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关键词：生命冲突；车路云一体化；自动驾驶；正当化事由；责任阻却事由；不作为犯

2023年11月，四部委联合发布《关于开展智能网联汽车准入和上路通行试点工作的通知》，部署开展高级别自动驾驶车辆准入与上路工作。此举标志着高级别自动驾驶技术在我国正式落地。如何结合具体国情，进一步推动自动驾驶技术的全面推广，是我国汽车产业未来面临的重要课题。为此，2024年1月，工信部等五部门联合印发《关于开展智能网联汽车“车路云一体化”应用试点工作的通知》，聚焦智能化路侧基础设施建设等九大方面，明确在顶端设计层面擘画了以“车路云一体化”全面推进自动驾驶技术发展的中国方案。通过“聪明的车、智慧的路、强大的云”三者的结合，高级别自动驾驶将在我国从设想逐步走向现实。

然而，高歌猛进并不是故事的全部。特斯拉重大车祸、小鹏P7车祸等触目惊心的事故无不提醒着我们，狂飙突进的征途中除了花团锦簇的盛景，亦有令人瞠目结舌的不堪。而在自动驾驶技术带来的风险中，生命冲突下的伦理风险尤为引人注目。不同于一般的交通事故，生命冲突下自动驾驶的决策不仅影响具体交通参与人的生命法益，还可能引发重大的社会伦理危机。如果缺乏合理解决生命冲突问题的能力，自动驾驶车辆上路就可能演变为一种“程序化杀戮”。只有为生命冲突问题提供可接受的解决方案，自动驾驶技术才能在我国全面普及。

作为维护社会秩序的最后一道法律防线，刑法必须对生命冲突下的自动驾驶决策进行有力控制，确保制造商将车辆的产品风险控制在容许的范围内。当前，“车路云一体化”已成为自动驾驶进一步发展的中国方案。在这种情况下，中国刑法学必须正视其与传统“单车智能化”模式的区别，结合“车路云一体化”模式的技术特点，提出解决生命冲突相关刑法问题的合理方案，从而既对自动驾驶的伦理风险予以必要控制，又避免过度干预、限制自动驾驶技术的发展，使法益沦为“小心翼翼保存于陈列柜中的博物馆展品”。刑法学界现有方案忽视对自动驾驶技术基础的探讨，有陷入“科幻法学”困境之嫌。与“单车智能化”模式相比，“车路云一体化”系统借助路端和云端的支持，可以在更大范围内对交通状况进行监测。同时，云端的存在使更具公信力的第三方介入自动驾驶决策成为可能。这些都为刑法上更好地处理生命冲突问题奠定了技术基础。在探讨刑法规制自动驾驶的中国方案时，自然应当将“车路云一体化”的技术基础考虑在内，从而在利益衡量、作为义务等问题上实现对学界现有方案的超越。有鉴于此，笔者尝试在对“车路云一体化”模式的技术特征及解决生命冲突的技术要求进行准确描述的基础上，逐一检验与之相关的刑法教义学理论，直至得出合理的教义学应对方案。

一、“车路云一体化”模式的技术优势

尽管自动驾驶技术在世界各国突飞猛进，但一个不争的事实是，高级别自动驾驶距离大规模应用仍有相当距离 。在如何实现高级别自动驾驶这一问题上，学界存在“单车智能化”与“车路云一体化”的道路之争 。前者强调通过不断强化车辆自身的感知、决策、控制能力实现高级别自动驾驶，而后者则强调通过车、路、云三者的协同感知、协同决策、协同控制实现高级别自动驾驶 。根据“车路云一体化”的设想，除车端的智能化外，路侧的灯杆等设施上还将安装感知、通信、计算等设备 。同时，云端平台可以利用高算力优势，提供车、路、云三者的协同计算环境 。具体而言，“车路云一体化”系统的技术框架由车载通信技术、协同感知技术、协同决策技术和协同控制技术组成。

其一，车载通信技术（V2X）是“车路云一体化”系统的基础。在“车路云一体化”模式下，车辆和路侧均装配无线接入设备，即车载单元（OBU）和路侧单元（RSU）。不同的OBU、RSU和V2X云平台之间可以进行实时信息交换，从而实现车端与路端之间（V2I），车端与云端之间（V2C）以及不同车端之间（V2V）的实时通信 ，使车、路、云三者的协同感知、协同决策、协同控制成为可能。

其二，自动驾驶的实现是以系统精确感知周围环境和车辆自身状态为前提的，因而协同感知技术是“车路云一体化”模式的重要组成部分。在该模式下，车端和路端均可装载激光雷达、毫米波雷达、摄像头等视觉传感器 ，云端则提供高精度地图数据、交通大数据等信息。通过V2I通信，车端与路端可以共享感知数据，而云端则可以通过V2C通信汇集感知信息，与车端、路端的计算单元共同处理多源感知数据，从而得到最终的感知结果 。

其三，在协同感知的基础上，车端、路端与云端可以对驾驶行为进行协同决策。这种协同决策可以分为集中式决策和分散式决策：前者将决策权集中到单一决策单元，而后者则将决策内容分解，将决策权分散到不同的决策单元 。

其四，在协同决策的基础上，车端、路端与云端可以对车辆进行协同控制，确保车辆按照协同决策的结果驾驶。当车载系统难以独自控制车辆时，其可以请求路端和云端介入，云端形成车辆控制信息后通过V2C通信发送至车端，从而实现对车辆的控制 。

与“单车智能化”模式相比，“车路云一体化”模式具有明显的技术优势。首先，“单车智能化”模式下自动驾驶车辆的决策完全依赖车载系统。然而车载传感器高度较低，探测角度和距离受限。同时，仅靠车载系统难以满足复杂交通场景下的算力要求。这种感知和算力上的局限性决定了“单车智能化”系统运行设计域有限，难以处理部分复杂交通场景 。而“车路云一体化”模式下路端设施可以通过将传感器装在智能化灯杆上等方式轻易解决传感器被遮挡，探测角度和距离受限等问题 。同时，云端平台的强大算力有效保障了复杂交通场景中的计算需求 。因而“车路云一体化”模式能更好地应对复杂交通场景。其次，“单车智能化”模式只能利用局部信息，难以进行全局优化 。当驾驶决策涉及交通全局时，该模式下的自动驾驶系统既无能力也无权限获取交通大数据、交通违法信息等数据，因而难以处理全局性问题。与之相比，“车路云一体化”模式下路端和云端具有高算力和高全局性特征 ，有能力为车端补充全局信息。同时，路端和云端作为公共基础设施也有权获取和处理此类信息。以南京江心洲智能网联车辆测试区为例，当地云端设施可以对岛上特定车辆和交通流进行监测 。由此可见，“车路云一体化”模式通过车端、路端、云端三者的协同感知、协同决策、协同控制，有能力解决“单车智能化”模式固有的感知局限、算力局限、信息局限等问题，更好地应对复杂交通场景，进行全局优化。

二、处理生命冲突的技术要求与刑法回应

在对“车路云一体化”模式的技术特征进行总结后，接下来的问题是：为什么这种模式能更好地解决生命冲突问题？面对这种技术优势，刑法学又应如何调整对自动驾驶的规制方案？为此，我们首先需要探讨生命冲突的技术本质及其对自动驾驶车辆制造商提出的技术要求。

（一）生命冲突：自动驾驶的极端复杂场景

生命冲突是指在特定危险下无法同时保全在场所有人生命的情形。在交通场景中，生命冲突既可能发生在车辆使用者与其他交通参与人之间，也可能发生在车辆使用者以外的不同交通参与人之间。在这种情况下，我们必须根据特定标准决定生命保护的优先级。由于关涉重大社会伦理问题，生命冲突已成为自动驾驶技术全面普及的主要障碍之一。正因如此，近年来该问题一直是自动驾驶相关刑法研究的核心 。然而，刑法学界的现有方案并未对其自身的技术基础进行足够的反思，绝大部分论者只要以高级别自动驾驶为讨论对象，就完全无视对技术可行性的探讨 。但如果脱离客观技术基础，刑法学的相关探讨就会沦为所谓的“科幻法学”，从而丧失对技术发展的指导意义，与刑法学关注自动驾驶问题的“初心”背道而驰。

而要避免陷入“科幻法学”的困境，刑法学就不能忽视生命冲突的技术本质。实际上，生命冲突是一种极端复杂的交通场景。与人车混行、“鬼探头”等常见的复杂交通场景相比，生命冲突的极端性主要体现为两点：其一，生命冲突的起因具有高度复杂性，其出现可能是多种复杂交通场景相结合的结果；其二，生命冲突涉及重大社会伦理问题，相关交通决策必须以确定相关利益的价值位阶为前提。因此，自动驾驶如果要合理解决生命冲突问题，在技术上必须满足两大条件，即对作为生命冲突成因的多重复杂场景的感知、决策、控制能力及对复杂伦理问题的处理能力。如前所述，不同于“单车智能化”模式，“车路云一体化”模式可以依靠路端和云端极大地拓展感知范围，强化算力，从而具备处理多重复杂交通场景的能力。同时，路端、云端作为高算力的公共设施，有权限且有能力获取并处理社会伦理问题涉及的公共数据。因此，为了合理解决生命冲突问题，自动驾驶车辆应当融入“车路云一体化”框架，在与路端、云端的协作配合下具备对极端复杂交通场景的感知、决策、控制能力及对复杂伦理问题的处理能力。由此，我们便从生命冲突的技术本质中推导出了对自动驾驶车辆制造商的两点技术要求。

（二）对技术要求的刑法回应：双重视角的刑法教义学方案

在确定上述技术要求后，接下来的任务自然是，通过设计合理的刑法规制方案，确保自动驾驶车辆符合该技术要求。

首先，容易想到的是，我们可以将生产不满足技术要求之自动驾驶车辆的行为评价为违法甚至犯罪行为，即生产制造过程中（事前视角）的刑法规制。根据对制造商的两点技术要求，事前视角的刑法规制包括两方面内容：其一，制造商必须在车端装配符合要求的感知设备、决策设备、控制设备和通信设备，确保自动驾驶车辆能与路端、云端相配合，具备处理极端复杂交通场景的能力；其二，制造商必须为车辆使用正确的伦理算法，且车载设备必须能与路端、云端相配合，使用路端、云端收集的公共数据，处理相关伦理问题。如果自动驾驶车辆不符合这两点技术要求，则将生产、制造行为评价为违法 甚至犯罪行为。

其次，生产自动驾驶车辆是一种带来社会风险的行为。我们在允许制造商生产自动驾驶车辆的同时，也必须要求其防止自己的行为输出不合理的风险。这就要求制造商在生产销售后（事后视角）承担相应作为义务。制造商必须对自动驾驶系统进行监督，通过检测、调试、更新等手段确保自动驾驶系统满足上述两点技术要求。当发现车端系统存在缺陷，无法满足两点技术要求时，制造商必须及时对消费者发出警示，并在必要情况下尽快召回相关车辆。

由此，我们便得出了双重视角的刑法教义学方案，即生产制造过程中与生产销售后的刑法规制方案。在下文中，我们将从这两个视角详细探讨自动驾驶的生命冲突问题所涉及的刑法教义学工具。

三、生产制造过程中的刑法规制：制造行为的违法性与有责性

我们首先探讨生产制造过程中的刑法规制方案，即车辆制造行为的违法性和有责性。

（一）对极端复杂交通场景的感知、决策、控制能力

如前所述，要解决生命冲突问题，自动驾驶系统必须有能力应对作为其起因的极端复杂交通场景。生命冲突的出现可能是“鬼探头”“异常障碍物”等多种复杂交通场景叠加作用的结果 。车辆制造商所生产的自动驾驶车辆必须融入“车路云一体化”技术框架，能够在路端设施和云端设施的支持下感知多重复杂交通场景并作出相应决策，控制自身驾驶行为。详言之，自动驾驶车辆必须装配能够与路端、云端进行实时通信的无线接入设备。同时，其必须装配适当的传感器，在与路端传感器和云端平台相配合的情况下能够进行远距离、多角度的探测，并确定车辆自身的速度、轨迹等 ，从而预测生命冲突发生的可能性。此外，生命冲突涉及多方利益和重大社会伦理问题，且相应的处理必须在极短的时间内完成，因而生命冲突的解决机制必须具有高全局性，能够在生命冲突发生时快速获取和处理全局信息，及时作出决策。因此，生命冲突下的自动驾驶决策应采取集中式决策的形式，将决策权集中到云端，以充分利用云端算力强大、全局性强等优势。最后，生命冲突属于极端复杂交通场景，仅凭车端难以实现对车辆驾驶的完全控制。因此，自动驾驶车辆的车载决策系统必须设置相关程序，若自身在生命冲突发生时难以完全控制车辆，则应向云端发出接管请求，并能够根据云端生成的控制建议对车辆进行控制 。

那么，当自动驾驶车载系统不符合上述要求，导致“车路云一体化”系统在通信、协同感知、协同决策、协同控制的任一环节出现故障时，制造商应当承担何种责任？首先，如果制造商故意为之，则其行为可能符合（若达到该罪的入罪标准）生产不符合安全标准的产品罪之构成要件。同时，由于自动驾驶车辆在公共道路上驾驶的过程中会影响不特定多数人的人身安全，因而制造行为还可能符合以危险方法危害公共安全罪之构成要件。若生命冲突实际发生，由于车载系统不满足技术要求，因而车辆可能不当地造成部分交通参与人的死亡。这这种情况下，根据制造商对死亡结果的主观罪过，制造行为还可能成立故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪的结果加重犯，或过失致人死亡罪、过失以危险方法危害公共安全罪。此时应根据竞合的一般原理确定制造商的刑事责任。其次，若制造商在制造车辆时的罪过形态为过失，则在生命冲突出现时，制造行为成立过失致人死亡罪、过失以危险方法危害公共安全罪。此时同样应当根据竞合的原理进行处理。

（二）对复杂伦理问题的处理能力

如前所述，自动驾驶车辆还应当具备对生命冲突涉及的复杂伦理问题的处理能力，“车路云一体化”系统必须有能力获取和处理与伦理决策相关的全局信息，且车端必须使用正确的伦理算法。因此制造商必须确保自动驾驶车辆融入“车路云一体化”的技术框架，具备与路端、云端协同感知、协同决策和协同控制的能力。车辆不具备该能力时，对制造行为的评价与上一部分相同，在此不再赘述。接下来，我们将探寻生命冲突发生时正确的伦理算法，并确定制造商不使用正确伦理算法的刑事责任。为此，我们需要区分两种类型的生命冲突。

1.车辆使用者以外的不同交通参与人之间的生命冲突

在第一种生命冲突中，车辆使用者的生命并未处于危险之中，但车辆必然侵犯车外某一交通参与人的生命法益。针对这种生命冲突，我们需要分析可能的算法方案，进而得出正确的行为决策标准。

（1）可能的算法设计方案

第一种方案看起来非常简单，就是在自动驾驶系统内编入随机程序。车辆应在出现生命冲突时根据该程序的随机运算结果选择行驶方向，救下某一方，杀死另一方 。

第二种方案和第一种一样具有一种斩钉截铁式的清晰性。其以不作为义务相较于作为义务的优先性为理论基础，是德国刑法学的通行方案 。在该方案看来，原计划行驶方向上的交通参与人所享有的仅仅是一种期待权，即期待他人改变行车方向。与之相比，在自动驾驶车辆决定行驶方向的那一刻，其他方向上的交通参与人的生命法益本已处于安全状态之中。这种确定的法律地位优先于单纯的期待权，因此不作为义务优先于作为义务，在这种生命冲突出现时车辆应维持原计划的行驶方向。

第三种方案承认生命的可衡量性。该方案内部有不同的变种，其既可能同时考虑生命的数量和质量，也可能仅考虑生命数量，将对生命的质量评估视为伦理禁忌。在不同交通参与方人数相同的情况下，该方案既可能根据生命的质量评估选择杀死总体质量较低的一方，也可能遵循维持原计划行驶方向的原则，与第二种方案得出相同的结论。

第四种方案是第二种方案的妥协版本。在不同交通参与方人数明显不成比例时，生命不可量化的立场也会面临较大的伦理压力。此时以该原则为基础的算法方案也可能例外承认生命数量在决策中的重要价值，支持自动驾驶车辆驶向人数较少的一方 。

第五种方案注重考察各交通参与方生命法益之值得保护性。该方案并不考察生命数量或质量，而是考察各方是否实施了违法行为。根据该方案，当生命冲突发生时，车辆原则上应沿原计划方向行驶。但若某一方实施了违法行为，导致其生命法益的值得保护性下降，则车辆应驶向实施了违法行为的一方。

最后一种方案是综合评估方案。该方案除考察生命法益的值得保护性外，还考察生命数量、生命质量、原计划行驶方向等要素。制造商完全有可能设计一个复杂的公式，自动驾驶系统在生命冲突发生时根据代入公式后的运算结果决定行驶方向。

（2）正确决策标准

接下来的任务是提炼这种类型的生命冲突发生时正确的决策标准，并根据这种标准对上述算法设计方案进行评价。需要注意的是，对不同利益因素的评价必须考虑“车路云一体化”系统获取并处理相关数据的技术可行性。

首先，车辆原计划的行驶方向无疑会影响生命冲突中的利益衡量。如前所述，在法秩序中，不作为义务优先于作为义务，确定的安全地位优先于单纯的期待利益。因此维持原计划方向，优先履行不作为义务具有合理性 。不作为义务的优先性虽然没有在我国法律中明确规定，但却与我国司法实践的立场不谋而合。故意杀人罪的部分判例以犯罪行为系不作为为由，适用故意杀人罪“情节较轻”的相关规定 。而在《刑事审判参考》第990号指导案例“乐燕故意杀人案”中，裁判法院明确指出：不作为形式的故意杀人在主观恶性上轻于直接故意剥夺他人生命 。因此，不作为义务在层级上自然优先于作为义务，在生命冲突中应当考虑自动驾驶车辆原计划的行驶方向。

其次，潜在受害者人数是否影响生命冲突中的利益衡量？对这一问题的回答通常取决于论者在功利主义和义务论之间持何种立场。然而，“刑法教义学是一种准权力活动，而非简单的解释活动。” 在我国法律并未对此作出明确规定的情况下，处理方案应诉诸最大程度的社会共识，避免陷入难以达成妥协的哲学争辩之中。同时，对这个问题的回答不应忽略技术可行性之探讨。从这些角度出发，笔者认为潜在受害者人数不应影响生命冲突中的利益衡量。第一，考虑潜在受害者人数在技术上不可行。在“车路云一体化”的技术框架下，虽然我们可以借助路端高处的传感器确定行人数量，但由于拍摄线路被遮挡，任何视觉传感器都不可能准确判断其他车辆内的乘客人数。当多辆汽车内的乘客陷入生命冲突时，如果要考虑潜在受害者人数，唯一可能的方案就是由车内监控判断各车内的人数。这种明显侵犯乘客隐私权的方案不可能为公众所接受。第二，我国法律的相关规定并未提供生命可否量化的依据。有学者试图从《中华人民共和国宪法》（以下简称“《宪法》”）第38条对人格尊严的规定中推导出禁止生命量化的原则 。这种借助尊严概念展开的论证明显受到了德国宪法学和政治哲学的影响。然而，我国《宪法》对人格尊严的规定与《德意志联邦共和国基本法》（以下简称“《基本法》”）对人的尊严的规定存在明显区别：一方面，在立法体例上，德国《基本法》将人的尊严规定在第1条。因此，人的尊严被视为最重要的宪法性原则 。而我国《宪法》仅将人格尊严规定于第38条，仅将其作为一项一般人格权加以规定。另一方面，在条文内容上，德国《基本法》第1条第1款并未明确规定人的尊严的具体内涵，这是由该条在《基本法》人权保护规定中的最高原则地位决定的。这种内容上的抽象性为德国宪法学界和司法实务解释出个人自决、最低生存保障等 具体内涵奠定了基础。与之相反，我国《宪法》第38条明确规定了人格尊严的具体内涵，强调其人格权属性 。可见，我国《宪法》第38条侧重保护公民的具体人格权，从该条直接推导生命不可衡量性等抽象原则的做法在方法上是值得怀疑的。第三，所谓最大程度的社会共识同样无法为生命可否量化提供依据。有学者认为，不允许“杀少救多”难以为社会一般观念所认同 。但在愈发重视人格独立和人性尊严的现代社会，“杀少救多”至少无法成为一种不证自明的社会一般观念。实验证明，是否关涉自身利益会极大地影响民众对“杀少救多”的伦理态度 。同时，当研究人员在设置条件时增加少数人身上值得同情的因素时，受访者中支持“杀少救多”的比例也会明显下降 。可见，民众在“电车难题”上的立场受到复杂因素的影响。在特定条件下，民众的道德立场与潜在受害者人数之间的相关性会明显减弱，直觉和情绪在其中扮演着重要角色 。因此，恐怕难以认为，将潜在的受害者人数作为决策标准符合社会一般观念的要求。在“杀少救多”这一议题上，最大程度的社会共识仅体现在：我们并未在这一问题上就义务论和功利主义之间的某种立场达成了社会共识。因此，潜在受害者人数不应影响生命冲突中的利益衡量。

再次，潜在受害者的生命质量不应影响生命冲突中的利益衡量 。其一，对所谓生命质量进行评估既明显违反禁止歧视的伦理要求，又明显违反我国《宪法》第33条第2款明确规定的法律面前人人平等原则 。其二，生命质量评估难以摆脱算法偏见的影响，无法得出为社会一般观念所接受的评估方案 。其三，若要使自动驾驶算法对生命质量的评估成为可能，就必须允许制造商在设计算法过程中广泛收集社会成员的个人信息 ，但这种方案既侵犯隐私，也不具有技术可行性。

最后，生命法益之值得保护性是影响利益衡量的合理因素。一方面，根据法秩序的一般原理，当行为人引起法益冲突时，其法益在法秩序上的值得保护性会有所降低 。因此，若生命冲突的出现是因为其中一方的违法行为，则其生命法益之值得保护性会显著低于生命冲突的另一方。需要注意的是，法益的值得保护性是在违法主体与受害者之间进行评估的，违法者法益之值得保护性只可能相对受害者下降。因此，交通违法行为是否导致法益的值得保护性下降，关键在于违法行为是不是生命冲突发生的直接原因。另一方面，在生命冲突中考虑法益值得保护性也具有技术可行性。要对生命法益的值得保护性进行判断，自动驾驶系统在技术上必须满足以下条件：一是其必须有能力感知并处理交通参与人的违法信息；二是其必须有权获取交通参与人的违法信息。“车路云一体化”模式完全可以满足这两点技术要求。路端传感器安装位置高，且分布密集，在云端的算力支持下可以对交通状况进行大范围的监测，从而感知交通参与人的违法情况。“车路云一体化”系统还具有高算力、高全局性特征，从而有能力处理这些违法信息，判断某一交通违法行为是不是生命冲突发生的直接原因，并通过协同决策、协同控制作出相应的驾驶决策。同时，路端、云端的公共性也确保了其有权限处理交通违法数据，交通管理部门甚至可以直接参与云端平台的建设和管理 。在这种情况下，考察交通参与人的违法行为并不会打破国家对司法权和行政权的垄断，并不会导致自动驾驶企业成为实际的“执法者”。因此，只要自动驾驶车辆融入“车路云一体化”技术框架，考察生命法益的值得保护性在技术上就是完全可行的。

综上所述，在车辆使用者以外的不同交通参与人之间发生生命冲突时，利益衡量的合理因素是车辆原计划的行驶方向和生命法益之值得保护性。当生命冲突发生时，原则上车辆应保持原计划行驶方向。但当生命冲突由其中一方的交通违法行为直接引起时，则必须考虑生命冲突各方生命法益的值得保护性。

（3）对可能的算法方案之刑法评价

在确定正确的行为决策标准之后，接下来即应在刑法教义学体系内部对可能的算法方案进行评价，否定符合正确决策标准之算法设计行为的违法性，并将不符合正确决策标准的算法设计行为评价为违法甚至犯罪行为。

第一，对使车辆保持原计划方向的算法设计行为，我们应区分两种情况进行讨论。在第一种情形中，生命冲突的出现与交通违法无关，此时算法设计行为可根据义务冲突被正当化。一方面，该行为不成立其他正当化事由。在尚未形成社会共识的情况下，我们至少可以认为“以命换命”不符合紧急避险之利益衡量要件的要求，因为该要件要求所保护的利益明显超过所损害的利益 。也有学者根据“被允许的风险”这一法理排除自动驾驶车辆造成他人死亡行为之违法性 。但“被允许的风险”之成立要求行为人因不能归责于其的原因陷入无能力避免结果的状态 。只要算法用另一种方式设计，车辆前进方向上的交通参与人就不会死亡。因而这种算法设计行为并不符合“被允许的风险”之成立要件。另一方面，该行为符合义务冲突的成立条件。在这种类型的生命冲突中，算法设计者应当履行的义务包括：针对车辆前进方向上的交通参与人，其承担使车辆变道的作为义务；针对车辆前进方向以外的交通参与人，其承担不得变道至该方向的不作为义务。算法设计者实际上不可能同时履行这两种义务。如前所述，“不得杀人”这一不作为义务优位于“应当救人”这一作为义务，因此保持原计划方向的算法设计实际上履行了位阶更高的不作为义务，其违法性可以根据义务冲突原理被排除 。而在第二种情形中，生命冲突由交通违法行为直接造成，且处于原计划行驶方向上的是未违法的一方。此时由于原计划行驶方向上的交通参与人之生命法益值得保护性高于实施交通违法行为者，因而自动驾驶车辆造成原计划行驶方向上的车辆使用者死亡的行为无法被正当化，也缺乏免除责任的理由，此时算法设计行为是违法且有责的犯罪行为。

第二，诉诸随机性的算法设计行为本身并未提供任何正当化和阻却责任的依据，自动驾驶车辆的决策不应沦为一种“死亡彩票” ，因此我们应直接将诉诸随机性的算法设计行为评价为犯罪行为。

第三，对潜在受害者的数量进行评估的算法设计行为是具有违法性的行为。如前所述，“杀少救多”行为所保护的利益并未明显超过所损害的利益，因而这种算法设计行为无法被正当化。然而功利主义、后果主义在社会上具有较大的影响力，生命数量影响了相当一部分社会成员的道德直觉。在这种情况下，算法设计者可能面临极大的伦理压力，也可能具有坚定的伦理立场，因而其非难可能性明显减弱，甚至应被排除。有学者认为，由于算法设计者并未面临巨大的时间压力，并非在恐慌状态下实施行为，因而其行为不能适用责任阻却事由 。但慌乱、恐惧、惊吓等所谓微弱的情绪冲突仅是部分责任阻却事由（主要是防卫过当）的构成要素。罪责的本质是行为人的非难可能性。只要存在造成非难可能性下降的事由，就没有理由因为行为人并未处于紧急事态之中而否认责任阻却（减轻）事由的成立。因此，在评价这种算法设计行为时，我们应特别注意审查行为人是否具有超法规的责任阻却（减轻）事由。当然，即便可以排除犯罪的成立，该行为在刑法上仍是具有违法性的行为。此时根据法秩序统一性原理，我们可以考虑借助民事责任和行政责任对算法设计行为进行规制。

第四，若算法以保持车辆原计划行驶方向为原则，但在潜在受害者人数极端不成比例的情况下使车辆驶向人少的方向，则应区分两种情况讨论。当潜在受害者人数并未不成比例，车辆保持原计划方向行驶时，我们同样可以通过义务冲突排除这种算法设计行为的违法性。而当潜在受害者人数极端不成比例，车辆“杀少救多”时，由于全社会就生命能否量化尚未达成共识，因此逻辑一致的做法只能是排除紧急避险的成立。但受害者人数极端不成比例的伦理困境会造成一种公共危机状态（如特大车祸）。这种舆论极度关注、潜在后果极其严重、社会观念极端对立的状态会给算法设计者带来非常明显的伦理压力，因此原则上应排除行为人的有责性。故应将相关算法设计行为评价为具有违法性，但不具有有责性的行为。

第五，对以保持车辆原计划方向为原则，以考察生命法益之值得保护性为例外的算法设计行为，也应区分两种情况进行讨论。当生命冲突的出现与交通违法无关，车辆保持原计划行驶方向时，算法设计行为可以根据义务冲突被正当化。而当交通违法是生命冲突的直接原因时，根据该方案，自动驾驶车辆将驶向实施了交通违法行为的一方。此时若违法车辆上的所有乘客均实施了该违法行为，则其全体的法益值得保护性低于其他交通参与方。此时设计该算法的行为可根据防御性紧急避险被正当化。但如果仅部分乘客实施了交通违法行为，则不能排除算法设计行为的违法性和有责性，因为自动驾驶车辆造成了无辜乘客的死亡。

最后，综合评价方案包含不应在利益衡量中考察的要素，算法设计者也并没有面临伦理压力的特殊理由，因而原则上应肯定该行为是违法且有责的犯罪行为。

2.车辆使用者与其他交通参与人之间的生命冲突

对于车辆使用者与其他交通参与人之间的生命冲突，我们同样应先讨论可能影响利益衡量的要素和可能的算法设计方案，进而得出正确的行为决策标准，并对可能的算法设计行为进行刑法评价。

在这种生命冲突中，对原计划行驶方向、生命数量等因素的评价均与上一类生命冲突相同。此类生命冲突的特殊性仅在于：制造商与作为生命冲突一方的车辆使用者之间存在“经营者-消费者关系”。即使制造商对产品风险处理得当，也并不意味着其销售危险产品的行为可以被正当化。因而对制造商的评价既涉及算法设计行为，又涉及销售行为。就算法设计行为而言，“经营者-消费者关系”不应影响此种生命冲突下的利益衡量 。如果认为制造商基于对消费者的保护义务，应当设计优先保护车辆使用者的算法方案，则自动驾驶车辆相当于获得了一种超然的交通地位，其使用者无异于获得了一种“生命特权”。法律承认这种特权只会使自动驾驶领域沦为“仇富斗争”的新战场，对社会百害而无一利。反之，如果否认这种“生命特权”，则消费者唯一可以信赖的就是车辆避免生命冲突发生的技术。这就有利于倒逼制造商通过合理设计算法，改进工艺，主动降低生命冲突的发生率来促进销售，从而促使其承担社会责任，保护更广泛的交通主体。也有观点将“经营者-消费者”关系视为对自动驾驶车辆使用者的不利因素，认为应当优先保护自动驾驶车辆使用者以外的交通参与人 。但赋予不使用自动驾驶车辆的交通参与人以优先地位同样缺乏理由，且这种方案显然不利于自动驾驶技术的推广，因而不值得采纳。当然，虽然“经营者-消费者”关系不影响生命冲突下的决策标准，但这种关系的存在要求我们在评价算法设计方案时考察制造商的销售行为。这一点将在下文中予以论述。

接下来，我们需要对这种类型的生命冲突下可能的算法设计方案进行刑法评价。第一，对于保持原计划行驶方向方案、生命量化方案、生命质量衡量方案、诉诸随机性方案、综合评价方案的刑法评价与在上一种生命冲突中的评价一致。第二，在这种生命冲突中，符合正确决策标准的是原则上使车辆保持原计划行驶方向，例外情况下进行生命法益值得保护性判断的算法设计行为。首先，如果车辆保持原计划行驶方向，造成其他交通参与人死亡，则可以像上一种生命冲突中那样，通过义务冲突将算法设计行为正当化。其次，当车辆保持原计划行驶方向，造成车辆使用者死亡时，通过相应算法牺牲乘客的行为同样可以根据义务冲突被正当化。但这种情况的特殊性在于：制造商将车辆卖给车辆使用者，造成其陷入在生命冲突时可能被牺牲的风险，这一行为无法根据义务冲突被正当化。由于制造商应当对作为消费者的车辆使用者承担经营者义务，因此仅在其明确告知车辆使用者：车辆在生命冲突发生时可能会作出不利于车辆使用者的驾驶选择时，其销售行为才能根据被害人自陷风险 被正当化。有观点认为，即使制造商未明确告知风险，由于自动驾驶技术普遍的社会益处及发生此种生命冲突的极低概率，算法设计行为可根据“被允许的风险”这一法理被正当化 。但如前所述，“被允许的风险”之成立以行为人丧失结果避免能力为前提。制造商只需要调整算法设置就可以轻易避免车辆使用者死亡，因而其行为不能通过“被允许的风险”这一法理被正当化。在制造商未告知风险时，我们应将销售行为评价为违法且有责的犯罪行为。最后，在其他交通参与人实施违法行为，直接造成生命冲突状态时，若算法保全车辆使用者的生命，则设计该算法的行为可以通过防御性紧急避险而被正当化。

四、生产销售后的刑法规制：车辆监督义务与不作为犯

除了直接审查制造行为的刑事责任外，刑法还可以通过为制造商创设车辆监督义务的方式进行规制。下文将首先论证制造商的作为义务来源，证立其监督保证人地位，然后讨论其车辆监督义务的具体类型和内容，从而完善刑法的“事后”规制方案。

（一）自动驾驶车辆制造商的作为义务来源

根据在作为义务来源问题上占据绝对支配地位的功能二分说，我们可以将法益侵害视为一个危险不断现实化，直至发生损害结果的过程。刑法要通过设置不作为犯来保护法益，有两种途径：一是从法益一端出发，为法益设置特定的保护人，由其阻断几乎所有可能导致该法益受损的因果流程；二是从危险源一侧入手，要求特定主体监督危险源，控制危险的输出。为避免对社会一般成员自由的侵害，我们只能要求与危险源存在控制关系的人承担这种监督义务 。自动驾驶车辆不断向车辆使用者和其他交通参与人输出风险，是非常典型的危险源。由于车辆生产、销售行为，制造商实际上向外传播了自动驾驶车辆这一危险源，因而其行为是典型的先行行为，其基于这一先行行为获得监督保证人地位，负有监督自动驾驶车辆的作为义务。

（二）自动驾驶车辆制造商监督义务的具体类型和内容

接下来需要讨论的是制造商所负有的作为义务之具体类型和内容。

1.检测、调试、更新义务

与解决生命冲突问题的技术要求相对应，制造商有义务定期检测自动驾驶车辆的协同感知、协同决策、协同控制能力是否存在问题，其伦理算法程序是否存在故障 。若出现这两种问题，则其应承担调试义务，及时对车辆的相关设备和伦理算法程序进行修复。此外，当社会伦理就某种生命冲突情境下的驾驶决策形成新的共识，或者立法者制定、修改相关法律，改变对自动驾驶算法的要求时，制造商就有义务主动更新算法程序，使其符合行为决策的通行标准。检测、调试、更新义务属于制造商的日常监督义务。当其不履行这些义务，而生命冲突发生时，我们就需要审查其不作为犯责任。在审查过程中，尤为需要注意的是义务违反关联和规范保护目的判断。义务违反关联的判断需要考察：如果制造商履行了日常监督义务，交通事故或者至少其中的部分损害结果是否就不会发生。若其即使履行义务也无法避免损害结果，则不能将损害结果归责于制造商，而应否定其刑事责任 。同时，即使其只要履行日常监督义务就可以避免损害结果发生，也并不意味着必须肯定不作为犯的成立。若事故的发生基于一种在相关法规范保护范围之外的因果流程，则事故结果也不能归责于制造商 。

2.警示义务

不同于日常监督义务，警示义务是制造商在危机状态下的作为义务 。若其在日常监督过程中发现车辆在协同感知能力、协同决策能力、协同控制能力或伦理算法方面存在重大缺陷，可能引发重大交通风险，则其应向车辆使用者发出明确、清晰的警告、说明和使用建议。若其不及时履行警示义务，导致车辆在生命冲突发生时作出不正确的行为决策，致使不符合预期的事故结果发生，则其成立不作为犯。若其已履行警示义务，而车辆使用者在明知风险的情况下仍一意孤行，则车辆使用者的行为成立被害人自陷风险，排除制造商不作为犯的构成要件符合性。需要注意的是，警示义务起到的只是一种暂时性的免责效果。如果制造商既没有解决车辆问题，也没有在合理期间内召回相关车辆，则其同样需要对后续生命冲突的发生承担不作为犯的刑事责任，否则就相当于把产品缺陷风险无限转移给消费者，而过分减轻了制造商的监督责任。

3.召回义务

在发现自动驾驶车辆存在无法解决的重大缺陷时，制造商必须根据《中华人民共和国消费者权益保护法》《缺陷汽车产品召回管理条例》等相关法律法规，在警示义务履行后及时开展产品召回工作。若其履行召回义务，而消费者并未将车辆退回，则针对该车辆日后在生命冲突中造成的损害结果，制造商并不承担不作为犯的刑事责任 。

综上，制造商应承担对自动驾驶车辆这一危险源进行检测、调试、更新的日常监督义务。在发现难以解决的重大缺陷时，其还应承担警示义务和召回义务 。若其未履行上述义务，且事故结果与其不作为之间存在义务违反关联，事故发生的因果流程也在注意规范的保护目的范围内，则其应对生命冲突的结果负责。此时有观点认为，制造商仅成立生产不符合安全标准的产品罪 。这种观点忽视了自动驾驶车辆生产责任与传统产品责任之间的区别，实际上仅承认制造商一般性的监督责任，而否定了其对具体事故的直接责任 。然而，与传统的产品责任相比，自动驾驶车辆的行驶并不需要车辆使用者介入，因而制造自动驾驶车辆的行为与事故结果之间并不存在复杂的因果环节 。在这种情况下，没有理由认为制造商无需对具体交通事故的结果负责。因此，此种情形中其同时成立不作为形式的过失致人死亡罪、过失以危险方法危害公共安全罪，在生产制造过程存在缺陷的情况下还成立作为形式的生产不符合安全标准的产品罪，应按照竞合的一般原理进行处理。

五、结论

行文至此，我们可以对全文的基本结论进行如下总结：

1.对自动驾驶的现有刑法规制方案忽视了对自动驾驶和生命冲突之技术基础的探讨，陷入了“科幻法学”的困境。要解决这一问题，刑法学的相关方案就必须重视对“车路云一体化”模式的技术特征和生命冲突的技术本质之探讨。

2.相较于“单车智能化”模式，“车路云一体化”模式的技术优势表现在：通过车端、路端、云端的协同感知、协同决策、协同控制，更好地应对复杂交通场景，进行全局优化。

3.生命冲突本质上是一种极端复杂的交通场景。其极端复杂性表现在两个方面：一是其起因可表现为多种复杂交通场景的叠加；二是对其的处理涉及重大社会伦理问题。“车路云一体化”模式的技术优势决定了其可以更好地解决生命冲突问题。

4.因此，合理解决生命冲突问题的两点技术要求为：自动驾驶车辆必须融入“车路云一体化”框架，从而具备对极端复杂交通场景的处理（感知、决策、控制）能力和对复杂伦理问题的处理能力。

5.针对自动驾驶的生命冲突问题，刑法的任务是设计合理的教义学方案，确保制造商生产的自动驾驶车辆满足解决生命冲突问题的两点技术要求。刑法可以从事前（生产制造过程中）和事后（生产销售后）两个视角对自动驾驶进行规制。

6.在生产制造过程中，刑法可以通过将生产不符合上述两点技术要求之车辆的行为评价为违法乃至犯罪行为，从而促使制造商生产符合技术要求的自动驾驶车辆。

7.在生产销售后，刑法可以通过为制造商设定作为义务的方式促使制造商监督自动驾驶车辆，避免车辆输出不合理的风险。制造商必须通过检测、调试、更新确保车辆持续符合处理生命冲突的两点技术要求。当发现车辆存在难以解决的重大缺陷时，制造商必须及时向消费者发出警示，并在合理期间内召回车辆。如果制造商未履行上述义务，其就应承担不作为犯的刑事责任。

来源：《安徽大学学报（哲社版）》2024年第4期

作者：潘泽钧，慕尼黑大学法学院博士研究生