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自从去年全国人大常委会将《刑事诉讼法》（下称《刑诉法》）修改再次纳入规划以来，各位学者对《刑诉法》应当如何修改，都已经撰文，或者是在公开场合表达了真知灼见。我对这些问题也有一些粗浅的思考。能够有机会在这里跟大家共享我的一些看法，还是感到非常的高兴。

今天的题目是“权利保障如何更进一步——刑事诉讼法修改前瞻”，我先简要介绍一下《刑诉法》这次修改的背景。

我国颁布的第一部《刑诉法》是在1979年。从1949年新中国成立到1979年颁布第一部《刑诉法》，中间隔了有30年时间，这30年时间难道没有刑事诉讼吗？肯定是有的。这说明什么问题？说明没有刑事诉讼法，也可以有刑事诉讼。这30年没有打击犯罪吗？打击犯罪的效率，一点也不低。这又说明什么呢？这说明没有《刑诉法》打击犯罪一样可以做得很好。《刑诉法》是用来干什么的？它是用来保障人权的。所以说今天用这个题目，来对《刑诉法》的修改做一个前瞻，我认为非常有意义。

1979年《刑诉法》是比较粗糙的，一共才156个条文。1996年，《刑诉法》做了第一次修改，这次修改以前，中国政法大学以陈光中教授为首的学术团队，受全国人大常委会法工委的委托，牵头起草了一份专家建议稿。应该说这个专家建议稿的大多数内容，在1996年通过后的文本中都得到了采纳，所以陈光中先生被誉为中国的《刑事诉讼法》之父，我认为是当之无愧的。这份专家建议稿确确实实提出了很多非常有远见和创造性的建议，应该说对1996年以及以后十多年刑事司法文明的进步与发展做出了光辉的贡献。

2012年，《刑诉法》又进行了第二次修改。这次修改比1996年修改的内容更多、更全面。1996年《刑诉法》第一次修改的时候，当时有一个原则，叫“可改可不改的不改”，所以，对一些细枝末节的问题和一些纯粹的技术性问题，确实很多没有修改。这也导致一些实务部门人士认为1996年《刑诉法》改得还不到位。当然也有人批评其太过于超前。但实际上实施几年下来以后，我们发现其实它也不是那么超前。2012年的修改应该说更加全面，改的内容更多，增加的条文也更多。另外，在2012年，多元化的思想更加突出一些。不太像是1996年属于单向度的前进，其实2012年它有的地方是进步的，有些地方不好说是退步，只能说又体现了更多的价值理念在内。

到了2018年，《刑诉法》进行了第三次修改。2012年和1996年相差了16年，2012年到2018年只有6年的时间，这个时间间隔是比较短的。《刑诉法》为什么时隔六年就要修改？第一是要建立认罪认罚从宽制度，第二就是配合《监察法》修改，因为2018年颁布了《监察法》。这一次修改，把原本属于人民检察院反贪反渎部门负责侦查的案件拿出去，不再由检察机关负责侦查，而是由监察机关负责调查。2018年《监察法》颁布之后反腐力度更大，监察机关横空出世。从此，在政治和司法的舞台上，我们都看到了它的存在。

我们今天讨论的是第四次修改。我认为需要强调的背景有两个方面，一是国际方面，二是国内方面。

从国际方面来看，修改《刑诉法》的环境，本来和国际形势可能也没有什么关系。但实际上国内法的修改，也受国际环境影响。大家普遍的感觉是，现在的国际环境不是很好。这会导致修法时可能不由自主会掺杂对西方的抵触情绪，这对《刑诉法》的修改，可能不是一个有利因素。

从国内方面来看，需要注意的是《监察法》修正草案的公布，可能也预示了法律程序改革的一些趋势。2018年，为了配合《监察法》修改，已经修改了一次《刑诉法》。目前《监察法》也正在修改，增加了强制措施，留置期限也延长了。现在《刑诉法》也要修改，是不是也要有这般趋势，这不禁令人担心。

我个人认为，无论是从目前国内还是国际环境来看，也许当下修改《刑诉法》并不是一个好的时机。其实我是不赞成修改的。从2018年到现在，我不认为《刑诉法》修改能够改变多少事情。当然，2012年和2018年《刑诉法》的修改，在细微的方面是有进步的，所以也不要对未来过于悲观。只要这些法律还存在，只要律师制度还不被废除，只要法学院还能够继续招生，我就觉得这个社会就还有希望。

我今天要讲的主要涉及到5个方面：人身自由权、财产权的保护、人格的尊严权、对质权、律师帮助权。我认为，目前来说可能集中需要解决的大概有这么多问题，当然也不一定这一次修改就把它解决，我们的目光要放长远一些。如果这一次还不愿意解决，就下一次再来解决，下一次如果还不能解决，就下下一次。

一、《刑诉法》修改与公民人身自由权保障

先说第一方面：人身自由权。我今天主要是从法条开始，讲的主要是些原则性、理念性问题，和宪法权利密切相关的问题。这样的话，我觉得目光能够放长远一些，讨论的范围也可以更宽广。

《宪法》第37条是关于人身自由的条款，其第一款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，第二款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”

上述条文中第一款和第二款之间是什么关系？我认为属于但书关系。第一款实际上说的是人身自由不受侵犯的基本原则。第二款相当于一个但书——原则上公民的人身自由不受侵犯，但是例外情况下是可以侵犯的。侵犯是一个中性词，逮捕实际上就是对公民人身自由侵犯的一种方式。对公民人身自由侵犯原则上是不允许的，但是例外情况下可以允许，那就是，经过人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定是可以侵犯的。

如果认为对公民的人身自由也可以侵犯，侵犯的方式是逮捕，面临的问题就是，逮捕是不是侵犯公民人身自由唯一符合宪法的方式？面对这个问题，大家脑海里可能会呈现出各种各样公权力侵犯公民人身自由的措施，可以简单地分成三组：第一组，《刑诉法》规定的除了逮捕以外的侵犯人身自由的措施，包括拘传、拘留、取保候审、监视居住，以及《警察法》规定的留置继续盘问；第二组，《刑法》规定的各种剥夺人身自由的刑罚，包括拘役、有期徒刑、无期徒刑；第三组，《治安管理处罚法》规定的行政拘留，以及以前曾经存在的收容审查、收容教育、劳动教养等。

回到刚才讲的第二个问题，逮捕是不是侵犯公民人身自由唯一符合宪法的方式？宪法学者要思考这个问题。《宪法》中说逮捕要经过人民检察院批准或者决定，或人民法院决定，假如我们通过一部立法设立一个措施，把一个人以类似“护理”的名义羁押几个月，这可以吗？我觉得我们每一个公民都需要关心这个问题，每一个宪法学者和刑事诉讼法学者都要思考并回答这个问题。

我们现在实施的是《中华人民共和国宪法》，它关于人身自由的规定在宪法上唯一的条文就是第37条。如果逮捕不是侵犯公民人身自由的唯一符合宪法的方式，是不是还有其他的方式？如果还有其他方式，那些方式是否需要满足一定的条件？对于其他的方式应当如何来看待？

我说一下我自己的理解。我认为《宪法》在这里的规定是说，只要是较长时期内剥夺人身自由的措施，都应当有一个司法批准程序。换句话说，宪法第37条就是要求所有较长时间内剥夺公民人身自由的措施都必须有一个司法批准的程序机制。所有在较长时期内剥夺公民人身自由的措施，不管叫什么，必须符合宪法规定这个程序性机制。什么叫较长时期，我把它界定为两个月。因为逮捕的一般期限是两个月。因此，不管是什么法律所设定的剥夺公民人身自由的措施，只要期限有可能超过2个月，这样的措施就应当经过司法批准，才是符合宪法的。

所以只有把《宪法》第37条第2款理解为，只要是相当于逮捕或者超过逮捕强度的措施，就一定要有司法批准。只有这样，宪法条文立在这里才是有意义的，才能够起到保护公民自由的作用。确立这个前提后，我们再来审视之前曾经存在过的，那些零零总总的剥夺公民人身自由的措施。

《刑法》规定的剥夺人身自由的刑罚措施，包括拘役、有期徒刑、无期徒刑等，都是有司法批准程序决定的，而前面提到的收容教育、收容审查、劳动教养，都不叫“逮捕”，但是严厉程度都超过逮捕，这些措施都不符合宪法，因为这些措施的决定没有经过司法程序。当然它们已经被废除了，但并不意味着说被废除了，就不存在别的威胁。不以逮捕为名，但是剥夺公民人身自由长达2个月甚至以上的措施，还是有的，所以仍然要在宪法条文的规定中来审视这些措施，来问一问它们到底是不是符合宪法。我个人认为，只要超过2个月以上长度的剥夺人身自由的措施，只要没有经过司法批准，都不符合宪法。

这里还有一个问题，拘留怎么办？拘留，只有被当做一种紧急情况下的临时处置措施的时候，才是符合宪法的。为什么？这里做的是一个历史解释。因为宪法文本没有提到拘留，但是在1954年制定《宪法》草案的时候，《宪法》草案第一稿是有拘留、逮捕。任何人在被拘留后三日以内必须被带到检察长面前，由检察长决定是否逮捕。换句话说，在1954年制定《宪法》的时候，宪法里面既有逮捕的条文，也有拘留的条文，但最后通过的宪法文本里把拘留去掉了。之所以去掉，其中最重要、最核心的理由就是当时大多数人认为：第一，苏联《宪法》里面没有规定拘留；第二，拘留只是紧急情况下的临时处置措施，宪法不需要规定。在1954年宪法讨论的过程中，刘少奇提出来说，如果不规定拘留，那也必须同时制定一个《逮捕拘留条例》。是在这样的前提下，最后大家同意了1954年宪法不规定拘留。

所以在1954年《宪法》颁布后没有多久，立即就颁布了《逮捕拘留条例》，其中的逮捕、拘留和1979年《刑诉法》的逮捕、拘留的含义一样。拘留最长的期限一般是3天，特殊情况下可以延长1~4日。按照1954年《逮捕拘留条例》条例和1979年《刑事诉讼法》的规定，拘留最长的期限是7天，不像后来延长到了30天。但这里没有计算检察机关审查批准逮捕的日期。《刑诉法》里的拘留类似于西方刑事诉讼程序里的逮捕，而《刑诉法》里的逮捕，类似于西方刑事诉讼程序里的羁押，因为逮捕就意味着羁押。而拘留是紧急情况下抓捕、截停的处置行为。所以对《刑诉法》关于拘留的理解，我认为只有把它放到历史的语境当中，把它放到1954年宪法制定的过程当中，只有它被当成一种紧急情况下临时处置措施的时候，才是符合宪法的这是宪法第37条关于《刑诉法》修改的一个前提。

对自由权的保障应当如何完善？这一次修改《刑诉法》应当如何完善、修改，我有以下几个建议。

第一，构建以司法审查为中心的人身自由权保障体系和强制措施体系。把司法审查放到中国的语境，司法机关既包括审判机关——人民法院，也包括公诉机关——人民检察院。我们已经形成了一个传统，认为公诉机关、审判机关都是司法机关，那么我有一个基本的看法，凡是相当于或者超过逮捕严厉程度的强制措施，都应当引入司法审查，只要没有司法审查程序要素，都不符合宪法。不止是1954年宪法，现行宪法第37条第一款也规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵害。”第二款还是“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”既然现行《宪法》仍以这种表述，那就意味着《宪法》认为，只要是相当于或者超过逮捕严厉程度的，剥夺人身自由的措施，都应当由司法批准。

现在我们展望第四次刑事诉讼法修改，我认为要建立一个以司法审查为中心的人身自由权保障体系。首先要确定这个宪法原则。这是我所讲的宪法依据。相当于或者超过逮捕严厉程度的，所有的剥夺人身自由的措施，都要经过司法批准，是预先批准，不是事后批准。《宪法》中说明了，逮捕需要有人民检察院的批准或决定，或者人民法院的决定，没有批准或决定，就不能把一个长时间关起来去剥夺他的人身自由，我觉得这是一个前提。

第二，指定居所监视居住要么改变，要么废除。在建立了这个前提以后，指定居所监视居住要不要改变？我认为要么废除，要么改变。

指定居所监视居住实际上比逮捕更严厉。法律文本上说指定居所监视居住不如逮捕严厉，但我们评价一个措施要看措施实施的效果，不能光看文本。立法者当然要让指定居所监视居住的那些嫌疑人和被告人，比在看守所要舒服，所以说指定居所监视居住一日折抵刑期半日，为什么只折抵刑期半日？因为他比在看守所待的舒服，这是立法者的假定。

但是犯罪嫌疑人、被告人的实际状况如何？实际状况不是这样的，从指定监视居住场所到看守所，也许是从地狱到天堂。在实施效果上，它是比逮捕更严厉的强制措施，期限更长，境遇更糟。如果指居措施的最终结果是远远背离了立法原意，不应当废除吗？

当然，废除之后也需要有替代的方式。我最近构想了一个措施叫“电子监视”。现在科技发达，10年前当我讲这个观点时还担心做不到，今天肯定能做到。例如现在几百块钱的宠物定位器，跟手机APP相连，宠物到哪里都很清楚。定位器还有一个好处是，确定一个“电子围栏”，只要出了这个区域就会报警。现在的电子科技，能够发展到如此程度，而且非常的便宜。对于指定居所监视居住，我认为将来的发展趋势应当呈现出这一规律，给犯罪嫌疑人、被告人设一个“电子围栏”，不允许他出去，只要出去了，立即触发报警，而且他出去不管到哪里，都能跟踪他，查出来。那一定要把他指定到一个地方居住干什么？一定是为了他的口供，如果不是为了口供，只是为了防止他逃跑，我认为用电子监视设备，就完全可以起到监视居住的作用。

第三，引入人身保护令制度。我认为可以适时的引入人身保护令制度，但是也不是照搬、照抄，而是应当有所变通。怎么去变通？可以叫人身保护令制度，也可以叫人民保护令制度；不是由法院审查，而是由人大设立专门的委员会，由不担任公职的人大代表组成一个专门委员会。具体来说就是在各级地方人大，由不担任公职的人大代表组成一个专门委员会，对于那些凡是未经司法批准就剥夺人身自由措施的那些人，可以由他们的近亲属提出申请，由人大来进行审查。剥夺人身自由的措施是由哪一级机构作出的，那么犯罪嫌疑人、被告人的近亲属就可以向哪一级人大提出申请。人大作出裁决以后，申请人不服的，针对这个裁决可以向上一级人大提出上诉。

我们今天讲《刑诉法》修改，总要设置一些真正能解决问题的机制，若是考虑来考虑去，发现在现有的框架上，怎么都解决不了问题，那就只能够在现有的框架之外去寻求解决问题的机制。既然要做就要做一些有意义的事情，既然要改，就希望改了以后能够发挥作用，能够真正的起到保障公民基本的宪法权利。不然的话，改还不如不改。

二、住宅权、隐私权的保护

根据《宪法》规定，公民的合法财产、住宅、隐私都受法律保护。从中西比较的视野来看，在西方，对公民的财产权、住宅权、隐私权的保护，不亚于对人身权的保护。

比如在美国，宪法第四修正案集中规定了住宅权、隐私权。这个第四修正案的主体是人民，而不是公民。美国宪法修正案中为什么有的条款主体是公民，有的条款主体是人民。公民就意味着只有取得美国公民身份才享有这些权利，美国宪法规定只有某些权利是只属于公民的，比如担任陪审员权，必须要成为美国公民，才有资格去做陪审员。但第四修正案用的是“人民”这个词，它规定：“人民的人身、住宅、物品、文件不受无理搜查和扣押之权利不得侵犯；除非依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押之人或物，否则不得签发搜查令。”这里的主体就是人民，不是公民。这就意味着外国人到美国，他临时租住的酒店也属于第四修正案保护的范围。

这里涉及的就是对于人民这个术语的解释。比如恐怖分子是不是人民？如果是，就不能把他直接关进关塔那摩监狱。这是有准确定义的。根据案例，敌方战士、外国间谍等都不属于人民的范畴，因此可以直接关进关塔那摩严刑拷问。美国宪法第四修正案一共56个单词，但在美国，宪法、刑事诉讼法的学者，在刑诉法的教材里面，会用2/3的篇幅去解释那56个单词，解释人民、住宅、物品、文件、搜查、扣押等术语的含义。

为什么要去解释什么叫搜查、什么扣押？比如安装一个窃听器在窗户下面，或者在电话里面装个接听器，这是否叫搜查。又如在公园的草坪里搭个帐篷，这是否叫住宅。如果以上措施叫搜查，搭帐篷也可以是住宅，那就要满足宪法所规定的程序性要件，要有适当根据，要有令状，没有令状所状获得的证据，就要作为非法证据予以排除，这是20世纪60年代，美国的非法证据排除的规则逐步发展起来以后，使得刑事诉讼法学者，开始去逐个解释宪法上的那些词汇到底是什么含义。

我们的刑诉法教材，当讲到搜查、扣押的时候，会发现没有什么好讲的，大多数都是属于技术性规范。这是因为的非法证据排除规则目前还没有充分建立起来，还有就是对住宅权、财产权、隐私权的保护，还没有上升到一定的高度。

比如美国要求签发司法令状，且必须是司法令状，而且要求要有适当根据。所为适当根据，就是一个正常人在当时的证据条件下，能够合理的怀疑他身上藏有犯罪工具或者是犯罪的证据。适当根据和司法令状这两个程序性要件是缺一不可的。司法令状必须要有独立且专业的法官来签发。有个案例说，地区检察官签发的令状无效，不足以使的搜查正常化。也就是说即使有检察官签发的令状，警察去执行的搜查所获得的证据，仍然要作为非法证据予以排除。还有一个案例说法官在签法令状的时候收取佣金的做法，违反宪法。有一个州规定，法官每签发一份令状奖励5美元，不签发就不奖励。有时候警察半夜三更要求法官签发令状，说现在要执行紧急搜查，法官很生气，半夜叫我起来谁给你签。但一看有五美金就签了，要是一分钱都没有，法官肯定不签。联邦最高法院判定这一规则下的令状无效，依据这样的地方去进行搜查，获得的证据要作为非法证据加以排除。

可以看出美国宪法对住宅权、财产权、隐私权的保护已经发展到这个程度。美国司法实务中，绝大多数案件中非法证据排除的都是那些因为违反了第四修正案获得的证据，而且这些证据绝大多数都是真实的，比如说涉及毒品的案件中强制扣押的毒品，涉及枪支的案件中扣押的货真价实的枪支，在这些案件中一旦证据被排除，对这些被告人就定不了罪，但还是会被排除。美国发展到今天，绝大多数案件中排除的，不是被告人的供述；对于美国来说，绝大多数的非法证据排除案例，实际适用的是第四修正案，都是实物证据。涉及到被告人供述需要排除的，适用的是第五修正案，是米兰达警告规则。

如今我们再次修改《刑诉法》，对财产权、住宅权、隐私权应当如何完善？我有两个建议，第一，事前司法审查；第二，事后司法救济，非法证据排除。

我们现在没有司法审查，公安机关自己就可以审查。我们也实行令状主义，当然这个令状不是司法令状，侦查机关、调查机关自己就可以签发令状，也可随时补办。为什么刑诉法的学者们在刑事诉讼法课程中，讲到搜查与扣押这一章，大家会发现其实理论很薄弱，规则很简单。包括我讲课也是一样，最多一节课就可以把它讲清楚了。哪一天当刑诉法的教材也要用2/3或者哪怕1/3的篇幅，来讲搜查和扣押的时候，才可以说我们的住宅权、财产权、隐私权已经得到了很好的保护。

三、人格尊严权的保护

《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”说到这个规定，我讲一下我今年办理的一个受贿案件。我不说当事人姓名、身份，也不提案件所在的地方，免得人家说我炒作。

前几天我去会见当事人时，当事人跟我说，他在被调查期间剃阴阳头；剔完以后，那些调查人员哈哈大笑。对他围观、耻笑、辱骂。如果一个制度允许执法人员对被调查的人或者是被侦查的人，给他剃阴阳头，那这个人还有人格尊严吗？这是一个受贿案件。前几天我刚刚听完关联案件对行贿人一审的庭审，行贿人在一审是完全推翻了他之前的供述。在二审过程中，也推翻了他之前的供述，认为他没有给我的当事人行贿。他的二审有一段长长的最后陈述。他说一个人在他要死的时候，他唯一的希望就是活着，只有活着，才能够出去，才能够有自由。为了活着，什么党性、人性、道德、脸面、良心都是可以不要的。正是在这样的一种情况下，他为了活着，不惜歪曲事实，违背真相，甚至去迎合、取悦办案人员。

如今已经是21世纪，改革开放已经40多年，建设法治社会，提出依法治国口号也有很长时间。如果我们的制度还允许办案人员去侮辱、辱骂被他调查、侦查的一个人，那显然它不是在进步。既然我们下定决心要修改、完善《刑诉法》，我们就应当努力使司法趋向于文明，应当努力避免出现执法人员羞辱、侵犯被调查人员人格尊严的现象。

所以《宪法》规定的禁止用任何方法损害公民的人格尊严。就像这些被调查人，不管怎么调查，他还是公民，你可以开除他的党籍，但不能开除他的公民籍，他还是中华人民共和国公民，依照《宪法》还是享有不被侮辱，不被诽谤，不被诬告陷害的宪法权利。

具体来说《刑诉法》应该如何完善，我提出从总体上确立以人格尊严为中心的刑事侦查和调查讯问规则，明确以客观证据为核心的犯罪证据指控体系。在此之下，有三个分论点。

（一）重申不轻信口供原则

为什么要明确以客观证据为核心的犯罪证据指控体系？办案机关不能总是习惯于通过突破供述，突破了以后再通过他的供述，再去找别的证据。我觉得这个侦查模式或者调查模式是不对的。正确的做法应该是你得先有别的证据，然后可以采取强制措施。《刑诉法》第五十五条有明确规定：“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和判处刑罚。”《刑诉法》已经明文规定了，定罪不需要口供，既然不需要口供，为什么一遍又一遍的把人长期关押，非要去拿口供呢？那还不是因为别的证据不充分吗？

所以说要确立以人格尊严为中心的刑事侦查讯问规则，要重申不轻信口供，不需要犯罪嫌疑人、被告人的供述，也可以实现对他的定罪。这才是办案机关讲法治，立法立意高远，司法公正高效，廉洁权威，这才是应当追求的目标。我认为还是要把这些高大上的目标树立起来。

（二）明确自愿性原则

《刑诉法》在1979年的时候就规定，严禁刑事逼供，威胁、引诱、欺骗以及其它非法方法来搜集证据。为什么？就是为了强调供述的自愿性原则。

如何判断一个供述是否自愿？1966年美国颁布米兰达警告规则以前，也是实行自愿性规则，采取总体情况综合判断标准。所谓总体情况综合判断，就是嫌疑人的受教育程度、身体强壮程度、心理承受能力，讯问时的氛围、讯问人员的语气等等都在考虑范围之内，所有情况都要考虑，但并没有哪一个因素是决定性的。

这个标准我称之为暗线标准。为什么叫暗线标准呢，因为这个标准是模糊的，边界是不清晰的。有的人说一个供述从极端的情况来看，既是自愿的，又是非自愿的。说是非自愿的，是因为每一个嫌疑人、被告人其实都不会去主动供认自己有罪，他的天然反应一定是掩盖，一定是撒谎，一定是否认。所以既然他供述了，那一定是非自愿的。那为什么又说他是自愿的呢？因为只要他还有的选，他就是自愿的：他可以选择继续剃阴阳头，继续长时间内固定体位，继续一天到晚遭受辱骂，继续遭受疲劳审讯；他也可以现在就配合，以上待遇立即就会消失——只要他还有的选，他就是自由的，他就是自愿的。可见到底是自愿还是非自愿，并没有一个明确和清晰的边界。

为了解决这个问题，美国联邦最高法院在1964年通过律师帮助权的引入，使这个规则更加清晰——凡是有律师帮助的，就认为是自愿的；凡是没有律师帮助的，就认为是非自愿。到1966年，美国联邦最高法院进一步把第六修正案获得律师帮助权和第五修正案反对强迫自证其罪的特免权结合起来，颁布了米兰达警告规则。从此以后，自愿性原理退居幕后，合法性规则走向前台：只要实施并遵守了米兰达警告规则，就认为讯问是合法的，供述就有可采性。

在今天，我们可以看到，在我们的法庭上，非法证据排除申请很难获得成功；每一份声称系非法取得的供述，到最后几乎很难被排除。相关的司法解释说刑讯逼供是使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的剧烈疼痛或痛苦。什么叫“难以忍受”，这个说法本身就很模糊。这个解释采用的是《世界反酷刑公约》关于酷刑的定义。但是借反酷刑公约关于酷刑的定义是一个实体法上的定义。当我们要追究刑讯逼供人员的刑事责任的时候，说用剧烈疼痛或痛苦来判断是否达到刑讯逼供罪的入罪要求，这是可以的。但用它来作为一个供述的自愿性判断的要求，显然是不恰当的。这些标准本身需要进一步明确化、清晰化。

（三）明确沉默权规则和律师在场权规则

基于以上观察，我提两个建议：第一是明确沉默权，第二是明确律师在场权。我个人认为，沉默权是现行《刑诉法》2012年就有的规定。严禁刑讯逼供，严禁强迫任何人自证其罪，就是沉默权。这个规则实际上已经很明确，但即使已经这样明确，理论上也还是有争议，说刑诉法本身并没有沉默权这个表述，另外相关条文还是要求犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答。

因此我的建议包含两个方面：一方面，刑诉法应当明确犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有权保持沉默，而不是像现行法律规定那样，只是对于本案无关的问题有拒绝回答的权利；另一方面，有关犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答的规定予以删除。

同时，我认为1996年《刑诉法》就已经规定了律师在场权。1996年《刑诉法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”其中说的是犯罪嫌疑人的权利，犯罪嫌疑人有权聘请律师。聘请律师干什么？为他提供法律咨询。法律有说他在遭受讯问的时候，无权让他的律师来给他提供法律咨询吗？没说。既然没法律没规定他在接受讯问的时候不能要求律师到场为他提供法律咨询，那他在遭受讯问的时候就有权要求律师到场为他提供法律咨询。这就是侦查讯问中的律师在场权。我专门有一篇论文详细讨论1996《刑诉法》第一款的规定，有兴趣的同学可以自行搜索下载阅读，这里不作详细展开。

那么2012和2018年，这个条文的表述虽然有所变化，但同时我们增加了值班律师制度，其中有一条专门规定犯罪嫌疑人可以约见值班律师制度。这个条文有规定在侦查讯问的时候不允许约见吗？没有。那就意味着当接受侦查讯问的时候，犯罪嫌疑人也可以约见值班律师。如果嫌疑人提出要求，要求约见值班律师，那么值班律师到场，才可以继续接受讯问，这就是该条文本身所包含的意义。没有随意对条文进行扩大解释，没有采取目的解释、历史解释等等，完全没有超出文本的文意射程。

所以用现行法律条文就能够推导出，被讯问人有权要求律师到场。值班律师就可以要求到场，他自己申请的律师，那更可以约见。值班律师是因为自己没有聘请的情况下，万不得已才约见值班律师。如果是犯罪嫌疑人或者其家属自己聘请了律师，就没有必要去约见值班律师，就约见自己去聘请的值班律师。这也是在法律文本的射程范围之内。

所以我一直说，《刑诉法》更多的还要去解释，解释才能让大家形成共识，理论界的共识也许能够推动刑事司法的进步。但我觉得大家都是在做修改的工作，这让我觉得解释的工作很没有前途，随时可能失业，所以今天我也来提一下修改意见，我认为可以把规则明确化，进一步明确为：遭受讯问的犯罪嫌疑人，可以在讯问过程中约见值班律师为其提供法律咨询，如果被讯问人已经自行聘请了律师的，或者他的家属已经给他聘请了律师的，那么他也可以聘请自己的辩护律师为他提供法律咨询。这就更明确了。修改后的表述，就是把不明确的规则变得更明确。

四、完善对质权

我讲两个观点，第一个，我认为现行《刑诉法》已经规定了对质权。《刑诉法》第192条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”通常理解是两个条件：有异议，有影响，但是实务部门把它理解为三个条件：有异议、有影响、有必要。我认为三个条件的理解是不对的，因为如果是三个条件，这意味着人民法院在符合前两个条件的前提下，也可以认为没有必要。法律条文追求简洁、精炼。如果立法者意在赋予人民法院在已经满足前两个条件的情况下还可以认为没有必要，那就没有必要规定前两个条件，直接规定“人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这样才符合立法的技术性规范。立法强调简洁精炼，前面说那么多，到最后还是说要看法院认为有无必要，那不如就直接就规定人民法院认为有必要就可以。然而前面还说了一大堆，既然前面说了一大堆，就说明前面说的是很重要。如何来理解？那就是人民法院只能对是否满足第二个条件来作判断。第一个条件不需要判断。因为第一个条件很明显，有没有异议我还不知道吗。第二个条件实际上是要对关联性作一个判断，有没有重大影响。这里实际上设立了一个法律关联性立场，我不展开说。

所以我认为现行《刑诉法》已经规定了对质权，但是，由于《刑诉法》立法的表述确实有点画蛇添足，“人民法院认为有必要的”这句话可以去掉。所以我提供了一个修改的建议方案，就是把“人民法院认为有必要”这句话去掉，改成“人民法院应当通知证人出庭作证”。满足有异议、有影响这两个条件，人民法院就应当通知；经通知以后证人不出庭作证的，或者出庭后拒不提供证言的，其书面证言不能作为定案的依据。

五、完善律师帮助权

我认为要确立律师帮助权为所有被限制剥夺人身自由者基本权利的原则。所有被剥夺人身自由的人，都应当享有获得律师帮助的权利。《宪法》条文明确规定被告人有权获得辩护。这里的被告人，当然应当包括被调查人、犯罪嫌疑人。

这里我讲三个观点：第一，要确立律师帮助权为所有被剥夺人身自由者基本权利的原则；第二，真正的律师辩护全覆盖，不是扩大被覆盖的人员范围，而是延伸覆盖的诉讼阶段；具体而言，应当覆盖至侦查阶段、调查阶段所有被剥夺人身自由者遭受讯问的场合；不管是什么机关的羁押，不管是什么类型的案件，只要是羁押性讯问，就应当赋予他有律师在场权。第三，凡在被剥夺人身自由期间未获得律师帮助者，其所作供述均应予以排除。

因为时间关系，就简单地把观点在此展示，不作详细展开。

六、结语

我们生活的这个世界有第一世界，第二世界，第三世界。我认为刑事诉讼和刑事司法实务也存在着三个世界。

第一世界，人权保障充分，个体尊严得到充分的强调。第二世界，人权保障不怎么到位，受刑事追诉者的人格尊严尤其是遭受羁押的犯罪嫌疑人、被调查人的人权状况还有较大的提升空间。第三世界，没有人权，没有人格尊严，基本上没有现代意义上的刑事诉讼，更没有现代意义上的刑事审判，有的只是治罪与管控，专制与迫害。例如某国刚刚发布了一个法令，不允许妇女有受教育的权利、工作的权利、就医的权利，妇女就诊只能找女医生，可是问题是妇女都不能够工作，到哪里去找女医生？我看到这个新闻以后，发现地球上居然还有这样的人种，还有这样的社会，还有这样的制度，还有这样的政府，我为他们感到悲哀。

就刑事司法而言，我们处在第二世界。比上不足，比下有余；向前进，我们也许能跨入第一世界；但是一不小心，也可能会堕入第三世界。我衷心地希望这次《刑诉法》修改能让我们再前进一步，跨入到第一世界的行列。

我讲到这里，谢谢！

来源：蓟门决策Forum

作者：易延友， 清华大学法学院证据法研究中心主任、教授