与有责性，但无论如何难以认为宗教事务局的工作人员生产、销售伪劣商品以及国家工作人员持有毒品会因此增加违法性与有责性。因此，将没有利用职权实施犯罪的国家（机关）工作人员犯罪作为从重处罚的根据的做法违反了平等原则，应当予以纠正。

（七）互动性

刑事立法与刑法解释之间的程序性、规律性的双向互动是刑法完善的最佳路径。一般而言，刑法条文被立法者制定出来后会被解释者根据条文表述、正义理念、社会现实进行体系性、实质性解释。因此，有可能存在这样一种情况，即为了实现公平正义、贯彻刑法理念，有些刑法条文虽然被解释得与其字面含义截然不同，但依然符合罪刑法定原则。经过一段时间的发酵、争论、沉淀之后，立法者便会考虑甚至采纳解释者提出的意见或建议，并经过全国人大常委会乃至全国人大对相关刑法条文进行修改，进而使条文表述更加契合刑法正义这一价值，如此循环往复。这种过程其实就是为了促进刑法更加完善而在立法与解释之间进行的“双向奔赴”，也是立法与解释之间的良性互动。相反，如果单纯依据刑法条文并对其按照字面含义进行解释，而不结合刑法目的、社会现实等对其适当性批判，则既会导致刑法解释不合理，又会产生司法实务乱象，更会导致刑事立法方向发生质的转变，进而影响刑事立法与刑法理论之间的关系[71]。《日本刑法》第108条规定对供人居住或者有人在内的建筑物等的放火罪，处死刑、无期徒刑或者五年以上有期徒刑，原来《日本刑法》第109条规定的对非供人居住或者无人在内的建筑物等的放火罪，处二年以上有期徒刑。很显然，立法的本意是只有对既不是供人居住也没有人在内的建筑物等放火的，才能成立《日本刑法》第109条规定的放火罪。但是，原来刑法错误地使用了“或者”的文字表述，学者们在解释《日本刑法》第109条的放火罪时都心照不宣地将“或者”解释为“并且”，于是日本1995年在进行刑法文字的平易化改革时就顺便将“或者”修改为“并且”。这是立法与解释之间良性互动的典型案例。

我国刑法理论与刑法立法更多的时候却是一种恶性互动关系。例如，《刑法》第二百三十七条规定的是“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女”，于是刑法理论通说就孜孜不倦地区分“猥亵”与“侮辱”，结果《刑法修正案（九）》在修改本条时，只是将强制猥亵后面的“妇女”修改为“他人”，却依然保留了“侮辱妇女”的文字表述。其实，侮辱也是猥亵，侮辱只不过是猥亵的同位语。如果刑法理论通说不是乐此不疲地区分“猥亵”与“侮辱”，而是将“侮辱”解释为“猥亵”的同位语，则立法者在修改本条时完全可能吸收正确的理论解说，取消“侮辱妇女”，直接规定为“强制猥亵他人”即可[72]。又如，《刑法》第二百七十一条关于职务侵占罪的条文表述中并没有像第三百二十八条贪污罪那样明确规定“窃取”与“骗取”，但多年来刑法理论通说执念地认为职务侵占罪的行为方式除了狭义的侵占，还包括“窃取”与“骗取”，然后反过来批评立法对职务侵占罪与盗窃、诈骗罪的法定刑配置不协调。于是，《刑法修正案（十一）》“听取”了刑法理论通说的错误解读意见，将职务侵占罪的法定最高刑由十五年有期徒刑提高到无期徒刑，终于与盗窃、诈骗罪持平。其实，不仅职务侵占罪条文并无“窃取”与“骗取”的表述，而且由于职务侵占罪相当于国外刑法规定的业务侵占罪，是将自己基于业务占有下的财物变为自己所有，是不侵害占有而只侵害所有的犯罪，将自己占有下的财物转变为自己所有诱惑力很大、期待可能性较低，因此职务侵占罪的违法性与有责性均低于作为夺取罪的盗窃、诈骗罪，职务侵占罪的法定刑应当低于盗窃、诈骗罪。如果刑法理论通说能够正确解读职务侵占罪，立法者就不至于“以讹传讹”进行错误的修正[73]。再如，之所以非法集资屡禁不止，一个可能且重要的原因就是刑法理论通说一直认为出资人是被害人，于是出资人放心大胆地将钱交给集资者，投资亏损了还有政府给他们兜着。因此，立法者通过在《刑法修正案（十一）》增设一款规定，“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”，进一步贯彻刑法理论通说观点。司法实务中也存在类似案件，也就是说，只要行为人实施了退赃、退赔行为，大多数判决均对其量刑从轻或减轻。其实，出资人并不是被害人，非法吸收公众存款罪是侵害社会法益金融管理秩序的犯罪，不是侵害个人法益的犯罪。如果理论界能够正确地解读本条，就不会因此大幅减少非法集资现象，而且不至于错误修正法律[74]。所以说，不能认为解释与批判之间的关系就是单纯且完全的对立关系，其实两者完全可以融合，融合之后的批判性解释对刑事立法具有重要作用[75]。

（八）国际性

我国刑法学目前存在两个极端：一个极端是只讲民族性，对源于国外的概念持彻底否定、排斥的态度；另一个极端是只讲世界性，甚至将国外学说当作检验中国刑事立法、司法与理论的标准[76]。我们应当克服这两个极端，立足本土，放眼世界，坚持国际性，积极批准加入各种国际条约，并及时地将相关条约规定的犯罪转化为国内法上的犯罪。

1984年联合国《关于保障面临死刑的人的权利的保障措施》与1998年我国签署《公民权利和政治权利国际公约》均规定，在尚未废除死刑的国家，判处死刑的条件必须是对最为严重犯罪的惩罚，而根据联合国经济及社会理事会的解释，所谓“最严重的犯罪”是指“导致死亡或其他特别严重后果之故意犯罪”。因此，“死刑应当集中配置在有可能故意致人死亡的相关罪名上”[77]。质言之，死刑只能适用于最严重的故意剥夺他人生命的犯罪。从我国现行《刑法》的规定来看，除了“渎职罪”章，其余9章均有死刑罪名，共计46个。不过，由于“罪名并不完全等于犯罪构成”[78]，死刑罪名可能远远不止46个。今后，立法上可以考虑将死刑罪名削减到个位数，甚至只保留故意杀人罪的死刑[79]。对于贪污贿赂、毒品、强奸、拐卖妇女、儿童、故意伤害、枪支犯罪等不直接故意剥夺他人生命的犯罪，一律不再规定死刑。对于可能故意剥夺他人的犯罪的死刑也应废除，如绑架罪、抢劫罪、放火罪、劫持航空器罪等，由于实施这些犯罪故意剥夺他人生命的，完全认定成立这些犯罪与故意杀人罪的竞合，进而以故意杀人罪定罪处罚。也就是说，在死刑问题上，我们完全可以做到“既有面子，又有里子”，立法上大规模减少死刑罪名，实际上仍然可以适用死刑。

四、结  语

消极刑法观的刑事立法理念固守传统观念，反对增设新罪尤其是轻罪，不符合社会现实，不利于保护人民群众日益增长的法益保护要求，不具有科学合理性。折中刑法观的刑事立法理念实质是一种消极刑法观，也不完全可取。我国社会生活日新月异，社会矛盾不断发展变化，刑法应对社会现实作出积极回应，适时根据法益保护的现实要求增设新罪和轻罪，实属正常。从这个意义上讲，积极刑法观的刑事立法理念具有正当性。应当指出的是，基于对我国现有统一刑法典模式探讨而形成的法典化之争既不契合实际，又欠缺实质意义。因此，现在的主要问题在于，我国是继续沿用现在的统一刑法典模式，还是跟世界上许多国家一样采用多元立法模式。应该说，为能既保持刑法典的稳定性，又能使刑法适应不断变化的社会现实，应采用包括刑法典、单行刑法和规定有构成要件与法定刑的附属刑法在内的多元立法模式。当然，针对刑事立法模式的探讨，学界不能单纯地只停留在学理层面，即只是为刑事立法的发展勾勒宏伟蓝图，而忽视其面临的实际情况。也就是说，必须承认的一个事实是，从现有实际情况来看，要想应然状态的“改采多元化立法模式”具象至实然状态，并不是轻而易举、一朝一夕之事。因此，在这个过渡时期，只要涉及修订现有统一刑法典，必须坚持类型性、有效性、目的性、明确性、比例性、平等性、互动性和国际性等八大修订规则并作为未来刑事立法的发展方向，这样既可为保障人权提供立法支撑，又能缓解滞后刑法与社会发展之间的矛盾。

[责任编辑：周  青]

[①]仲道祐樹.刑事立法分析的二阶段构造与恐怖活动准备罪［J］.蔡燊，译.东南法学，2021（1）：134-144.