尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：还原论；系统论；企业成员归责；行为责任

一、问题的引出：企业成员刑事归责机制的现状反思

近些年来，以企业内部自然人罪过为企业归责依据的传统企业犯罪理论在法理正当性和实践有效性两个方面遭受质疑。以此为背景，论证分离企业组织和企业成员刑事归责路径的必要性以及如何构建企业组织体自身归责模式，成为当下企业犯罪研究的一个焦点。然而，分离企业和企业成员刑事归责路径后，如何基于对企业内部成员现有刑事归责机制的充分反思，适当明确企业成员刑事归责的根据，合理分析企业组织因素（如组织分工、去中心化等）对企业成员刑事责任认定的影响，学界却鲜有关注。事实上，受我国传统企业犯罪理论影响，我国企业成员的刑事归责目前在实务和理论上也面临诸多难题。

　　第一，司法判决中，企业成员刑事责任认定上说理不足。基于单位犯罪双罚制的规定，我国企业犯罪往往被理解为“一个犯罪，两个主体”，整体的企业犯罪包含了企业和企业成员两个主体的犯罪。为此，涉企业犯罪案件中，司法判决说理主要集中于作为整体的企业组织的刑事责任，至于个人刑事责任上的分析和论证只是一笔带过。当然，双罚制下免去了将结果责任具体归责于每一个自然人嫌疑人行为上的说理困难，能更为高效、全面地追究企业董事的责任，更符合法政策上有效打击犯罪的要求。但由于刑事判决未对企业成员的行为进行单独的细致说理，刑法作为行为规范引导公民行为的功能被削弱，难以充分发挥刑罚的积极一般预防的功能。

　　第二，法教义学中，企业成员承担刑事责任的根据面临质疑。依传统企业犯罪理论，成员责任的本质在于其是单位的构成要素，单位成员承担刑事责任的基础是单位构成犯罪。因此，在单位整体意志支配下实施犯罪行为的自然人，其处罚前提不同于一般自然人的罚则。相应地，单位成员根据其所体现的作用来分担单位这一整体的责任，相比于自然人同等犯罪情况下的处罚更轻缓一些。然而，这种见解和实务操作不仅违背了罪责自负原则，而且导致企业成员刑事责任认定上的不公平。一方面，在非法定单位犯罪的场合，由于企业不构成犯罪，也难以认定企业成员的刑事责任；另一方面，普通自然人犯罪和企业内自然人犯罪的惩罚力度不同、起刑点不同，以至于一些自然人以单位名义犯罪，规避处罚。为了向一般自然人犯罪的处罚力度看齐，2023年12月29日《中华人民共和国刑法修正案（十二）》第四条、第七条，加大了单位行贿罪和单位受贿罪场合对单位成员的处罚力度。然而，对特定单位犯罪中单位成员处罚力度的局部调整并不能从根源上解决现有企业成员刑事归责根据所面临的质疑。

　　第三，由于企业成员归责被涵盖在企业整体归责框架之下，企业成员自身归责中所面临的不同于一般自然人归责的真正难题被隐藏起来。从发生学角度出发，不同于单独的自然人个体，作为企业成员的自然人的行为发生机制，包括违法性认识、对侵害结果发生的预见可能性以及对行为支配的可能性大小，无不受到企业内部分工、企业文化等组织因素的影响。尤其是在分工细化、专业化、去中心化的复杂大型企业中，企业内部原有的“行为支配关系”转变为“合作关系”，上述要素在认定时所面临的难题更为突出。除此之外，在责任大小判断上，企业成员实施合法行为的可能性也会受到其所处职位、组织文化的影响。虽然实践判决往往会对企业内最底层的员工在刑罚裁量上有所轻缓，但是，其说理仍然有所欠缺。

　　毫无疑问，公正地对企业成员刑事责任进行认定也是实现企业犯罪综合治理的关键环节。为此，也有必要对企业成员刑事归责中出现上述实践难题和理论争议的根源进行反思。当然，引发上述问题的原因很多。但不可忽略的是，企业归责以及企业成员归责所面临的困境在某种程度上都可以归咎于，传统的企业犯罪理论在处理企业与企业成员之间的关系时出现了方法论和理念方面的偏差。亦即，传统理论从机械的还原论或者说部分/整体范式来理解企业和企业成员之间的关系，将企业还原为人的集合，忽视或者轻视了二者分别作为独立系统在运作上具备独立性这一方面。从而将企业犯罪和企业成员犯罪理解为整体与部分的关系，以至于企业和企业成员的犯罪行为被裹挟在一个整体的企业犯罪构成要件中。针对传统企业犯罪理论在方法论上的偏差，卢曼的系统论提供了一种新的研究范式和观察视角。根据系统论，企业组织和企业成员分别属于通过决策、意识形式而不断进行自我再生产的独立的组织系统和意识系统。另外，二者之间相互激扰，而发生结构上的耦合。相应地，刑法系统只有遵循它们的运作规律去建构相应的归责体系，才能对症下药，有效地规制企业和企业成员的行为。可以说，系统论客观地描述了组织系统、意识系统、刑法系统的运作规律以及这些系统之间的互动关系，为反思和重构企业成员刑事归责机制提供一个概念上精确、经验上准确以及内在逻辑自洽的理论分析工具。

　　综上，本文将以企业成员刑事归责过程中面临的实践困境和理论争议为切入点，从方法论视角对传统企业犯罪理论在处理企业与企业成员关系时所运用的机械还原论予以反思，并提出以系统论作为观察企业组织系统、企业成员意识系统以及刑法系统运作逻辑的理论工具。一方面，从企业成员意识系统的独立性与刑法中的责任原则出发，厘清企业成员（包括直接负责的主管人员和一般责任人员）的刑事归责根据，并对一些学者新提出的企业成员处罚根据二分说进行辨析和质疑；另一方面，基于意识系统和组织系统之间的结构耦合以及企业成员在企业环境下选择自由受限，结合组织支配、期待可能性等理论，合理地认定企业各级成员刑事责任的大小。

二、范式的转化：从机械的还原论到系统论思维

（一）传统企业犯罪理论背后的还原论思考

　　一个理论体系必然建立在特定的研究范式和思维模式之上。传统企业犯罪理论在处理企业与企业成员的关系、企业犯罪与企业成员犯罪的关系以及建构两类主体的刑事归责机制上，反映出一种机械的还原论或者原子论思维范式。概言之，习惯性地将企业与企业成员的关系视为整体与部分、全人与手足、系统与元素的关系，将企业成员犯罪行为视为企业犯罪行为的组成部分，并认为企业成员的刑事责任是对企业刑事责任的部分分担，而对企业的归责是按照原子化的自然人故意犯罪为原型来理解。

　　在思维范式上，与还原论、原子论对应的是系统论、有机论或生态论。虽然两种范式都处理的是部分与整体间的关系，但前者强调组成部分的重要性，后者强调整体秩序、整体与环境之间关系的重要性。而机械论与系统论的争论是古代对物质（物体、结构、数量）和形式（模式、秩序、性质）二元分离所导致的必然结果。不过，虽然亚里士多德将物质与形式相区分，但同时又通过发展过程将两者联系在一起。直到16世纪和17世纪，伽利略将品质性的内容从科学中剔除出去，将科学局限于研究可测定和度量的对象。笛卡儿创造了分析思维方法，根据该方法，对于任何复杂系统，只要了解其各个组成部分的性质，就可以完全了解其整体行为。而这种近代以来确立的还原论式解析思维方法一直是现代西方科学思想的主要特征。这种思想也被称为本体自然主义，即所有存在者都由自然实体构成，自然实体的属性决定所有存在者的属性。受自然主义还原论思维的影响，在古典自然法中，社会中的个体是一个个从家庭、氏族、封建与庄园结构中挣脱出来，而充满理性、具有自由意志的原子化个人形象。该个体被视为一切科学的起点，人的理性成为价值的终极判断标准，为此，应当尊重个体价值和个体的权利。这种认识论上的现实主义还原论和方法论上的个体主义已经深刻嵌入当代法律和社会的思考中。譬如，传统刑法理论中的自我答责原则便是以自由的原子式自然人个体作为答责对象而构建起来。

　　虽然企业犯罪远不及自然人犯罪的历史久远，但是，世界范围内现有的企业犯罪理论仍然投射出近代以来所确立的还原论思维和个体主义观念。这一点，在我国语境下，亦是如此。具体表现如下。

　　首先，关于企业与企业成员之间的关系，无论是企业犯罪否定论还是企业犯罪肯定论，都倾向于从“部分/整体”这一机械还原论视角去阐释。其中，企业犯罪否定论（抑或拟制论）将还原论运用到极致。其认为，法人为单纯拟制之主体，仅因法律之目的而被承认的人格。企业是由个体组成，企业意志是多数人一致达成的“复数意志”，企业利益只不过是成员的共同利益，最终仍然是个人的利益。企业犯罪的本质也是自然人的共同犯罪。单位的刑事责任是对自然人刑事责任的分担。但由于该说与我国肯定单位犯罪的立法背离，因而在我国学界未得到呼应。企业犯罪肯定说则在我国学界占支配地位。虽然该说认为，企业和自然人一样，是有权利能力的社会经验实在，但也将企业组织还原为人和物的结合，企业成员被视为企业的组成部分，二者之间是整体与部分、全人与手足、系统与元素的关系。譬如，企业犯罪肯定说内部，如人格化社会系统论，即便称为“系统论”，强调法人的独立性和整体性特征，但是其讨论的仍是整体与部分的关系，而且在对企业进行归责时，这种独立性和整体性特征并未一以贯之地得以贯彻。因此，其本质上也蕴含着还原论思维。

　　其次，在如何理解企业归责和企业成员归责的关系上，一方面，我国传统理论采取了个人抑制模式，即企业犯罪是通过系统内部的自然人的自觉活动实现的，在对企业进行归责时，自然地会将作为原子化个体的特定自然人成员的犯罪行为视为其前置环节。结合我国司法解释对各类单位犯罪的规定可以看出，我国采纳的是通过“单位机关及主要负责人决策而实施犯罪行为”来认定企业责任的个人抑制模式中的“同一视原则”。近年来有学者提倡从企业组织体自身过错去论证企业处罚根据，但依旧将组织体的“另一个自我”理解为领导集体，将组织责任理解为领导集体责任。这种观点也体现了个人抑制模式的面向。另一方面，由于企业犯罪场合，企业成员的行为是组成企业行为的一部分，即成员行为包容于企业犯罪，因此企业犯罪又成为追究法人内部成员刑事责任的依据和必要前提。

　　最后，在企业和企业成员刑事责任的承担上，建立在还原论基础上的传统理论还认为，既然企业成员作为企业构成要素在企业犯罪中有责地实施了犯罪行为，那么组织承担全部刑事责任的一部分，而自然人作为单位的组成部分则分担单位应承担的全部刑事责任的剩余部分。为此，可以简单地以“对企业的惩罚+对自然人的惩罚=企业犯罪的刑法后果”这一公式来概括企业和企业成员刑事责任之间的关系。这一“责任分担说”也为我国刑法在入罪、量刑方面区分对待企业成员犯罪和一般自然人犯罪提供了一个理论支撑。

（二）法人社会下还原论思维的捉襟见肘

　　然而，在法人社会下，传统企业犯罪理论将运作方式和社会功能异于自然人的企业组织简单地还原为原子化的自然人，并以此为基础建构企业以及企业成员的刑事归责模式，不仅在方法论上面临着与实在不相符合、整体性悖论、概念上不明确等缺陷与不足，还会导致司法实践中刑法难以发挥有效预防企业犯罪以及合理引导企业内自然人行为的功能。

　　首先，还原论在方法论上存在不当之处。虽然近代以来现实主义还原论思维主宰思想界数百年，但到了20世纪，还原论自身的缺陷已被普遍承认，现代组织社会学也早已放弃了从还原论的视角去观察企业组织。其原因在于，第一，还原论与实在不相符合。整体不可能简单通过还原为孤立的单元来了解其性质，对部分的理解也不可能通过整体实现。无论是生物体还是其他社会系统的特性都源自整体，不为其任何一个组成部分所具有。这些整体的特性来自其组成部分之间的相互作用与相互关联。当系统在实体上或者在理论上被分割为孤立的单元时，这些性质将不复存在。同样地，企业有其独特的组织结构、利益诉求、运作机制以及文化氛围，这些都难以向企业内特定的自然人进行回溯和还原。第二，还原论会引发整体悖论。整体悖论是指，解决整体性问题要以认识部分为前提，而解决部分性问题又要以认识整体为前提；要说明系统就要诉诸要素，而要说明要素又要求助于系统。两个问题的解决相互掣肘、互为制约。这种整体悖论在“人格化社会系统论”中亦有所体现。该说一方面主张企业有自己的整体意志和行为，不能将其归结于任何个人的意志和行为上；另一方面又认为，企业领导由于在企业系统结构中处于决定性地位，因而可以成为企业整体意志。另外，该说也提出，企业刑事责任的认定以企业内成员的罪过为前提；而企业成员是企业内的个人，企业构成犯罪是企业成员刑事责任的依据和必要前提。第三，还原论导致企业犯罪理论缺乏精确性，难以指导司法实践。多数学者认为，企业成员的行为具备双重属性，即“独立性”和“从属性”。“嵌套责任论”指出，单位和单位成员、单位实施的犯罪和单位成员犯罪以及刑事责任之间基于职位关联呈现出“你中有我，我中有你，但你依然是你，我依然是我”的嵌套关系。该理论中也蕴含着还原论的思想。这些表达看似符合常识，容易理解，但实质上内涵模糊不清，似是而非，缺乏明确的规范边界。

　　其次，还原论在企业犯罪治理上力有不逮。建立在还原论基础之上的传统企业犯罪理论，主要以企业内特定自然人犯罪行为而非企业组织自身缺陷为企业归责根据，导致容易引发犯罪的有缺陷的企业组织结构、环境、文化等因素被忽略。在法人社会下，企业组织与自然人一样，也是社会连带最为基础的能动单元，是一个个自我调节的法律单元。既然刑法中已有自然人犯罪规定对企业内自然人的行为进行规制，那么企业犯罪规定的功能应定位为对企业整体及其行为进行调控。由于企业是一个独立动作的系统，认知上有限的刑法对企业的治理调控难以直接干预企业的具体运行和决策等初级规则，为此应当通过促使其中的次级规则（涉及企业决策程序、人事和沟通途径等结构性问题）做出调整而施加相应的作用力，刺激企业这一子系统进行反思性控制。既然对企业有效的治理方式是促使企业调整其次级规则，那么在对企业进行归责时，应将重点放在企业自身组织结构、制度上的缺陷，比如监督上的不作为。而传统理论将企业还原为若干个有血有肉、有自由意志的自然人，对企业犯罪的归责直接套用自然人故意犯罪的意志归责模式，以至于那些引发犯罪行为的系统性缺陷被忽略。因而，这种归责模式在预防企业犯罪上并不成功。这也是为什么一直对企业犯罪保持高压态势而采严苛的代位责任原则的美国，在20世纪80年代开始大力推进强调完善企业治理结构的企业合规运动的一个重要理由。

　　最后，还原论给企业成员刑事归责带来诸多困境。正如本文开篇所言，实践中企业成员刑事归责面临着判决说理不足、刑事责任认定不公平以及异于自然人的特殊归责难题被隐藏等困境。而这些困境的成因可以追溯至传统企业犯罪理论中的还原论思维。虽然学者们尝试从企业成员身份和行为的双重属性（独立性和从属性）来论证其归责根据，但从属性成分仍然占主导。一方面，“从属性”成为企业成员犯罪以企业成立犯罪为条件以及一些犯罪中企业成员入罪门槛和量刑低于一般自然人的原因；另一方面，企业成员的归责被纳入企业整体归责过程，以至于未能对企业成员的归责依据进行合理、明确且充分的论证。然而，这不仅使企业成员归责机制背离了罪责自负原则，企业犯罪制度成为企业成员逃避或者减免刑罚的借口。同时，也向企业中的个体释放了一种错误的信号，即只要隐匿在企业背后，便不用为自己的决意和行为承担完整的责任，反而可以受到同情和关照，因其是为谋取企业整体利益而受刑罚的。另外，也导致专门针对企业成员刑事归责问题展开的精细化研究阙如。虽然有必要脱离企业刑事归责过程而独立地对企业成员进行归责，但也必须承认的是，在企业组织中，孤立的原子化个人形象早已土崩瓦解，企业成员的意识形成和行为实施会受到组织系统的激扰和影响。因此，以原子化个人作为犯罪主体而构建的古典归责理论在认定企业成员刑事责任时，将面临共同犯罪中正犯认定、主观构成要件等认定方面的困境。而这些问题是以往企业犯罪理论所忽略的。

（三）系统论思维对企业犯罪理论构建的启示

　　为了应对上述危机，有必要对企业犯罪的研究范式进行转化和更新。而将企业组织和企业成员视为不同运作系统的系统理论，有利于理性地揭露企业与企业成员之间的复杂关系，从而避免对企业和企业成员的归责坠入还原论引发的困境之中。不同于“将复杂的物质分解为元素，然后重新整合”的机械还原论思维，系统论关注的是将个别元素之间复杂的交互关系组织起来的形式。而在诸多系统论中，卢曼的自我指涉的系统论为反思当下企业犯罪理论以及实践提供了所需要的观察视角和理论工具。

　　卢曼的系统论作为一种社会学理论范式，主要任务在于探求社会真实。不同于古典的现实主义与个人主义观念，一方面，系统论认为，认识不是对客观存在的物质世界的反应，而是对实在的观察，是一种建构物。在功能分化的现代社会中，全社会分化为诸子系统（如法律、政治、经济、组织等）。在社会系统之外还有生命系统、意识系统。这些系统不是由物质性或能量性事物组成，而是由运作组成的茁生的秩序层次。运作方式与功能的不同，决定了各个系统间的差异。因此，另一方面，系统论中，观察主体去中心化，各个系统作为认识主体，通过自己的观察构建了关于全社会的图像。组织学、心理学、法学分别是组织系统、意识系统与法律系统自我观察与自我描述的产物，从而摒弃了个人作为观察主体的传统个体主义。

　　刑法对企业及企业成员犯罪的治理，涉及组织系统、意识系统和刑法系统的自主运作以及这些系统之间的结构耦合关系。其中，企业组织被自我描述为一个通过不断决策而产生的允许运行闭合与环境开放的次级自创生社会系统。其功能在于，通过联结诸决策，将不确定性转化为确定性。当企业身份与企业决策超循环地联系在一起，企业规则决定企业成员身份时，企业行为者就成为一个不同于每一个底层意识系统的存在。它所达到的自组织能力超过了其任何成员的自组织能力。而作为企业成员的个体结合了诸多系统，但是对个体的刑法归责主要涉及刑法系统对个体意识系统的激扰。意识系统是通过不断从事创造新的思想与想象进行自我再生产的。刑法系统作为法律系统的子系统，其功能在于稳定社会的规范性期望，并通过法律沟通（裁判）实现自我再生。这些系统在运作时同时指涉自己本身和外在环境（其他系统）。系统的自我指涉性意味着，它们都拥有自己递归封闭的沟通操作，谁也不是谁的主宰，只有自己主宰自己。个体意识不能决定系统决策的形成，企业的运行对个体意识的形成也不能发挥决定性的作用。刑法系统也不能直接进入人的心灵内部（意识系统）或公司（组织系统）对二者进行调整。在运作过程中，系统与环境（其他系统）之间存在相互激扰、结构耦合的偶在性关系。每个系统把其他系统当成自己的环境，将其他系统的输出根据自身符码和运作规则进行有选择性地吸收，从而确保系统自身的活动与其环境相适应。在犯罪治理上，刑法系统只能通过适当的刺激与激扰（包括立法和司法），让组织系统、意识系统按照自身运作的内部逻辑进行反思与运作，才能达到治理效果。

　　在企业犯罪研究领域，引入卢曼的系统论具有以下三个方面的优势和启发。

第一，系统论更为精确且无矛盾地观察和描绘了企业组织与意识系统的运作过程以及二者之间的关系。建立在还原论基础上的传统企业犯罪理论，在论及企业与企业成员、企业犯罪与企业成员犯罪关系时，通俗简单。但是，简单并不意味着概念上的清晰和精确。因为普通语言不足够复杂的话，往往也难以匹配研究对象的复杂性。系统论中概念复杂，难以用传统方式去理解，但其清晰地阐释了组织系统与意识系统之间既相互独立又存在相互激扰、结构耦合的复杂关系。这种关系不可能用“你中有我，我中有你”抑或“既独立又从属”等含糊不清甚至自相矛盾的表述来说明。

　　第二，系统论为证立企业犯罪主体地位提供了理论上的支撑，避免了普遍主导企业刑事责任讨论中的人类中心偏见。而还原论将企业还原为人、财、物等物理成分的组合。这虽然符合人们的经验认知，却没有描绘出企业作为一个独立于自然人的“团体行动者”的面向。在某种程度上，其实否定了刑法中除了自然人以外还有企业等单位也是犯罪主体。系统论完全将企业和自然人（心理系统）区分为不同的系统，且互为环境。由此，摆脱了传统知识论仅仅把“主体（人）”当成观察者（唯一的自我指涉系统）的窠臼，也承认企业组织系统可以成为观察者，是具有自我指涉能力的、不断从事着意义再生产的“活的系统”。基于此，组织系统和自然人的意识系统同样具备作为归责基础的足够程度的递归性和反思能力，亦即维护规范效力以及质疑规范效力的能力。

　　第三，系统论对组织系统、意识系统、刑法系统及它们之间关系的观察，为反思传统企业犯罪理论、重构企业和企业成员刑事归责路径提供了基本思路。企业是一个独立的组织系统，法律不能直接干预企业组织每次作出的具体决策，而应当促使企业积极地调整自身的次级规则（决策前提），使得组织每次的具体决策在法律允许的框架之内作出。而当前学界强调企业刑事归责的依据应从个人罪过转向企业自身过错（如企业违法文化等），便契合了系统论的上述观察结论。同样地，企业成员也并非只是执行上级命令的一个机器，其具备独立的意识。为此，可以反思传统理论将企业构罪视为企业成员构罪前提的做法。与此同时，企业成员的意识系统会受到组织系统的激扰。因而，在对企业成员进行定罪时，有必要对传统的以原子化个人为归责对象的刑事归责理论进行调试；在量刑时，则考虑企业权力结构、组织分工等因素对企业成员行为自由的影响程度。

三、系统的自主性：企业成员刑事归责根据的回归

（一）意识系统的自主性与企业成员的归责根据

　　依传统企业犯罪理论，企业犯罪场合不存在一般的自然人犯罪，对企业中自然人行为的归责也不再依一般的自然人归责路径展开，对企业成员归责的前提在于企业构成犯罪，企业成员所承担的刑事责任是对企业责任的分担。这种见解是建立在还原论基础之上的。然而，透过系统论可知，组织系统和个体的意识系统其实是两个在物质组成部分之上形成的不同的茁生秩序层次。由于刑法系统不是随意地从外部接受信息，它会根据自身的需要对外部信息进行过滤和转换，为此，刑法系统如何对企业以及企业成员进行描述以及归责也会考虑到如何实现其维护规范有效性的功能。

　　首先必须明确的是，刑法对自然人的归责是一种同时（但相互分离的）在个体意识内部与刑法系统内部产生的运作过程。一方面，意识系统是一个独立的自创生系统，它是通过意识不断产生新的意识和思想来进行运作的。意识的这种自我生产是心理系统自主性的现实基础，也为个体提供了作为刑法中进行责任非难前提的自我反思能力。因为只有当个体能够认识到特定行为为法律所不允许，并在此基础上放弃行为时，才能对该个体进行归责。另一方面，根据卢曼的系统论，责任被描述为一个处理信息的社会过程，它有助于吸收社会沟通中的不确定性并且给意识减压（Bewu  tseinsentlastung）。在这一过程中，责任取代了缺失的信息，从而创造了确定性的等价物。根据当下刑法理论，刑罚的目的在于积极的一般预防。亦即，刑法系统通过归责对行为人及社会一般人的意识系统不断地产生激扰，促进、激励个体守法，从而达到维护行为规范效力、稳定国民的规范性期待的效果。

　　传统企业犯罪理论对企业成员行为独立性的强调，亦是刑法规范与意识系统的上述互动过程的体现。然而，在传统理论中，刑法对企业成员的定罪量刑还受到企业成员行为从属性这一特征的额外束缚，以至于严重地影响了刑法规范对企业成员行为的规制效果。虽然依系统论，任何组织系统的运作都需要个体，如果缺乏他们的意识、策略和行为，组织系统就不可能运作，亦即，意识系统是组织系统的先决条件。但是，意识系统并不是组织系统的一个组成部分。我们不能将一个事物本身和它的先决条件混杂在一起。另外，意识系统与组织系统会出现结构上的耦合和相互激扰的情形，譬如企业作出的违法决策、企业内违法氛围或者文化会动摇个体遵守法律的法规范意识。但是，现代社会面临的发展方向仍主要是按个人意愿支配劳动。占据组织内每一职位的受雇者都是具有目的性的行动者。为此，对企业成员的归责应直接回归到对一般自然人的归责轨道上。至于个体是否代表企业或者为了企业的利益而作出犯罪决策、实施犯罪行为，都无法动摇“企业成员行为的自然人行为性质是固有的、无条件的”。

（二）对企业成员归责根据二分法的质疑

　　我国刑法规定了企业犯罪场合处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员这两类企业成员。根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，无论哪一类主体，其责任都统一建立在传统的行为责任（有责地实施了法益侵害的行为）基础上。但其中直接负责的主管人员仅限于故意实施犯罪，至于对企业内部犯罪存在监督管理过失或者不作为的主管人员，并未纳入直接负责的主管人员范围之内。为了避免处罚上的漏洞，我国有学者提出应当区分直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚根据。对于直接负责的主管人员，应当和企业组织的处罚根据一样，都是未履行与犯罪行为具有直接因果关系的法定、组织体义务，且不当制造或提升了法所不容许的风险。其他直接责任人员承担决策、组织、指挥或者具体实行犯罪行为的责任。前者承担的是社会责任，非完整罪过，无过错责任；后者承担的是行为责任。这样一来，《纪要》中规定承担行为责任的两类自然人都要归为“其他直接责任人员”。除了避免处罚漏洞外，主张主管人员适用无过错责任原则的原因还在于有助于有效预防企业犯罪。

　　上述超越行为责任追究主管人员刑事责任的做法其实借鉴了美国判例在组织官员归责上所采的严格替代责任。根据该原则，如果雇员在职权范围内为了公司利益行事触犯刑法，公司主管的职权足以阻止或纠正上述行为，那么主管也要承担刑事责任，而无论主管是否存在主观过错。然而，对企业主管采纳严格责任也未获得美国学界一致认可。在我国语境下，是否应当采纳这种例外的无过错责任更值得商榷。

　　首先，在方法论上，严格替代责任的论证又回到了还原论思维。亦即，基于企业发挥影响力需要通过主管人员的行为来实现，从而将企业归责和主管人员归责方式同一化。但如上文所述，企业意识和行为难以还原为负责人的意识、行为，尤其是在组织复杂、分工细化的企业中。更为重要的是，在特定领域（如食品安全、药品安全等），出于防范风险和保护公共法益的考虑，降低对企业的归责要求，采纳无过错责任，尚有一定的说服力。因为企业拥有充分的信息优势、技术、资源，更能准确地权衡后果，有更大的能力避免结果，从而采取风险防范措施来防止结果。而对于难以支配企业的主管人员，降低其归责要求，需要更为充分的论证。

　　其次，在法后果上，突破行为责任、主观责任，在缺乏最低程度的疏忽大意心态的情形下追究主管人员刑事责任，其实和身份责任没有区别。虽说替代责任仍然要求主管人员违反职责，但职责违反的判断也是以事后结果为导向，而不论事前主管人员是否履行了相应的注意义务，是否有能力履行相关义务。为此，对主管人员的这种处罚是不公正的，也难以起到任何犯罪抑制效果。

　　最后，主张对主管人员采无过错责任的理由也不充分。其一，虽然《纪要》未规定主管人员的不作为、失职行为，但如果他们因不作为、失职行为造成其他人员实施犯罪，构成其他相关犯罪的，仍可以追究其法律责任。若刑法中未规定相关犯罪，只能说明存在立法上的漏洞，同是否需要对主管人员采严格责任无关。其二，在企业员工实施犯罪而主管人员无过错场合，刑事制裁虽然可能威慑不当行为，但民事制裁往往更有效。

（三）企业成员行为责任的特殊展开

　　根据古典刑法理论，只有当个人处于犯罪行为支配的地位，即当直接执行权、决策权和必要的信息条件基本上都集中在一个人身上时，才能对个体追究刑事责任。从心理系统运作上的独立性以及责任主义原则出发，对企业成员的答责也需要满足上述条件。然而，在自然人作为企业一分子的情形下，上述一般归责条件的认定面临着情境化以及具体化的必要。毫无疑问，在结构清晰的微小型企业中，上述理论在对企业负责人进行归责时可以直接加以适用，因为小型企业中最高负责人仍然处于一种支配的地位；但是，在复杂的大型企业中，组织的去中心化以及职能分配导致企业内位居层峰的一个或数个全能的人不可能全面操控企业的运作。因为工作的多元化导致功能的区分，并使行动与决策过程去中心化，管理机关原始的支配权力蜕变成“中介权力”，行为支配突变为合作功能。在此分工背景下，传统归责理论中正犯的行为支配、主观构成要件要素、企业员工的违法性认识以及共犯中犯意联络等要素的认定面临诸多挑战。为了避免劳动分工成为经济罪犯对抗刑法的保护伞，在对企业成员进行归责时，有必要正视上述问题并提出适当解决方案。

　　首先，企业领导支配行为认定的困难与风险控制义务的确立。当企业内发生犯罪时，如果实行行为与结果之间的距离较近，那么直接正犯的认定很容易。但在更高、更复杂层面，很难认定相关领导、主管是直接正犯。一方面，复杂企业中的个体消失或者被隐蔽，难以确定发号施令的企业领导。因为建立一个“透明的公司”，严格界定个案中每个人的权力和责任，不仅不大可能，而且也与经济效率的目标相违背。另一方面，复杂企业内部功能的区分，使行动与决策过程去中心化，企业领导也缺乏对犯罪行为的现实支配可能性。在此情形下，难以追究企业领导故意的作为犯罪的刑事责任。但是，在劳动分工场合下，企业领导必须对其责任范围内的危险源进行风险控制，并确保它不会对他人的法益造成危害，同时也必须依其职责将某些工作和决定委派给有足够资质的员工完成。如果他没有对员工的参与进行业务上必要的安排，而自己也无法完成任务，那么他就有可能因授权委托行为的缺失而承担不作为的刑事责任。

　　其次，企业成员认识因素认定的困境与相应对策。企业成员对其行为的规范违反性与法益侵害性的认识以能够获得充分的信息为前提。但是，在企业中获取充分信息与作出决策完全同步往往难以实现。分工导致个体难以对整个行为流程有认识。譬如，企业领导通常不在业务活动现场，难以对具体的构成要件结果存在预见可能性。按旧过失论，此时企业领导将难以构成过失犯罪，由此形成“地位越高、离现场越远，越难以预见，越没有责任”这种责任分配不公的现象出现。而为了应对上述问题，有必要采纳新过失论。一方面，降低对预见可能性程度的要求，仅要求行为人对行为引发特定结果之危险有所预见即可；另一方面，将过失归责关键放在企业领导未履行充分调查义务以及未采取相应的结果预防上。另外，在复杂的行动过程中，企业员工会因为信息传递过程中的误差而在对自己行为后果缺乏准确认识的情况下实施侵害行为，此时的确难以追究直接造成法益侵害的行为人的故意犯责任。针对由于信息渠道存在问题而引发犯罪行为的，可以借鉴澳大利亚1995年的刑法，追究企业领导未能在法人内部提供完善的系统来将相关的信息传送给相关的人员的责任。

　　再者，企业内部规则对个体违法性认识的限制。组织系统是和法律系统并列存在的不同系统。企业的运作有自身的规则，这些规则会影响企业成员的行为。只有当国家禁止规范被组织系统所吸收时，禁止规范才能发挥作用。如果企业价值观和规则与法律体系不同，那么企业的违法环境会侵蚀成员的法律思维和行动。对于直接实施行为的员工而言，其行为违法性的边界模糊。在此情形下，要重点考虑个体违法性认识错误能否避免的问题。

　　最后，企业中共同犯罪之犯意联络认定的缓和化。企业分工的专业化、正规化越明显，缺乏直接沟通的个体参与者的行为整合越是仿佛自动地进行，那么所有参与者之间有意识和有意愿的合作以及因此形成的共同正犯的可能性越小。因为企业内每一次行动之前重新作出决策是不现实的。另外，企业内非正式沟通方式，譬如“应声虫效应”的存在，也导致绝对清晰和明确地通过语言、文字的意思联络难以存在。对此，需要考虑企业内部正式和非正式的行动指示与行为模式之间的关系，来认定共犯的意思联络。在没有清晰语言表达犯意联络时，如果存在特定传递信息的符号，且一般人可以推断出含义时，仍然可以认定参与人之间存在某种犯意联络。

四、系统间的耦合性：企业成员刑事责任大小的认定

（一）系统间的耦合性对企业成员责任大小的影响

　　意识系统在运作上的独立性决定了企业成员归责的依据在于其自身的行为责任。与此同时，个体心理系统与企业组织系统之间会出现结构耦合，相互激扰。这意味着，个体的意识以及在此基础之上形成的行为会对组织系统的决策产生影响，并且组织系统的运作也会对个体的心理和行为产生影响。为此，有必要探究两种系统之间的激扰会对企业成员刑事责任大小的认定产生何种影响。

　　一方面，企业内个体影响组织系统的运作。因为任何系统的延续不仅取决于它自身的活动，而且取决于它的环境的活动，企业内任何工作都离不开从事工作的人。那么，个体对企业的影响能达到何种程度呢？有学者指出，人一旦置身于等级制中，他就变得像一部机器，一部忠心耿耿执行上级命令的机器，而上级的行为就是要让整个组织实现政策决定。在此情境下，位于企业组织顶端而作出决策的人能否借助企业组织这个机器，充分利用符合规则的流程，让企业成员去实施犯罪行为，从而达到犯罪支配的效果，亦即能否基于组织支配成立间接正犯？虽然组织支配概念源于德国理论和司法判例，但是在我国语境下，讨论这个问题亦有实践价值。根据我国相关司法解释，有必要在单位故意犯罪场合，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，区分主犯、从犯，或者按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。那么，是认定为教唆犯，抑或共同正犯，还是认定为通过组织支配的间接正犯，对于明确企业主管行为危险性大小、在共同犯罪中所发挥的作用大小至关重要。

　　另一方面，组织系统的运作会对个体意识不断地产生激扰，包括促进个体履行职责，激励个体遵守企业内成文或不成文规则。企业中的个体都承担着特定的期待，这种期待规定了参与者行为的活动空间。另外，个体进入企业后，还必须适应企业人际关系，认同组织的价值观和文化。在刑法中，作为答责前提的自由不仅涵盖了行为选择自由（行为能力），更涵盖了一个产生合法行为动机的自由（动机能力）。而企业成员所处的企业环境会对上述两种能力（尤其是动机能力）产生影响。不同于对主管人员刑事责任的严格认定，在我国，无论是司法解释还是司法判决，都倾向慎重认定参与直接实施犯罪行为的企业下层员工的刑事责任，或者从宽处罚这类个体。对此问题，虽然学界有零碎的研究，但大多数只是司法经验的总结，或者基于朴素正义感的论证，尚未结合企业组织因素对企业成员行为影响的角度，进行法理上的充分研究。

（二）企业领导通过组织支配成立间接正犯之否定

　　“组织支配”概念由德国学者罗克辛于1963年提出。按照罗克辛的见解，成立组织支配需要满足以下条件。第一，下令实施犯罪者利用权力机构下达命令。而身处权力机构的被命令者面临着不得不据此调整自己行为的压力。第二，其所利用的权力机构具有法背离性。这种法的背离性使实行者没有动机去遵循其领导者以外的规则，也不再担忧未来可能承担刑事责任。第三，直接实施犯罪的组织成员具有可替代性。这意味着利用组织性权力机构时，犯罪结果的出现具备确定性。而在教唆犯场合不同，幕后者的意志能否实现完全取决于被教唆之人，被教唆人既可以选择遵守法律也可以选择犯罪。

　　虽然罗克辛提出组织支配理论的初衷是为处罚像“黑手党”等处于法秩序范围之外的组织的领导者，但德国联邦法院在多个判决中，将组织支配理论扩展使用到作为合法的经济组织的企业犯罪中，由此抛弃了罗克辛所主张的组织支配后两个成立要素。譬如，在皮革喷雾剂判决中，联邦法院将那些处于领导者地位、利用大型企业内部的“规范流程”实施犯罪的人视为间接正犯。对此，罗克辛提出了反对意见。因为企业活动基本上都在法规范的轨道上运行，直接实施犯罪的企业成员也不具有可替代性。在领导人促使下属实施与企业有关的犯罪行为，或者积极地支持这种犯罪行为时，他们不能立即凭借“组织性控制”而成为间接正犯。因为这些下属能够并且必须拒绝有刑事可罚性的要求。

　　事实上，从现代企业的特征出发，往往难以认定企业领导凭借组织结构实现对犯罪行为的支配。无论是直接正犯还是间接正犯的认定都必须满足两个条件：罪犯的个别化以及对犯罪行为充分的现实支配。只不过一个是通过亲自实施犯罪行为支配犯罪，一个是通过控制他人（或组织）支配犯罪。但是，如上文所述，仅在结构单一、清晰的微小型企业中满足上述两个条件的概率更大。而在去中心化的复杂企业中，可能难以明确发号施令的主体以及认定支配行为的存在。另外，企业组织缺乏法的背离性，决定了企业成员仍然掌握是否实施违法犯罪行为的主动权。无论是黑社会性质组织还是打着“公司”名义的犯罪集团，都属于组织系统，具备集体行为的有效能力，只是基于法律政策的原因，法律禁止授予该系统以权利能力。在此类脱离法律规范的组织中，对于组织成员而言，上级的违法命令和组织内的纪律明显是优于法律，因而，组织成员不会背离这些违法的命令。而在合法的企业组织中，虽然可能存在两套不同的规则体系，即法律和组织内部规则，组织成员的行为会受到组织规则的影响，但是对于他们而言，法律具有更高的等级价值。

　　综上，在企业犯罪中，企业领导不可能通过利用合法的企业组织来支配犯罪行为而成立间接正犯。当然，在有证据可以将作出犯罪决意的企业领导个别化的情况下，仍然可以认定其为教唆犯。而在对其犯罪决意以及教唆行为的认定缺乏证据证明时，则可以通过相应的不作为正犯来认定其刑事责任。

（三）企业成员刑事责任的宽宥事由

　　《纪要》规定，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。由此可见，单位犯罪中的直接责任人员并不等同于实施犯罪的人，而只是其中的部分成员，体现了限缩处罚范围的立法目的。这一目的在司法实践中也得以实现：司法机关认定单位犯罪其他直接责任人员人数不多，远远低于直接负责的主管人员的认定；在许多案件的判决中，对于明知决策违法的具体实施者，要么运用《刑法》第十三条的“但书”规定，认定犯罪情节显著轻微，不构成犯罪；要么只是定罪却免刑；要么对其处罚明显地轻于决策者或者监督管理者。在法理上，虽然有学者从刑罚经济化或者但书、刑事政策、上级命令、期待可能性等角度简单地分析单位成员减免责任的理由，但仍未切中要害，没有结合企业组织的权力结构、个体的资源依赖会对企业个体规范意识和行为形成产生影响这一角度展开具体论证。在考虑上述影响的基础上，还应当明确宽宥企业成员刑事责任的事由。

　　无可否认，在体力和智力方面正常的企业成员依旧有选择实施合法行为还是违法行为的自由，即具备行为能力。但是，仍然会出现一种特殊情形，即处于企业末端的社会底层员工不仅要承受组织等级关系带来的压力，而且在就业方面的可选择范围十分有限，因此，他们对于企业决策具有很大的依赖性。在这种情形下，这些底层员工难以产生一个实施合法行为的动机。为此，在认定这些企业员工刑事责任的时候应当考虑适用期待可能性理论，减免其责任。相反，如果将企业中的社会底层员工与一般人一样适用刑法的话，将会产生不正义的问题。有学者担心，期待可能性理论由于缺乏客观的判断责任大小的标准，对其适用会损害刑法的安定性、一般预防功能，并以期待可能性理论已经在其发源地德国逐渐式微为理由来论证不应当将该理论作为一般性的超法规责任免除事由。但是，是否要适用期待可能性理论仍应考虑一国特殊的国情，譬如，现今德国社会福利制度完善，已不大会出现类似“癖马案”的情形。另外，德国刑法已经具备较为周全的免责事由体系，因而不需要通过缺乏明确性的期待可能性理论来免责。但是，在存在着巨大贫富差距、社会保障体系并不健全以及刑法中免责体系不够完善的我国，期待可能性理论还是有适用的空间。

来源：《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2024年第5期

作者：蔡仙，苏州大学王健法学院副教授