尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、什么是非法证据？

非法证据排除规则通常是指在刑事诉讼中，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳的规则。这一规则被视为保障被追诉人基本人权和维护司法公正的重要法律规范，目的在于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，确保刑事诉讼各环节的公正性和合法性。

非法证据排除规则下的“非法证据”指的是证据获取的方式包含非法手段，且证据本身因为对当事人的基本权利产生了侵害，可能导致其证明的法律事实与客观事实相违背，因此被剥夺了证据资格，或者说不具备证据能力，不能进入法庭调查。

根据我国现行《刑事诉讼法》，刑事诉讼程序中可能被排除的非法证据大致包含两类：

一是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。2021年修订的《刑诉法解释》吸纳了《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中关于刑讯逼供下非法言词证据的解释，将“刑讯逼供等非法方法”细化为采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述等三个基本的形式。而条文中提到的“变相肉刑”，则被《防范冤假错案意见》第8条进一步将其明确为“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”等非法方法。通过上述手段获取的证据原则上是予以“强制性排除”的，也即法律明文规定“应当排除”。

在刑讯逼供的非法证据排除规则的理念下，还发展出一个延展规则，也即重复性供述排除规则。根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条的规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。换言之，如果一个犯罪嫌疑人在刑讯逼供或者变相肉刑、暴力威胁等非法手段下做出了有罪供述，则其之后供述中与此相一致的有罪供述即便没有在供述当场遭受刑讯威胁，也可认为是同样受到了之前刑讯手段的持续性威慑，因此应当一并排除，不能作为证据使用。

但在重复性供述排除规则的范围内，仍然存在保留有罪供述证明效力的特殊情况，包括在侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述；以及在审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述。这两种特例由于变更了讯问的办案单位或者办案人员，并且重新向犯罪嫌疑人明确了其所拥有的诉讼权利，可以认为先前的刑讯手段对于当事人所延续的威慑性影响已经大幅减弱甚至消失，若此时犯罪嫌疑人仍然做出了有罪供述，则该供述的自愿性就会被认为能够得以保障，相应的也就具备了客观真实的证明效力。

二是收集过程不符合法定程序的物证、书证。这类证据的排除在学界被称为“自由裁量性排除”，也即法院允许侦查机关补正或者做出合理解释，并非一经确认就天然的得以排除。由于物证、书证等证据材料具有唯一性，考虑到程序正当性与有效惩治犯罪两个基本价值需求之间的平衡，如果因为程序瑕疵就一概的将犯罪证据予以排除，有可能导致一些犯罪被过分的轻纵，因此非法实物证据的排除需具备“明显违反法律规定”“可能影响公正审判”且“不能补正或者作出合理解释”等三项条件，才能明确的将其予以排除。

但也正是基于这种较高门槛的排除设定，实务中很多关于物证、书证的非法证据排除程序最终会被公诉机关通过“情况说明”的方式予以化解。而“情况说明”这一文件材料的出具主体——侦查机关或者审查起诉机关在法庭审判阶段的立场通常是保持一致的，也即对被告人进行有罪追诉。此外，对“情况说明”真实性的考察，主要存在于讯问人和其所属单位内部，《刑事诉讼法》虽然规定了在法庭审理过程中，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。但实践中针对“情况说明”核查，法庭基本只采用当庭宣读的方式，且在多数情况下对其予以认可。这种低成本的证据补正和解释一定程度上也导致了被告人及其辩护律师对收集过程不符合法定程序的物证、书证申请适用非法证据排除往往收效甚微。

二、非法证据排除的启动

从我国相关的法律规定和司法解释来看，从侦查阶段、审查起诉阶段到审判阶段均涵盖了关于非法证据排除的规定，因此非法证据排除程序的启动可以认为是贯穿了整个刑事诉讼的过程。根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的有关条文规定，目前我国排非程序的启动是依职权启动和依申请启动双轨并行的模式：

在侦查阶段，犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据，并提供相关线索。由检察院调查核实，再根据实际情况决定是否向侦查机关提出纠正意见。侦查机关自身在案件侦查终结时，也应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。排除非法证据后，证据不足的，不得移送审查起诉。侦查机关发现办案人员非法取证的，应当依法作出处理，并可另行指派侦查人员重新调查取证。

在审查起诉阶段，除了犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或材料申请排除非法证据的情况之外，检察机关本身就存在审查证据是否合法的义务。在案件进入审查起诉阶段后，应当告知犯罪嫌疑人有权申请非法证据排除，并根据实际情况决定提出纠正意见、自行调查取证或者直接将证据予以排除。

在审判阶段，法院对于被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的案件，应当要求检察院通过出示有关证据材料、播放讯问录音录像，通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。

站在犯罪嫌疑人和辩护律师的视角来说，侦查阶段的非法证据排除最为困难，由于并未形成可供辩护人查阅、复制的卷宗，因此是否确有证据收集形式不合法并且被用以认定犯罪嫌疑人有罪尚未可知，因此这一阶段的排非申请往往难以取得实际的效果。

到了审查起诉阶段，提出非法证据排除的申请相对于侦查阶段而言对犯罪嫌疑人更为有利，一方面可以在起诉罪名、量刑等问题的辩护上产生一定助力，另一方面也可以作为认罪认罚协商机制下辩护人与检察官沟通的一个有力筹码。但这一阶段中排非申请的提出有必要根据全案的进展做出策略性考量，以免过早的提出排非申请使得检察机关向侦查机关有针对性的要求补充侦查，事实上让排非申请变成了“退补提纲”。

审判阶段可以认为是刑辩律师排非工作的主战场，也是实践中启动非法证据排除程序最为重要的时机，尤其是在庭前会议的排非工作中，如果能够提供有力证据证明定案证据的取证违法，引起法院或者主审法官对于证据真实性的合理怀疑，对于案件后续的走向都将起到举足轻重的作用。

但如前所述，在司法实务中，对于取证程序不合法的书证、物证，通过“自由裁量性排除”不合法证据的情况可谓凤毛麟角，尤其是在我国刑事案件“重实体、轻程序”“重破案、轻人权”传统理念和司法机关之间“重配合，轻监督”的办公模式下，使得“情况说明”被用以驳回排非申请的概率始终居高不下。

相较之下，刑讯逼供的“强制性排除”在实践中可能更具有可操作性。由于在现有的刑事诉讼模式下，羁押讯问基于法律规定和单位制度的约束，本身就具有其内置的强制性，羁押场所之外的讯问，却可能由于制度约束的缺失而产生不应被法治理念所容忍的更高的强制性，而以刑讯逼供等方式非法取证就是较为典型的一种情况。因此法律将其明文规定为一种强制性排除类型，被告人供述更是这一排除规则下的重中之重。该特征在贪污贿赂类犯罪这种容易以言词证据作为定案核心证据的刑事案件中表现的尤为明显。这也一定程度上导致排非程序性辩护的用武之地，主要集中在通过刑讯逼供等非法方式获取的被告人供述上。

在笔者2016年办理的一起案件中，经最高人民检察院、最高人民法院指定，黑龙江省某区检察院以H证券公司、被告人W某涉嫌单位行贿罪向某区法院起诉。指控该H证券公司为获得证券审批，由W某向证券发行主管部门领导寻求帮助，事后为表示感谢，行贿数额巨大，构成单位行贿罪。

笔者（于兴泉律师）在作为辩护人接受委托并会见被告人后，被告人辩称其受到威胁，所作供述不实。辩护人核实在案笔录及相关证据，发现指控贿赂行为发生的时间、地点、资金来源等方面有证供不一的情形，再经比对W某在侦查机关所做的17次讯问笔录、4次亲笔供词及相应的提讯提解证内容，发现存在有笔录无相应同步录音录像、有提讯记录但无相应讯问笔录的情形，且有的同步录音录像起始时间与讯问笔录记载起始时间相差较大，其中甚至包含一次长达25个小时的提讯没有对应同步录音录像，以上行为明显违反《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》《最高人民法院关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》等规定，足以印证被告人W某所述的受到熬夜体罚、语言威胁等非法取证情形的存在。开庭前夕，侦查部门出具情况说明，意图说明取证合法性，根据两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，辩护人坚持主张应排除本案的全部非法证据，并在庭前及开庭过程中多次向合议庭反映。

在一些客观有力的证据支持和辩护人坚持不懈的努力下，该案经2016年7月召开庭前会议进行排非，同年8月开庭，并再次组织排非质证。2016年11月该区法院裁定准许区检察院撤诉，最终于2017年6月，检察院对本案作出不起诉决定。

三、非法证据排除程序性辩护的现存困境

如上述案例所示，在职务类犯罪尤其是贪污贿赂类犯罪中，由于定案对口供的依赖性强。如果能够准确的定位到被非法取证的时间节点，针对难以被补正或解释的非法证据申请排除，对当事人的定罪量刑都会产生巨大影响。但不得不承认的是，在实践中即便是对刑讯逼供导致的非法证据申请排除，很多时候仍然是困难重重。

首先是一些司法机关不当的将“提供相关线索或者材料”理解成为非法证据排除程序对于被告人相对较高的证明责任要求。根据《刑诉法解释》第一百二十七条的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。但这里提及的线索材料应当只需达到“足以引起怀疑”的程度即可，由于我国目前的侦查取证程序本身具备非公开性，被告人和辩护人相对司法机关而言在收集证据材料方面处于明显的弱势地位，若对其苛求过高的证明标准，会不可避免的让非法证据排除制度的启动变得异常艰难。《刑事审判参考》第926号邢某、吴某故意杀人案的裁判要点中，对此也有阐述。该判决认为对于被申请排除的证据，只要公诉机关未能提供确实、充分的证据证明其合法性，就应当对该证据予以排除，即只需怀疑其合法性，且该怀疑没有得到公诉机关的证据排除即可，而无须证明其“确系非法”。侦查机关对犯罪嫌疑人的羁押、提讯、提解行为违反法律规定，犯罪嫌疑人提出在羁押场所之外，公安机关存在先逼供后制作笔录和录像的问题，公诉机关提供的证据未能排除上述辩解真实性的，就应当认为公诉机关据以证明取证合法性的证据未达到确实、充分的程度。相应的，也需要对因此形成的非法证据进行排除。

其次是在目前的司法环境下，典型的刑讯逼供或用肉刑、变相肉刑的方式取证已经较为罕见。更多的是通过心理上的博弈和其他核心利益的威胁，并结合指供、诱供等方式实现“刑讯逼供”。尽管《刑诉法解释》将这种“使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”作为一种应当予以排除的非法证据规定在条文中，但是对于什么是“难以忍受的痛苦”并没有给出清晰的释义。事实上，这种“难以忍受的痛苦”不仅模式多样、因人而异，且在实践中给犯罪嫌疑人形成心理上“难以忍受的痛苦”和侦查机关所使用的一些心理博弈讯问技巧之间并不存在一个清晰的界限。甚至在某些情景下，两者之间是存在重合的。由于没有在犯罪嫌疑人的身体上形成肉眼可见的刑讯痕迹，也不可能将讯问人员用以威胁的语句记录在卷宗之中，甚至整个威胁过程都是循序渐进而非一蹴而就的，因此对于这类“刑讯逼供”往往很难在客观上得到证实，这也使得此类非法证据的排除陷入了新一轮的困境。

总体来说，非法证据排除规则作为法治环境下，刑事诉讼领域人权保障的有效途径，理应得到司法机关更高的重视。尽管在这些年法律法规修订中，非法证据排除制度被反复提及，但受限于强制性规定的缺失和传统司法理念的延续，这一制度在实务中的表现始终差强人意。笔者认为，要想让非法证据排除制度真正落到实处，只有让每一个司法办案人员正确理解非法证据排除规则意义，规避盲目追求效率、违背程序正义的行为，由此方能真正改变当下排非困难的现状，也能从源头上减少冤假错案的产生。

来源：大成辩护人

作者：于兴泉，大成律师事务所高级合伙人

         马圣昆，大成北京总所刑事专业组律师