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近几年非法集资案件、电信网络诈骗案件等涉众型经济犯罪高发，最大程度追赃挽损是治理涉众型经济犯罪的一项重要工作。我国刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，已作出了原则性规定，但刑法和相关司法解释并未对涉众型经济犯罪中共犯之间如何承担退赔责任进行细化，由此带来了一些争议，尤其是对于起到次要作用或辅助作用的底层话务员、一般业务员等从犯的退赔责任范围问题争议较大。在这一问题上，司法实践一直处于动态调整中，大致存在“连带赔偿责任”“按过错比例承担赔偿责任”“违法所得范围内承担赔偿责任”等不同实践方式。综合考虑，笔者认为从犯以其违法所得为限承担赔偿责任更具合理性。

一、不宜适用“连带赔偿责任”说

　　连带赔偿责任说，是指从犯需与主犯共同对全部犯罪所造成的损失承担连带退赔义务。但该说在公正处置与治理效果上存在不足。

　　一是该说不符合宽严相济刑事政策要求。涉众型经济犯罪中被告人较多，往往分工明确、组织鲜明，各层级、各岗位之间在职能范围上存在较大差异，主犯明显处于位阶高、职能重要、掌控绝大部分违法所得的地位，而从犯则相反，其位阶较低、作用较小、不实际控制犯罪所得且获利较少。因涉众型经济犯罪涉案金额动辄百万、千万甚至数以亿计，此时如果责令从犯与主犯共同承担如此高额的连带赔偿责任，显然与二者的地位、所起作用和实际获利情况不相适应，违背了宽严相济刑事政策的区别对待、分类处理要求，也与罪责刑相适应原则的精神不符。

　　二是该说理论依据不足。连带赔偿责任本是民事法律关系中的专门用语，有观点指出民事上的连带赔偿责任与共同犯罪部分实行全部责任具有理论上的一致性，部分实行全部责任可衍生出连带赔偿责任，在涉众型经济犯罪共犯退赔问题上可适用之。但是笔者认为，首先，连带赔偿责任与部分实行全部责任的共犯理论并不具有一致性，前者赋予的是被害人向共同侵权人中的任何人要求全部或部分赔偿的选择权，侵权人的赔偿责任对内虽有差异，但对外具有整体性；后者解决的是各行为人与法益侵害结果之间的因果关系问题，在定罪量刑时还需根据每个参与者的主客观情况确定各自的责任，罪责自负，各参与人的责任不可能完全相同，更不可能连带。其次，涉众型经济犯罪中违法所得的追缴退赔也不必然适用共同犯罪理论。部分实行全部责任针对的是定罪量刑的刑事责任划分，非退赔责任的划分。责令退赔不是刑罚处分措施，退赔责任并非刑事责任，而是刑事附随责任。依据刑法第六十四条规定，责令退赔指向的是违法所得之物，应当理解为是对物的强制处置措施，并非刑事惩罚性措施，而系物的剥夺性措施，退赔责任体现的是剥夺犯罪收益价值与损失补偿价值，旨在恢复被犯罪所破坏的法益，共同犯罪理论并不当然适用于退赔责任。

　　三是该说不利于犯罪治理效果的实现。责令从犯承担连带赔偿责任一方面不利于惩治犯罪，可能会造成罪责更大的主犯少退赔甚至无须退赔的怪象，特别是电信网络诈骗案件中经常存在从犯被抓获而主犯未到案的情况，机械适用连带责任，通过查封、扣押、拍卖从犯名下的账户、房、车等物，使其承担了与其罪责不相适应的巨额退赔责任，而主犯资产则因存在转移、难以查清的状况，以致无法对其追缴，逃避了其应承担的退赔责任，违背“任何人不得从其违法行为中获利”的理念。另一方面从治理角度看，要求从犯承担连带赔偿责任虽然形式上作出，但往往因其需承担的退赔数额太高，动辄几百万元甚至几千万元，远远超出其承受能力，退赔履行到位就成为空谈。同时从犯背负着难以承受的巨额的退赔责任，又给其就业、婚恋等带来很大阻力，不利于其回归社会，增加了社会矛盾，还会变相增加被害人的信访风险，引发新的不稳定因素。

二、不宜适用“按过错比例承担赔偿责任”说

　　按过错比例承担赔偿责任，即是综合考虑各行为人所处层级、岗位职责、对造成损失和参与犯罪数额的原因力等多重因素，对行为人施以部分比例的连带赔偿责任。简言之，该观点限缩了“连带赔偿责任”的范围，从犯仅在其过错范围内承担退赔责任，而非对全案犯罪所造成的损失承担退赔责任。但是，该观点看似周延，仍存在一些问题。

　　一则该说不利于类案同判。“过错比例”标准较为笼统，运用到实践中时，对从犯所处层级、岗位职责易于查证，但对从犯造成损失和参与数额的原因力可能难以准确把握，可操作性欠佳，不利于类案同判。且该说在实际操作中易成为从犯在其参与犯罪数额内承担赔偿责任，而忽视该说要求考虑的其他因素。

　　二则将该说适用于从犯，仍未规避“连带赔偿责任”说带来的缺陷。首先，该说本质上仍属于连带赔偿责任，只是将其连带赔偿的范围由全部犯罪数额变为了过错责任内的犯罪数额，即从犯在其过错责任犯罪数额中与主犯承担连带赔偿责任。其次，即使该说限缩了从犯的赔偿范围，但是依据该说，从犯造成的损失、参与的数额是其承担退赔责任的客观因素之一，涉众型经济犯罪中往往参与单次犯罪的涉案金额和造成的损失就已很高，更不用说其参与的所有犯罪的涉案金额和造成的损失，更是翻倍，此时即使综合考虑从犯的位阶、作用和原因力等因素，其仍避免不了承担高额退赔义务的结果，与其较低的地位、较小的作用、不掌控资金、较少的实际获利并不相符，仍有违背宽严相济刑事政策之嫌。再次，如此一来，如前所述，随之导致犯罪治理成本和社会风险不减反增，最终不利于“三个效果”有机统一的实现。

三、宜适用“违法所得范围内承担赔偿责任”说

　　违法所得范围内承担赔偿责任说，支持从犯在其违法所得范围内承担退赔责任。该观点更能做到“退”当其罪、“退”当其罚，更有利于实现“三个效果”的有机统一。

　　首先，该说符合宽严相济刑事政策的要求。涉众型经济犯罪中，对从犯的退赔责任不论是支持连带赔偿责任说还是按过错比例承担赔偿责任说，都未能平衡好被告人权利和被害人权利，都在一定程度上忽视了被告人权利的保护。宽严相济刑事政策要求应按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。区别对待、分类处理不仅应体现在主从犯之间的量刑差异上，也应体现在主从犯承担退赔责任的差异上。尤其是涉众型经济犯罪依托互联网技术已呈现出犯罪过程链条化、分工明细化、组织严密化的特征，从犯往往只在某个犯罪环节上起作用，所获利益只与其提供的劳务性、技术性、事务性、服务性帮助行为有关，其不论是在层级、作用上还是实际获利上都不可与主犯相提并论。因此从犯在其违法所得范围内承担退赔责任，体现出了与主犯不同对待标准，也与其层级较低、作用较小、未实际控制支配犯罪资金、获利较小的客观事实相符。

　　其次，该说有利于贯彻治罪与治理并重理念。治罪与治理并重要求刑事审判要从注重犯罪惩治向兼顾犯罪治理转轨，从根本上减少矛盾纠纷，努力避免“一案结、多案生”的现象。司法实践中，一般把被告人退赔数额作为其犯罪情节轻重、量刑幅度的考量因素，从犯的退赔与其得到从宽处理的预期相符合，从而提高从犯退赔的积极性，能够促使其本人及其家属积极配合退赃或筹集资金弥补被害人损失。反之，如要求从犯对全部犯罪数额或参与犯罪数额承担连带退赔责任，尽管形式上可满足尽可能帮助被害人挽回损失的追求，实际上却可能降低从犯认罪认罚、退赃退赔从宽处理的心理预期，导致从犯退赔积极性受挫，反而会有损被害人利益的保护。因此，从犯在其违法所得范围内承担退赔责任既能达到惩治犯罪目的，又有利于追赃挽损，避免判决沦为“空判”，也减轻了从犯回归社会的压力，减少了潜在的治理风险，符合人民群众对公平正义的实际感受。

　　再次，该说已获得一定的实践支持。虽然目前法律规范对涉众型经济犯罪中共同犯罪人的退赔责任尚无明确规定，但司法实践中对从犯在其违法所得范围内承担退赔责任已有不少尝试。如2022年9月6日，最高人民法院在通报人民法院依法惩治电信网络诈骗工作情况新闻发布会上，发布的典型案例之一“被告人施德善等十二人诈骗案”中，判决从犯在各自分得赃款范围内承担连带退赔责任，即是从犯在其违法所得范围内承担赔偿责任的一种有益尝试。

　　另外，值得一提的是，对实践中存在的从犯主动退赔或者其亲友代为退赔的数额超出实际违法所得的情形，应持支持态度，可在量刑时予以酌情从宽处罚。

来源：人民法院报

作者：司冰岩，国家法官学院