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关键词：单位犯罪；归责基础；替代责任；组织体责任

单位犯罪是刑法领域内的重要问题，对单位合理的责任追究与单位犯罪归责模式具有密切关联。我国刑法虽然规定了单位犯罪，但单位犯罪的归责路径和归责模式并不清晰，“单位犯罪归责路径严重依赖单位责任人”，缺乏对单位犯罪刑事责任归责基础的特殊关照。与此相应，理论研究的范式大多在个人责任的框架内论证，单位犯罪的归责远未从个人责任的框架中脱胎而形成具有教义学性质的基础理论。

近年来，随着我国经济和企业的蓬勃发展，以及众多与单位犯罪密切相关的罪名的热议，理论界似乎又回到单位犯罪的“元问题”——单位犯罪归责基础的探讨。单位犯罪归责基础的焦点是某个单位成员（自然人）的行为引发的法益侵害结果能否归责于单位，进而确定单位的可谴责性根据。可以认为，不同的归责基础直接关系到不同案件之中对涉案单位的处罚与否，以及处罚的范围、方式为何，因此，这一问题必须得到重视。

一、单位犯罪两种不同的归责基础

尽管单位犯罪的追责根据一直是“法人刑法理论中最黑暗的黑洞”，但依据各国对单位（法人）犯罪归责的不同实践，理论上大致归纳了两种不同的归责模式。

　 （一）以单位成员犯罪为基础的连带归责

　　将单位成员的行为以及罪过作为单位归责的基础，这既是传统的也是至今仍具有影响力的单位犯罪归责根据。传统的刑法理论强调犯罪人的可谴责性源于其自由意志，而单位缺乏自然人意义上的意志，故传统的单位犯罪责任建立在单位成员的基础上。简而言之，单位成员的犯罪行为为什么能归责于单位，是因为单位成员的犯罪是为了单位的利益，单位成员的意志代表了单位，所以单位需要对该成员的行为连带承担刑事责任。连带归责又以两个重要的原则为基础。

　　其一，替代责任。替代责任（雇主责任），源于“仆人过错主人负责”的民事责任归责原则。早期的美国，法院就是借用了法人民事责任归责原则，将其运用到法人的刑事责任中，其中最重要的就是替代责任。依照替代责任，如果公司雇员在职权范围内为了或部分为了公司的利益而实施犯罪，那么企业就需要对雇员行为造成的损害负责。替代责任也可以说是一种转嫁责任，“即以法人成员的身份为媒介，将个人刑事责任转嫁至法人，并对之予以刑事处罚”。在替代责任的视野下，只要企业成员在受雇范围内实施了犯罪，犯罪使企业获得了利益，企业就应该承担刑事责任。“即便是末端的职员的行为，只要能够认定其与业务在客观上具有关联性，是组织体活动的一环，那么该行为视为法人的行为。”“只要代理人处理的是‘一般委托’或‘符合’其职责的事项，公司就有连带责任。即使雇员违反了公司的规定，公司也可以被定罪。”我国也有学者持类似的观点，认为“法人成员的行为只要是为法人利益实施的职务行为，均应视为法人行为”。采取替代责任，无疑具有严格责任的意蕴。

其二，同一视原则。由于“替代责任教义与法治价值存在紧张关系”，理论上产生了同一视理论，“同一理论是将高级董事和经理的意识与意志归于公司，其形成是为了避免不公正：倘若将每个雇员的意识和意志归咎于一个完全不应该被谴责的公司，这将使法律蒙羞”。⑧易言之，该理论反对不加区分地将所有单位成员的犯罪行为归责于单位，而只是将单位中某些自然人（单位的高级监管人员）的犯意和行为等同于单位的犯意和行为。该说认为所谓法人犯罪，实际上是法人成员、法人代理人实施的犯罪。特定自然人的行为虽然符合个人犯罪的特征，但因为这些个人属于法人的代理人，其犯罪产生的责任归属于法人。如我国也有学者持同样的观点，单位犯罪的成立无须单位整体或共同的犯罪意思，也不需要单位的犯罪能力或有缺陷的人格特征，需要的是在犯罪行为和单位之间存在形式上的强制联系；有权代表单位的人为了单位的利益而将犯罪强加在单位身上。

不管是替代责任原则还是同一视原则，都是以单位成员的行为为中介对单位归责，都认为单位犯罪行为源于单位成员的犯罪，都是将自然人犯罪意志转换为单位的意志，从单位成员的行为中寻找单位的刑事责任。进言之，因为社会现象只能通过个人的行动和动机来解释，只有个人能做事情，公司（单位）不过是抽象的概念，因而法律应正确地将其关注聚焦在个人身上。⑩单位犯罪实际上是单位中自然人的行为在规范上可归责于单位，单位犯罪行为无法脱离自然人作独立判断。

（二）单位自身的组织体责任

由于连带责任将单位成员的犯罪直接归责于单位的理论依据牵强，过于功利主义导致实践中归责范围流于宽泛，因此理论上开始探讨单位不依附于单位成员的独立归责模式。这种观点主张，应该以组织体模式确定单位的责任。如日本学者指出，法人犯罪是法人自身的犯罪。特定的个人介入不是法人犯罪的必要条件，像过失犯或不作为犯一样，是以违反义务作为其本质的犯罪。这种犯罪，不须以个人的行为作为媒介，而可以直接处罚法人。德国著名刑法学家梯德曼教授也主张，公司的刑事责任基础是组织过错，公司责任的真正的实质原因不在于职员的犯罪行为，而在于公司对于其——采取必要措施以便确保符合规范之行为的——自身义务的违反（即前过错）。易言之，根据组织抑制模式，企业内部的犯罪行为是因为企业的组织性疏忽所导致，故对企业的处罚不是建立在个人犯罪基础上，而是以企业等组织体授意自然人实施不法行为或对自然人的不法行为监督不力为前提。

在我国，传统的单位犯罪理论主要也是通过单位成员的行为延伸到单位的，并认为单位犯罪归责实际上是以单位成员个人犯罪为基础的替代责任。如典型的观点认为，“单位的犯罪行为不可能脱离自然人的行为，单位决策者即自然人的意志就可以理解为单位的意志，相应地，也就为单位确立了罪责的基础”。并认为单位成员实施的行为有两种情况可以归责于单位：一是执行单位决策机构的决策和单位法定代表人或者负责人的行为；二是单位成员在单位业务范围内履行职责的行为。前者基本体现了同一视原则，将单位法定代表人或者负责人的意志直接认定为单位意志；后者则体现了替代责任原则，将单位成员的意志转化为单位意志。这种替代责任的精神在我国《反不正当竞争法》中也能得到印证。不过，近年来组织体责任成为理论界十分流行的单位犯罪归责理论，得到了不少学者的认同。

二、应当肯定我国单位犯罪的归责基础是组织体责任

本文认为，我国单位犯罪归责基础应该是组织体责任。对此，学界已经有过一些论证，但尚不充分，本文作如下进一步论证。

（一）现代刑法责任主义的原则无法支持连带责任

　　组织体责任源于对替代责任、同一视责任的批判，而批判的主要武器就是现代刑法的责任主义原则。

　　第一，替代和同一视原则背离刑法责任主义，扩大了单位犯罪的处罚范围。如前所述，在替代责任主义的归责原则下，公司的一般从业人员在从事公司的业务活动过程中所引起的危害社会的行为，尽管公司代表或机关并没有直接参与其从业人员的犯罪活动，但公司仍得承担刑事责任。例如，在一非法销售案中，法院认为因店员在雇主不在时非法销售人造黄油而要求店主承担替代责任是正当的。法院不接受被告提出的未对该行为加以授权的抗辩。法院认为要求控方去证明店主知道、授权或者同意销售将让店主“易于规避”。因此，可通过雇主与雇员之间存在着共同利益关系而推断雇主通过雇员实施非法行为。这种不管单位有无参与犯罪，不管单位对犯罪的态度如何，将单位成员的行为简单地归属到单位，极大地扩大了单位犯罪的范围，有违反现代刑法中的责任原则之嫌。毕竟，责任主义坚持罪责自负，一个人不应对他人的犯罪行为负责。况且，替代责任可能引发社会难以承受和控制的附随后果，“只要一个无赖施行了不法行为，即使该行为直接违反了公司的规章制度，该行为仍然发生，那么公司仍须承担刑事责任。其结果是，‘一个犯错的员工便可导致一个跨国企业的倒台以及数以千计的失业’”。此外，替代责任甚至可能被恶意利用来加害单位。“如单位中的自然人完全可能有意在业务活动中实施行贿受贿、生产伪劣产品的行为，并通过让单位承担刑事责任的方式来达到加害单位的目的。”

　　由此可见，替代责任并不是建立在坚实的理论基础和严密的逻辑演绎之上，没有得到充分的理论论证。替代责任虽然能够溯源到民事归责原则，然而，源于同一法律事实所应承担的民事责任与刑事责任并不是简单的过渡关系，它们的基础实际上并不相同。刑事责任具有道义谴责的内容，包括了对行为人进行的道义非难。而民事责任则是为了实现损害的补偿和分担，道义谴责并非其追求。正如德国学者所指出的：“将法人的代理人（或其他员工）的犯罪行为归责于法人并建构法人自身可罚性的想法，不仅在传统的刑法归责角色中找不到依据，也显然蔑视了刑法上归责的重要原则及其界限。”

　　与替代原则相比，同一视原则（身份等同责任）一定程度上限缩了单位犯罪的范围，但仍存在扩大刑事责任之虞，本质上仍属于连带责任。正如有学者所指出的：“一方面，它不符合现代企业管理模式的现实情况和企业犯罪的核心内容。因为随着企业规模的扩大化和管理的规范化，企业犯罪逐渐呈现出过错匿名化和责任分散化的结构性特征；身份等同责任仍是以自然人为中心，对企业法人本身的过错和责任并未关注。另一方面，身份等同责任用一种累加的逻辑来分配自然人和法人之间的刑事责任，使得自然人的主观过错被重复评价，有失刑罚的合理性、公平性和效率性。”

　　第二，连带责任也可能存在对单位犯罪行为评价不足而予以放纵的情况。连带责任将单位与单位成员严格捆绑在一起，公司责任由个人责任触发，一旦个人责任难以认定，亦就难以认定公司犯罪。实务中，明明已经发生了犯罪案件，但相关的个人无法确定，单位的责任就无从着手。这是因为，“若分别看待从业人员的行为，结果会产生对谁也不能承认是可罚行为的情况，因此，作为企业主的法人也就逃脱了处罚”。可见，替代责任有可能发生规制不周全的结果，“如果不存在自然人的过错，则法人必然不会承担刑事责任，而此时的法人却可能是有过错的。因此，他使一部分法人的过错行为因为无法确定自然人的过错而免却了应当承担的刑事责任”。

　　第三，无视单位的意志和利益的独立性。如前所述，无论是替代原则还是同一视原则，对单位犯罪认定的起点都是单位中的自然人（单位的负责人、代理人或者其他单位成员）。然而，“每一个法人在社会生活中都是活生生的具体存在。它有着区别于个人利益的团体利益。在追求特殊的团体利益的过程中，它有选择和实现自己目标的能力和权利，有能力对行为的性质（是否给社会造成危害）作出判断，并作出实施不实施的决定”。也就是说，单位与单位成员是相对独立的两个社会活动主体，单位成员的利益不等于单位利益，单位意志源于单位成员又独立于单位成员，并非单位成员的意志都代表单位的意志，所以，单位意志不同于单位成员的意志。

　　第四，在单位实施非单位犯罪的情况下，连带责任无法解决相关单位成员的可罚性，从而可能放纵单位成员的犯罪。连带责任将单位与单位成员严格捆绑在一起，单位不构成犯罪，单位成员基于单位意思，为单位利益而实施的行为，也不应构成犯罪；否则，就可能被指责为违背罪刑法定原则。显然，质疑的立论是建立在连带责任基础上的，其逻辑是由于单位成员的行为无法通过单位犯罪的规定归责于单位，单位不构成犯罪，单位成员的行为也不应构成犯罪。但这种逻辑是经不住推敲的，单位与单位成员的刑事责任范围是双重标准，且单位与自然人刑事责任追究分别考量。单位成员的行为明明已经实现了构成要件的该当性，却不作为犯罪认定，无疑放纵了单位成员的犯罪。

　 （二）我国刑法中单位犯罪应当是单位组织体责任

　　本文认为，我国刑法中单位犯罪的刑事责任根据应当是单位组织体责任。

从刑法规定看，我国单位犯罪的罪责并不依附于单位成员。责任主义原则下，罪责的本质源于行为人有能力依照法律作出适法决定，行为人之所以能够被苛责（可谴责性），正是因为其在具备前述能力的情况下，没有发挥这种能力做出正确的选择，而故意或者过失地实施了一个犯罪行为，如此才能认为行为人具有罪责。德国学者指出：“罪责是一种表达相互关系的概念，其中便是意志形塑与法律规范间的相互关系；也就是说，因为行为人有能力适法地形塑他的意志，所以行为人就不应该如此地形成其意志。”单位犯罪也一样，框定单位的刑事责任，离不开对单位意志的分析和判断。正如学者所指出的：“欲对法人科处刑事责任者，必须合于罪刑法定原则的基础要求，至少法人对于自然人的犯罪行为，有所知悉，且客观上具有一定的法人自身行为的样态存在，方得以对法人科处刑事责任。”　　

从我国刑法的规定看，《刑法》第30条虽然没有对单位犯罪的构成要件作全面的规定，但结合刑法犯罪概念、犯罪的故意过失的规定，单位犯罪的归责，同样要具备独立的犯罪行为和罪责。换句话说，在我国构成单位犯罪，单位必须实施了相关的犯罪行为，并且该行为是在单位的意志支配下进行的，这是我国刑法主客观相统一原则的当然结论。理论上对于单位能够实施相关犯罪行为，并没有太多的争议，关键是单位犯罪是否具有独立于个人的单位意志，认识尚难于形成共识。但在本文看来，既然承认单位行为是独立的行为，逻辑上也就应该承认单位具有独立的意志，因为只有受独立意志支配的行为才称得上独立行为，两者无法截然分开。

　　单位与单位成员在单位犯罪中具有不同的归责基础。形式上，单位成员和单位都是基于同一犯罪事实而归责，但事实上，两者的归责基础并不相同。虽然有学者强调，“法人成员和法人的责任是相对分离的，法人成员是基于个人意志，实施了犯罪行为，因而应当受罚。这是自然之理，根本无需论证”，但现实是，理论上、实践中常常将单位成员与单位的归责混为一谈，需要进一步厘清。

　　首先，单位犯罪意志不同于个人意志。不可否认，单位犯罪的意志源于个人意志，但我们不应将单位成员的犯罪意识和意志简单地与单位的意识和意志画等号，单位成员的个人意志必须通过一定的途径才能上升为单位的意志。而一旦实现了这种转化，该意志也就不单纯是自然人个人意志而同时成为单位的犯罪意志。根据我国传统的刑法理论，单位犯罪无论是司法解释还是相关理论，均认为单位犯罪的罪过是由单位的决策机关形成的，具体实施犯罪的单位成员为单位利益实施犯罪，要么得到单位的授权，要么得到单位的确认，否则单位成员为单位利益而实施的犯罪行为不能认定为单位犯罪。

　　其次，单位成员参与单位犯罪源于个人犯罪意志。单位犯罪意志形成的个人依赖性并不意味着单位成员的刑事责任是建立在单位犯罪的基础上，其承担刑事责任是源于自己的犯罪意志和犯罪行为，即单位犯罪中单位成员的犯罪虽然具有为单位谋取利益的特征，但本身仍具有独立性。单位犯罪的情况下，作为单位成员成为对单位犯罪负责任的主管人员或者其他直接责任人员，前提也是其有意识地并基于自己的意志参与了犯罪行为的实施。反之，即使在单位中担任一定职务的人员，乃至法定代表人，如果并不是有意识并根据自己的意志参与犯罪活动，就不会成为刑法中对单位犯罪负有责任的主管人员或者其他直接责任人员。仅仅具有单位成员身份，纵然是单位法定代表人，如果没有实施相关行为，也不会承担责任。

　　最后，单位成员刑事责任的独立性也能在实务中得到印证。有三种情况：一是即使单位犯罪成立，也可能存在没有单位成员需要承担刑事责任的情况。例如，一个环境污染的案件，可能是由数次环境污染行为造成的（单个的环境污染行为达不到构罪的量），单个的单位成员可能只参与了其中一两次，不需要对构成单位犯罪的全部污染环境的行为负全部责任，只对他参与的那部分负责，这就有可能单位成员不构成犯罪，而仅仅是单位构成了犯罪。二是在单位成员与单位共同实施犯罪的过程中，单位成员只对自己参与单位犯罪的行为负责，对超出自己参与行为之外的单位犯罪不承担责任。三是单位实施的行为不构成犯罪，不一定否定单位成员的刑事责任。例如，单位实施诈骗行为，单位不构成诈骗罪，但涉罪的单位成员要构成诈骗罪。又如，根据最高检2002年印发的《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何追诉问题的批复》，“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉”。这说明，对单位犯罪负有责任的单位成员刑事责任不完全依附于单位刑事责任，具有独立性。

三、单位犯罪组织体责任的认定

组织体责任，强调单位行为和单位意志的独立性。相对而言，单位行为不难认定，关键是如何确证某个单位成员的行为反映的是单位意志，或者说，有何路径使单位成员的意思转化为单位意志，这正是组织体责任所要着力解决的问题。因为单位犯罪的立法，既处罚单位的故意犯罪，也处罚单位的过失犯罪，具体认定时，存在着一定的差异。

　（一）故意犯罪的组织体责任认定

　　在故意犯罪的情况下，责任认定焦点就是如何认定单位犯罪的故意是否存在以及内容。我国有学者认为，组织故意的认定遵循从整体到个体的思维顺序，不必一开始就以特定人员的行为为媒介。另有论者也指出，在个人认定的路径中，由于难以认定单位意志，仅追究个人责任，则不仅难以保障受害者合法权益，而且未能妥当确定单位应有责任，不利于单位良性治理机制的形成。这种分析有一定的道理。但是，即使所谓法人层面的举证，也可能离不开相关的自然人行为。最高检2017年印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，“对同时具备以下情形且具有独立法人资格的单位，可以以单位犯罪追究：（1）犯罪活动经单位决策实施；（2）单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；（3）违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有”。该《纪要》特别强调犯罪源于单位的决策，员工按照决策实施犯罪并且违法所得经单位决策使用，才能归责于单位。否则，不以单位论处。

　　本文认为，这种典型的组织体责任过于强调单位决策的整体意志，将组织体责任绝对与单位决策机构决策相挂钩，可能导致本来的单位责任自然人化，从而过于限缩单位犯罪的范围，形成处罚的漏洞。因为，“大型企业并非通过在特定地点和时间内完成的单一决策展开活动，企业活动往往通过或多或少具有独立性的多个经济部门之间的协作完成，这就容易产生组织的不负责任”。况且，对企业而言，整体意志形成程序复杂，完全可以采取规避的方法，回避决策机构的决策，以非决策机构整体意志为由而否定单位犯罪，这就导致明明是单位犯罪而只能按照自然人犯罪认定。“两高三部”2019年印发的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》指出，在办理污染环境案件中，“一些地方存在追究自然人犯罪多，追究单位犯罪少，单位犯罪认定难的情况和问题”。在本文看来，出现这些问题不是组织体责任本身的问题，而是对组织体责任的认定有一定的偏差。正确认定组织体责任，需要根据企业的管理模式和案件的具体情况，分别认定。

　　1.组织体的自我决定

这通常是指决策机构直接决定而实施犯罪。单位决策机构直接代表了单位，其就单位业务活动所作的决定体现了单位意志。因此，传统的刑法理论中，决策机关的故意等同于单位的故意，故对此认定单位犯罪并不会有太多的争议。日本学者指出：“如果实施违法行为的是法人代表本身，那么该违法行为将直接被当做法人的违法行为。在这种场合，法人和代表者的关系不是前者监督后者的关系，而是代表者的行为效果直接归属于法人的关系。”例如，一个单位行贿行为，由单位决策机构决策并使用单位的财物进行。这种由单位决策机构按照决策程序决定，并由单位（主管人员）直接指使、指挥并动用了单位的资源而实施的犯罪，犯罪体现了单位意志，应当归咎于单位。在美国《模范刑法典》第2.07条第1款c项中，就有类似的规定，董事会或者在其职责或者雇请范围内代表法人实施行事的高级管理职员授权、要求、命令、实行或者轻率地容忍犯罪的实行，可以认定法人实施了犯罪行为。

　　然而，什么样的机构能够被认定为单位的决策机构，在实务中不无疑问。对运作规范的企业而言，单位的决策机构有股东会、董事会等多个机构，在公司的章程等对相关决策机构的权限进行分工的情况下，不同的机构决策不同的事项。在我国，国有企业中党政联席会议等机构也都可以被认定为单位的决策机关。由于这些规范运作的企业决策机关和决策程序清晰，决策机关通过意见的交互而形成单位的意志。如果单位决策机构集体决定犯罪，单位应该承担的刑事责任可谓是组织体责任的直接反映。如果某个犯罪不能反映组织体的整体意志，则不应作为单位犯罪认定；如果反映的是单位的分支机构意志，则由单位分支机构承担单位犯罪的责任；如果仅仅是个别单位成员的意志，则该犯罪完全归属于该个人，单位不应对此承担刑事责任。

　　2.组织体自我确认

　　事实上，上述可以通过组织体自我决定而直接认定单位犯罪整体意志而对单位归责的情况并不多见。一方面，尽管单位是一个组织体，单位的决策应该由单位决策机关作出，但在实际运行中，单位意志的形成往往要简单得多，那种决策机关通过复杂程序而形成的情况不但效率低，而且成本也高，所以实践中大多数单位的决策通过各种变通而简单化。另一方面，大多数单位犯罪，单位为了规避单位的刑事责任，决策机构往往躲在后面，而由相关单位成员冲在前面。所以，“一般来说，现代社会中，在企业特别是有一定规模的企业公司中，公司代表或机关主动决定或讨论实施某种犯罪行为的情况比较少见”，大都是单位特定成员实施犯罪而得到组织体的确认，进而组织体的责任得以认定。包括以下两种情况。

（1）单位负责人决定、同意为单位利益而实施的犯罪。在实务中，除了那种典型的单位决策机关形成的意志外，大多以单位中一定身份的人的意志认定为单位意志。尤其是现实中那些中小型企业、“家族公司”“夫妻公司”，规范意义上的决策机关常常形同虚设，章程中的决策机构和程序多流于形式，企业主、负责人个人的意志往往就是企业的决策。例如，卢某和妻子吴某出资成立一房地产公司，谋取不正当利益，先后向某国家工作人员行贿，共计342万元。检察机关指控被告人卢某构成行贿罪。辩护人认为，本案应系单位犯罪。法院一审判决认为，被告人卢某为谋取不正当利益，以其个人意志向国家工作人员行贿，而非经公司决策机构授权或者同意，不符合单位行贿罪的构成要件，该辩护意见不予支持，判决卢某犯行贿罪有期徒刑5年3个月。卢某不服，上诉。二审法院审理后改判卢某犯单位行贿罪，判处有期徒刑3年7个月。二审法院改判的理由是，“由于单位是法律上的拟制人，其意志只能来源于作为单位成员的自然人的意思活动，鉴于法定代表人或决策权人在单位意思形成过程中的重要作用，由其决定或亲自实施的行为，原则上应认定为单位意志”。这种“穿透式”实质认定是有道理的。中小型企业尤其是家族企业，单位意志常常就是单位实际控制人的个人意志，当单位负责人在单位的日常运行中基于单位利益而实施犯罪时，该负责人的意志可以直接认定为单位意志，该犯罪实质上属于单位犯罪。所以，对这些企业的归责采取类似于同一视原则，将单位的负责人的意志认定为单位意志具有一定的合理性。

　　在这个意义上，实践中不需要将同一视理论和组织体责任绝对对立。有日本学者就认为，鉴于个人模式和组织模式各有不足，为完善法人归责理论，应当将两种模式统一地理解为法人处罚的理论基础（根据）的充足形态（典型范例），根据其要求分别整理法人犯罪的成立要件，使对法人处罚类型的判别更加容易，不会出现法人处罚的空隙。易言之，可以借助于同一视理论看相关的行为能否反映单位的整体意志，作为认定组织体责任的一个路径。

（2）单位决策机构授权或容忍的单位成员为单位利益而实施的犯罪。如前所述，建立在替代责任基础上的单位犯罪，“自然人的责任和法人的责任必须是同样的东西。能够具备与自然人完全相同的故意、过失、责任能力等要素的，当然只有自然人，所以在上述理念下，对法人责任的判断也必须落实到特定的自然人身上”。由于此种认定与责任主义相悖而逐渐式微。当下有力的观点是，“单位普通员工并不能代表单位，其外在于单位犯罪，仅作为‘观察对象’或‘参考资料’而存在”。从我国司法解释规定看，除了单位集体决定和单位负责人决定、同意外，体现为单位授权或者单位容忍的单位成员意志也可能转化为单位意志。

　　首先，单位的概括性授权可以转化为单位意志。单位将某项事务的处理授权给某个成员处理，虽然没有明确授权实施犯罪行为，但事务的处理实际上涵盖了放任违法的内容。例如，被告人韩某，原系某集团公司下属公司的副总裁。在公司与某区政府合作建设产业园项目中，韩某在代表公司与区政府磋商过程中，为谋取签约机会、签约后变更合同相关条款的执行等方面不正当利益，以个人名义分三次向时任市副市长兼区委书记的耿某行贿现金人民币150万元。公诉机关认为，韩某为谋取不正当利益，给予耿某以财物，其行为构成行贿罪。韩某辩解，他在项目运作中是代表公司履行职责，为推进双方项目的落实而向耿某行贿为的是完成公司的任务与目标，且全部收益属于公司，自己的行为构成的是单位行贿罪。法院审理后认为，韩某是代表公司推进本案项目落实的高级副总裁，其行为对外体现的是公司的意志；从行为后果即利益归属来看，行贿的目的是实现公司的利益，且在案证据也证实项目公司采购生产设备的款项转出后最终进入公司，直接利益也为该公司获得。因此，本案应认定为单位行贿罪。

　　其次，单位知晓、容忍单位成员为单位利益的犯罪，则该单位成员的意志可以转化为单位意志。组织体责任可能成为单位规避法律责任的借口，涉案公司以公司对犯罪行为不了解，是公司中个别成员的行为而回避刑事责任。针对这一推诿性的辩解，美国学者早就指出，“如果组织成员的违法行为得到该主导联合体的纵容甚至期望，该违法行为就是组织的违法行为；该组织就是违法”。所以在美国，被告人如果刻意回避真相，即使其对犯罪事实并不完全知情，但如果是故意的无知，有意识逃避，或是主动地忽视，也可定罪。也就是说，虽然单位成员的行为并非单位直接指使，但单位知晓单位成员为单位利益而实施犯罪，容忍其行为，则该单位成员的行为也应归属于单位。例如，某药品销售公司，主要业务是向国内各公立医院推销药品。该公司招募了若干销售员，对他们按销售业绩发工资和提成。公司领导层对于销售员推销药品的方法没有明确划出底线，而是不予过问。对于有些销售员以行贿、给“好处费”等手段推销药品的，睁一只眼闭一只眼，表面上既不支持也不反对。出于公司利益的考量，公司领导层决定对于销售员付给医院高额“公关费”“好处费”“推荐费”的，或者予以报销，或者变相发给相应补贴。后来，A公司的销售员李某因行贿被起诉。李某认为其是以公司的名义推销药品“好处费”，也由公司报销，且行贿得到的好处大头都归公司了，不能由其一人担责。公司及其律师则辩称，公司没有要求销售员以行贿的方法推销药品，也没有行贿的意志。销售员以给“好处费”的方法推销药品，是为了多拿业绩工资和提成，是个人行为，与公司无关。法院对本案以单位行贿罪论处。对此案，有分析认为，公司领导层虽未事先研究决定要求销售员以行贿、给“好处费”等手段推销药品，但是他们对销售员的“公关费”“招待费”“推荐费”予以报销或变相发给补贴，而报销、补贴显然是由公司领导层决定的。公司领导层的这一决定既是对销售员的行贿行为的容忍、默许和支持，也是把他们的行贿行为控制在公司的权限内，因为报销、补贴的范围由公司领导层决定。由此，公司领导层的报销行为和销售员的行贿行为构成公司的整体犯罪行为。对此，相关司法解释也持相同的立场，如“两高三部”《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》规定：“单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默认的”，应当认定为单位犯罪。

3.可能存在的疑问回应

　　（1）单位对单位成员犯罪的事后追认是否可以认定为单位犯罪？对此，学界大都持肯定的态度。但也有学者持否定的立场，如果单位成员实施了污染环境的犯罪后，单位为了抗拒检查或者逃避追责，单位负责人指使相关部门掩盖证据或者消灭痕迹，不能据此认定污染环境的行为代表了单位意志。本文赞同否定说的立场。既然单位犯罪的认定需要建立在责任主义的基础上，责任主义派生出的很重要的原则是行为与责任同在。如果某个单位成员的个人行为已经实施完毕，单位的事后鼓励、追认对已经构成犯罪的行为而言，并没有在事实上起到作用，作为单位犯罪认定就违背了行为与责任同在的责任主义原则，不宜作为单位犯罪认定。不过，单位知晓了单位成员实施犯罪后，不予制止，默认其继续实施犯罪行为，则对后面继续实施的犯罪行为可以作为单位犯罪认定。

（2）单位守法文化的缺失能否作为认定单位犯罪的依据？有学者认为，只要单位在客观上具有引起、刺激或者容允单位成员实施犯罪行为的结构、政策、文化等客观条件的话，就可以说单位主观上具有过错，并可由此追究单位的刑事责任。有论者进一步指出，企业文化引导下的企业成员所实施的犯罪行为即使不能体现企业决策，也能在一定程度下反映出企业对员工行为的管理漏洞。判断企业的刑事责任可以从企业自身的组织特征着手。本文认为，这种将单位守法文化的缺失与单位犯罪的归责联系起来的方式并不妥当。单位犯罪的责任产生于犯罪行为实施之时，单位犯罪的意志也是通过行为时特定的形式所表现。所谓守法文化缺失反映的是日常管理中的守法意识淡薄，但相关危害行为的实施并不一定反映单位的意志。况且，一个单位的守法文化形成并非一朝一夕，有无形成守法文化本身也缺乏统一的标准，如果以守法文化的缺失作为认定单位犯罪的依据，势必扩大单位犯罪的处罚范围，在刑事政策上不具有正当性。

　（二）单位的管理疏虞而产生的监督过失责任

在我国刑法中，单位刑事责任的依据不单纯是单位决策机构指挥员工实施犯罪，还包括单位具有“先在”的管理上过错，在没有有效地阻止员工的犯罪而存在“先在”过错的情况下，单位应当承担刑事责任。这种“先在”的过错在理论上称为监督过失。单位对单位员工的业务活动负有组织、领导和监督职责，由于监督管理不善，单位需要对被监督者的犯罪行为负责。我国刑法中的单位犯罪基本上都是故意犯罪，只有少数犯罪可以由过失构成，例如，《刑法》第137条的工程重大安全事故罪、第363条规定的为他人提供书号出版淫秽书刊罪等，这些单位过失犯罪中都包含了监督过失的情况。要正确追究企业监督过失的刑事责任，必须明确个人归责模式的局限性，重视“监督人+监督义务+监督不力+不法结果的危险”单位归责模式对单位犯罪处罚范围的补强作用。　

四、结语

英美国家将法人犯罪建立在替代责任的基础上，企业需要对企业员工的犯罪承担替代性的连带责任。这种近乎严格责任的归责，有助于企业履行预防犯罪的责任，但同时也形成了与责任主义原则紧张关系，扩大了企业犯罪的范围，在客观上亟待对替代责任进行功能补给。尽管我国的单位犯罪借鉴了国外的法人犯罪制度，但我国单位犯罪的责任是建立在主客观相统一的基础上的，从刑法规定看，单位犯罪的责任体现的是组织体责任。从我国单位所涉嫌的罪名看，刑事责任的基础是单位自身犯罪，而不是单位员工犯罪的责任转嫁。而就组织体责任的认定而言，需要从对犯罪的自我决定以及对他人（员工）犯罪的自我确证两方面入手，并根据企业的管理模式和案件的具体情况分别进行认定。这就是本文分析所得的结论。

来源：《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2024年第5期

作者：孙国祥，南京大学法学院教授、博士生导师