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一、引言

 

在辛亥革命之后，新中国建立之前，关于共同过失犯罪的立法规定，经历了“全面肯定—部分肯定—不置可否”的过程。具体而言，1912年颁布的《暂行新刑律》全面肯定了包括过失共同正犯、过失教唆犯、过失帮助犯在内的共同过失犯罪，甚至将过失地助成他人故意犯罪之实现的情形也准于过失共同正犯处罚；1928年的《中华民国刑法》(史称《旧刑法》)只肯定了过失共同正犯；而1935年的《中华民国刑法》(史称《新刑法》)则只对共同正犯作出规定，但没有明文限定其主观形态。这一立法变迁是当时中国内优外患、西学东渐这一时代背景的产物，在这一过程中，也饱含了当时的立法者、司法者以及学者对过失共同犯罪这一前沿问题的思考。围绕共同过失犯罪这一立法规定，产生了大量的学说。必须说，这些学说对于今日研究共同过失犯罪这一主题，不仅发挥着作为珍贵史料的作用，同时对于促进我国当前共犯理论的发展仍然起着不可忽视的积极作用。

 

本文旨在考察上述三部刑法典关于共同过失犯罪的相关规定以及由此产生的学说状况，以期刻画出当时承认共同过失犯罪尤其是过失共同正犯这一法概念所针对的法现象及其对今日研究共同过失犯罪这一主题的启示。

 

二、《暂行新刑律》中的共同过失犯罪考察

 

源远流长的中华法系以厚重的刑法文化为重要特征，而其近代化转型也始于近代刑法典的创制。[1]中国近代意义上的首部刑法典当属由沈家本主持修订的，于宣统二年(1910年)12月25日颁布，议定宣统五年实行的《大清新刑律》。但未及施行，宣统皇帝就在辛亥革命的次年宣布退位。民国元年3月10日，临时政府明令宣示大清新刑律除与民国国体有抵触之外，其余暂行援用，于是，在几乎全盘继受《大清新刑律》的基础上，产生了《暂行新刑律》这部法典。

 

由于该部刑法典继受了日本刑法，引入了近代刑法典的体例、罪刑法定等基本原则，奠定了中国近代刑法典的基本模型及其未来走势。[2]以共犯的规定为例，与传统封建刑法典的规定就存在着巨大的区别。我国刑法学家马克昌教授根据法条的规定，将其特点总结为以下5点：(1)对共同犯罪人的分类采用三分法，即分为共同正犯、造意犯和从犯三种；(2)造意犯和从犯的刑事责任，根据共犯从属性理论来解决，对从犯的处刑采得减主义(第30、31条)；(3)规定了造意犯、从犯与正犯竞合时的处理原则(第32条第1款)；(4)规定了身份与共同犯罪的关系；(5)承认片面共犯和过失共犯的存在(第34—36条)。[3]

 

其具体规定如下所示。第29条：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯，各科其刑；于实施犯罪行为之际帮助正犯者，准正犯论。”第30条教唆他人使之实施犯罪之行为者，为造意犯，依正犯之例处断；教唆造意犯者，准造意犯论。”第31条：“于实施犯罪行为以前帮助正犯者，为从犯，得减正犯之刑一等或二等；教唆或帮助从犯者，准从犯论。”第32条于前教唆或帮助其加入实施犯罪之行为者，从其所实施者处断。”第33条凡因身份成立之罪，其教唆或帮助者，虽无身份，仍以共犯论；因身份致刑有轻重者，其无身份之人，仍科通常之刑。”第34条：“知本犯之情而共同者，虽本犯不知共同之情，仍以共犯论。”第35条于过失罪有共同过失者，以共犯论。”第36条：“值人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者，准过失共同正犯论。但以其罪应论过失者为限。”[4]

 

(一)条文考察

 

1.围绕第29条的规定

 

由此可见，在第29条中，对正犯的内涵与外延作了明确的界定，但关于正犯与共犯的区分标准，既不采用主观说，也不采用客观说，而是采用时间说，即在实行中以及实行前加入实施犯罪或提供帮助的，皆为正犯，在实行行为前帮助者为从犯。同时将共同犯罪的共同性求诸于行为的共同实施上，即采行为共同说。当时的立法者对该条文作了这样的说明：“共同实施犯罪之行为皆为正犯者，因其行为分担犯罪之要素故也。例如甲与乙二人协议毒杀丙之计，是为阴谋毒杀之实施正犯；甲乙同和毒药，是为预备毒杀之实施正犯；甲置药于食物中，乙以之进于丙，是为着手毒杀之实施正犯；丙食之而死，是为实行毒杀之实施正犯。盖甲与乙皆分担犯罪之要素也，故各科其刑。于实施犯罪之行为中，帮助正犯而即准正犯者，因其于实施行为中，与以重要助力故也，夫重要助力，虽与分担犯罪之要素者不同，然犯罪之程度、行为之责任，实与之等，例如，甲在屋内行窃，而乙未至在外瞭望是也。”[5]

 

结合第29.30条的规定以及解释说明，可以明显看出第29条所采用的是扩张的正犯概念[6]以及行为共同说。因此，即使在该法条中没有明确规定过失共同正犯，也完全可以从法理上找到成立过失共同正犯乃至过失共犯(即过失教唆犯和过失帮助犯)的依据。据此，出现第34条的片面共犯、第35条的过失共犯、第36条的故意与过失相结合的共犯类型的规定就不足为奇了。

 

2.围绕第34条的规定

 

关于第34条的立法理由以及解释，立法者指出：“本条定学术上称为一方共犯之处分也。此项若无专例，疑义甚多，于实际殊多未便，本案设立之意以此。”“例如，甲某侵入乙某之室，意图杀乙，邻室之丙虽未与甲通谋，而心颇赞成，乃为自户外锁扉，防乙脱走，甲并不知乙之为助，然竟以杀乙。丙应属共犯与否，各国所及判决例皆未有定论。兹有本条之明文，则丙仍为甲之共犯，盖拨诸事理，亦应而也。”[7]

 

从第34条的法条表述来看，似乎对片面共犯的成立范围并未作任何限定，即共同正犯、教唆犯、帮助犯都能够成立片面的共犯。民国时期著名的刑法学者王觐先生就持该观点，并作出这样的解释：“余以为，意思联络，属于犯人心理的事项，相互认识，乃外界之事项，意思联络，既为共犯之主观的要件，则以片面的合意，即生共犯之效果。申言之，有此共同犯罪之认识者，成立一方共犯，对于无此认识之犯罪者，以单独正犯处断。”[8]承认片面的共犯是坚持共犯独立性说所得出的必然结论，也是主观主义刑法学的理论产物。该部刑法典受到主观主义刑法学思潮的支配，可见一斑。

 

即便如此，笔者认为，从第34条的文言出发，并不能将片面的教唆犯也纳入该法条的规制对象。这是因为：首先，教唆的本意就是引起他人的犯意，如果他人并不知道有人试图使其产生犯意的话，那么，其犯意的产生就与教唆行为无丝毫的关系。如果承认片面的教唆，这就意味着，例如，甲在自己家里默念让乙去杀丙，不久之后，乙果真将丙杀害，此时甲也要承担作为故意杀人罪之教唆犯的罪责，这显然是惩罚思想犯罪的极端表现；其次，第34条的适用前提是“知本犯之情而共同者”，说明是成立“本犯”在先，之后才有“知本犯之情而共同者”，因此，这里的“本犯”至少已经产生了犯意，已经不需要由他人使其产生犯意，据此，可以说从该表述也足以排除片面教唆的成立余地。此外，对该部刑法典产生决定性影响的冈田朝太郎也认为，要成立教唆犯首先必须有教唆行为，而“此行为者谓故意使人生决意犯罪之举动也，据此义观之。他人已决意犯罪又从而教之，非教唆犯。比在使他人生犯罪之决意乃为教唆犯，盖起犯罪之原动力全出于教之者”。[9]事实上，从上述所举的例子来看，也可以明显可以看出该法条主要是用来规制片面的帮助犯以及片面的共同正犯这两种法现象。

 

3.围绕第35条的规定

 

关于第35条的立法理由及解释，立法者指出：“过失罪有无共犯，各国学说与判决例亦多有不同，本案取积极之论，例如二人共弄火器致人于死伤或肇火灾，应照过失杀伤或失火之共犯处分也。”“过失共犯在各国刑律对于实施正犯、造意犯、从犯，有均采积极说者，有均采消极说者，有对于实施正犯采消极说，其他采积极说。本条之规定，对于三者之犯罪均采积极说。”[10]

 

由此可见，该法条囊括了过失共同正犯、过失教唆犯、过失帮助犯。但是，结合本法条与第36条的关系来看，在本法条中，共犯的主观心态只能均为过失，而不存在一方为故意，另一方为过失的形态。当时的学者认为：“以通谋为共犯之条件者，则共同过失不能发生，共犯关系不以通谋为共犯之条件者，则一方知情即可成立共犯，吾国刑律第35条之规定盖从积极说者也。例如，同御一车误伤路人，依通谋说则各成立伤害罪，而在我刑律则应认定为过失共犯。”[11]其实，如果共犯关系不以通谋为共犯之条件的话，则片面共犯、过失共犯、故意与过失相结合的共犯等形态均可成立。但是，从上述立法者的解释以及学者的解说来看，虽然表面上积极肯定了所有的过失共犯形态，但实际上所列举的典型例子都是限定于过失共同正犯。笔者认为，这是因为过失教唆犯与过失帮助犯在理论上和实践中都难以成立，当时之所以在立法上肯定这两种形态，一方面是受到国外主观主义刑法思潮的影响，另一方面也是因为该部刑法典直接继承《大清新刑律》，当时的统治者为了维护风雨飘摇的统治地位，不惜动用一切手段进行血腥镇压、极力扩大处罚范围，在这个意义上，过失教唆犯与过失帮助犯都是当时时代背景的产物。

 

4.围绕第36条的规定

 

关于第36条的立法理由及解释，立法者指出：“前条虽定有过失罪之共犯，然故意之犯罪与过失罪二者是否得为共犯，未甚明晰。故本条特设积极之规定。例如，甲故意放火，乙因过失助之以油，致火势张盛。又如，甲谋杀人，乙医师以过失传毒于所谋之人，致毙其命。此在各本条亦应任失火及过失杀之责。但其性质究非共犯，故以本条有应科过失罚为限，准前条予以过失共犯之处分也。”“助成其结果者，谓罪之结果，非助力则不成也，其罪应论过失云者，一指犯罪之程度言，即无故意共犯罪之人，而既有此结果，亦当为独立之过失犯也；一指过失之范围言，如失火失水及过失杀伤是，若奸非窃盗非所谓过失也。但书所谓应论过失者，即本律分则……明揭之过失者皆是，若条文未有相当之规定，则虽遇类似过失之情事，当然不能以过失处罚。”[12]

 

当时的学者对该法条作了这样的解读：“值他人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者亦能成立过失共犯耶？依刑律第36条规定，其助成者准过失共同正犯论。例如，甲故意杀人，被害者负伤遇救，而医生误用药剂致被害者死亡，此时医生之过失行为与甲之故意杀人非同时实施，依本条文义不能认为共犯。又如，甲正杀乙，丙前阻之，用力过猛致乙死亡，甲为故意杀人罪，丙为过失杀人罪，以行为共同而论，则为共同犯罪；以行为性质而论，则一为故意，一为过失。依本条规定，为准过失共同正犯。至于其罪无处罚过失之明文者，本不成立犯罪，当然不生过失共犯问题，本条但书之规定实赘辞也。”“因过失而助成他人犯罪之结果者应成立过失共犯已如上述，而故意实施犯罪之本人则仅于已生之结果负其责，如上例甲成立杀人未遂罪，而丙成立过失杀人罪。是为因果关系中断说。最近又有所谓犯罪人格说者，以故意犯罪之本人对于犯罪之结果已有辨识，依恶性而论，不能不对于结果负责，其言虽合于理论，而采之者甚少，仍以因果中断说为当。”[13]

 

笔者认为，从第36条的规定出发，结合上述解释，应当注意以下几点：第一，适用第36条的前提条件是，在他人故意犯罪之际以过失而助成其结果，而不能颠倒过来，即不能为在他人过失犯罪之际而以故意助成其结果。例如，甲因假想防卫而误伤丙，乙与丙素有深仇，上前将丙捅死。这种情形并不能适用该法条，从而不能将甲、乙认定为共犯。第二，该法条规定是行为共同说的产物，将各个犯罪参与人结合起来而认定为共犯的连接点只在于有共同的行为，各个参与者之间是否具有意思联络已经不在考虑范围之内。第三，该种情形是虽然准于过失共同正犯论，但是根据上述的学理解释，在这种情形中，不仅共犯者之间的刑事责任不同，甚至各自的罪名都是有差别的，此时，不仅打破了“部分实行全部责任”这一共同正犯的法律效果，也打破了“违法是连带的、责任是个别的”这一金科玉律。第四，根据以上的分析，本法条虽然规定准过失共同正犯论，但事实上却是按照单独犯来分别定罪处罚的，共犯的内容已经几乎被完全掏空，只剩下一个外壳。尤其是在学理上将这种情形纳入因果关系中断说的范畴内进行讨论，更加冲淡了共犯的意味。第五，本法条的但书规定并非如当时学者所说的“赘辞”，因为该但书融入了严守罪刑法定原则，禁止类推适用[14]的思想，直到现在，这一思想仍然是法治国家应坚持的信仰。

 

(二)小结

 

《暂行新刑律》以《大清新刑律》为蓝本，而《大清新刑律》又以《日本刑法典》为蓝本。[15]在受聘担任清廷变法修律顾问的外国法律专家中，主要是日本法律专家，在刑法方面，代表专家就是冈田朝太郎，他既主持了《大清新刑律》的起草工作，也参与了《暂行新刑律》的第一次修订。因此，甚至说《暂行新刑律》的规定主要是受冈田之观点的影响都不为过。从上述共犯的相关规定足以看出这一点。例如，冈田认为共犯罪者，二人以上之有责违法行为于同一犯罪事件共同之谓也。解释共犯罪之共同有客观说(犯罪共同说)与主观说(行为共同说)。实际上，采用客观说之见解者固居多数，然因错误触犯别种之罪名与预期而犯别种之罪名皆以共同行为之认识而认为共犯罪，是又不可不采主观说矣。”[16]由此可见，冈田明确采用了行为共同说。而关于共同关系之成立，冈田认为应当具备以下三个要素：(1)(双方或一方须有)主观的共同之认识(或共同之过失)；(2)客观的须有事实上之因果关系(积极或消极)；(3)若缺主观的联络，纵令犯罪之时，所相同止为同时犯而非共犯，若缺客观的联络，亦非共犯而为单独犯。[17]在此应注意的是，冈田虽然强调主观上意思联络的重要性，但还是将“意思联络”作客观化理解：使共同者之双方有共同之观念决意而缺通谋者为共犯否乎，此种问题议论歧出，然法律并未设必要有通谋之明文，但有共同之意思则不可不谓有共同之关系也。[18]这一点在其关于是否肯定片面的共犯以及过失的共犯中明确体现出来。

 

关于片面的共犯，冈田采用部分肯定说：(1)仅共同正犯中之一方有共同观念者——肯定；(2)对于正犯仅从属犯之一方有共同观念者——肯定；(3)从属犯相互之间仅一方有共同观念者——除帮助之帮助外，其他肯定，即教唆教唆者之一方、帮助教唆者之一方及教唆帮助者之一方有共同观念者，肯定；(4)他人之行为相当于从属关系，仅犯人之一方有共同观念者——否定，例如，见他人之箱未下键而生盗意或已有盗意利用他人之箱未下键者，不得谓他人为窃盗之教唆或帮助。[19]据此，可以说冈田肯定了绝大多数的片面共犯形态，该观点在《暂行新刑律》的第34条中得以如实贯彻。

 

而关于过失的共犯，冈田作了以下简短的论述：过失罪有无共犯，亦有全部否定说、部分肯定说、全部肯定说，判例采全部否定说，学说于(1)单独过失罪采全部肯定说；(2)故意罪与过失罪之联络，除一方共犯外，采责任更新说。[20]并举出以下例子以明晰自己的观点：两人共乘一车，误伤路人，其将两人分担此罪乎，抑一人独担此罪乎，冈田博士谓两人于未生结果之先并未同谋，分担过失罪可也。[21]据此，冈田在学说上也几乎全面肯定了过失的共同犯罪，只是在故意与过失相结合的共犯形态中所采取的责任更新说与当时学者所采用的因果关系中断说有不同之处而已，但这只是学理解释上的分歧，并未影响其肯定这种共犯形态。

 

这种全面肯定共同过失犯罪的立法体例势必过分扩大共同犯罪的范围，从而使共同犯罪丧失其定型性。但如上所述，该部刑法典是特定时代背景的产物，纵使其有再多的不足与缺陷，都无法否定其积极、文明、进步的一面，无法抹杀其作为标志我国法律近代化之开端的地位。而1928年的《中华民国刑法》(《旧刑法》)为了克服这一弊端，就有限地承认过失共同犯罪，即只肯定过失共同正犯与过失帮助犯。以下作详细论述。
 

三、《旧刑法》中的共同过失犯罪考察

 

1928年，南京国民政府在“第二次刑法修正案”[22]基础上，参照欧陆及日本最新刑事立法，正式制定公布了《中华民国刑法》(为了与1935年的《中华民国刑法》相区分，以下简称《旧刑法》)。该法典的出台客观上体现了20年代末30年代初的民国立法对大陆法系模式的追随。[23]以共犯的规定为例，可以明显看出该部法典对于《暂行新刑律》的继承与发展。

 

《旧刑法》在第六章中专门规定了共犯，具体条文如下所示。第42条二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”第43条：“教唆他人使之实施犯罪之行为者为教唆犯，教唆教唆犯者亦同；教唆犯处以正犯之刑。”第44条帮助正犯者为从犯；教唆从犯者以从犯论；从犯之刑减正犯之刑二分之一，但于实施犯罪行为之际，为直接及重要之帮助者处于正犯之刑。”第45条：“因身份成立之罪，其共同实施或教唆帮助者虽无身份，仍以共犯论；因身份致刑有重轻或免除者，其无身份之人仍科通常之刑。”第46条：“知正犯之情而帮助正犯者，虽正犯不知共同之情，仍以从犯论。”第47条：“二人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失正犯。”[24]

 

通过对照以上《暂行新刑律》关于共犯的规定，即可清楚看到这两部刑法典在共犯规定方面的异同，此不赘述。在这里值得说明的是《旧刑法》对于正犯概念的界定、将片面共犯的范围只限定于片面的帮助犯、将共同过失犯罪的范围只限定于过失共同正犯。以下分述之。

 

(一)围绕第42条的解释

 

如前所述，《暂行新刑律》采用扩张的正犯概念，广泛认可正犯的成立。但在《旧刑法》中，结合第42条与第44条的规定，可以明显看出其在认定正犯的标准上，往客观说方向靠拢，民国学者许鹏飞关于共犯中的主观主义与客观主义的分歧，作了以下精辟的论述：

 

“在现代刑法的共犯观念里，有所谓主观主义和客观主义两说，前者代表罗马法系的精神，认为正犯和从犯的犯罪故意，实属一致，刑事责任自应因之相等；所以结果，主观说否定从属性的存在，因为无论为正犯、教唆犯或从犯，莫非他人固有意思之表现，既是犯人固有的意思，其为独立犯罪，而非从属他人犯罪，极为明显。至于区分共犯和从犯的标准，则亦以主观的犯意为依归，如行为者有实施犯罪行为之意思，则为正犯，若犯意仅为帮助他人者则为从犯，或者说以自己的利益为前提，而有犯罪的决意者为正犯，仅为他人的利益或从属的利益者，就是从犯；后者代表日耳曼法系的主张，以行为对犯罪结果的效力如何，而定责任的轻重，所以其区分正犯和从犯的标准，也以行为为依归。不过，(1)有的国家是以犯罪行为之时期为区分的根据，像犯罪实行前和犯罪实行后的行为者是从犯，犯罪时之行为者是正犯(英美法);(2)有的国家是以行为的重要性做分别的准绳，譬如该行为于犯罪有重要性者为正犯的行为，反之则是从犯的行为；(3)还有的国家就因果关系论中之条件说为区分之标准，行为为结果发生之原因者为正犯的行为，其仅为条件之效力者，则为从犯。总之，这都是着眼于行为，不问犯意的区分法。此外，客观说对从属性作肯定之解释，是为行为说必然的结果。”[25]

 

据此，结合上述《旧刑法》关于共犯的规定，可以看出，比起《暂行新刑律》的规定，该部刑法典的主观主义色彩已经大为淡薄。值得肯定的是，在正犯的认定上，是根据参与人所发挥的作用大小来确定，现在在日本被有力提倡的实质的实行共同正犯理论[26]，与该标准并无二致。此外，当时的学者普遍认为，共同正犯的成立，必须具备以下两个要件：第一，须有二人以上共同实施犯罪；其二，须有共同实施犯罪行为之意思，即在共同关系之下，相互利用对方行为实施犯罪之意思，此种意思之联络，为共同正犯必备之要件，若仅一人有共同实施之意思，而他人并无意思之联络者，即非共同正犯，又因数人之行为发生犯罪之结果，而个人相互间均无意思之联络者，称为同时犯，亦不得谓为共同正犯，当依故意过失之情形，由个人分别负其责任。[27]

 

从该解释出发，至少可以排除片面共同正犯、故意与过失相结合的共犯形态之存在。而是否能够肯定过失共同正犯的成立，则很大程度上取决于如何理解作为其主观要件的意思联络。例如，民国学者王觐虽然认为共同正犯的主观方面以有意思联络为必要，但将“意思联络”解释为“有共同行为之认识”，即认识他人之行为与自己之行为相共同而为之。[28]据此为过失共同正犯的存在开辟解释空间。

 

(二)关于第46条的片面帮助犯

 

从法条表述中可以明显看出，与《暂行新刑律》全面肯定片面共犯的立场不同，《旧刑法》明确了只承认片面帮助犯的立场。这与上述对于共同正犯的理解是一脉相承的。

 

当前日本的通说与判例也否定了片面的共同正犯，只肯定了片面的帮助犯。其理由是，共同正犯中的“部分实行全部责任”之根据在于以下两点：一方面是，“共同正犯与单独正犯不同的是，在行为人相互之间具有意思的联络即共同犯罪行为的认识，从而相互利用其他一方的行为、全员协力发现犯罪事实”；另一方面是，“作为从犯成立的主观性要件是，从犯者认识到了正犯的行为而具有帮助正犯的意思即为足够，从犯者与正犯者之间并没有必要具有相互的意思联络”。[29]

 

我国学者马克昌先生也持相同的观点，他认为片面有形帮助犯说更为适宜，理由是暗中给实行犯以有形帮助，在社会生活中并不少见，对帮助他人犯罪者不加处罚，会放纵犯罪，如要处罚，自然以片面帮助犯论处为宜，因为他毕竟只是给他人实行犯罪以帮助；至于片面共同正犯，在实际生活中很难发生，即使发生了，也可以根据情况，对单方面故意与他人共同实行犯罪者，依单独实行犯论处，没有必要承认片面共同正犯；教唆者教唆他人实行犯罪，他人由于受到教唆而产生犯罪故意并实施了犯罪，即使被教授者不知道他人对其教唆，也无碍于教唆犯的成立，因此，也不需要承认片面教唆犯。[30]由此可见，马克昌先生是从处罚必要性出发为片面帮助犯提供处罚根据，这显然是一种倒果为因的论证过程，也是实质判断先于形式判断这一思维主导下的产物。

 

笔者认为，刑法解释学必须以法条文本为依据，是否肯定片面的帮助犯，首先必须立足于法条，如果法条能够提供直接的规范依据，那么只需对法条规定的具体要件作进一步学理解释即可；如果不能从法条中找到直接的规范支撑，那么，可分为存在立法空白与明确否定立场这两种情形。当存在立法空白时，如果要在学理上论证片面帮助犯的存在，也必须在坚持罪刑法定原则这一前提下进行，此时，根据法条上下文整体含义的体系解释就发挥重要的角色；当法条文本明确否定了片面帮助犯的存在余地时，刑法解释学的任务也将止步于此，再往前跨越一步，就进入类推适用的领地。

 

《旧刑法》第46条只明文规定了片面帮助犯的存在，那么，其内在的理论根据是什么呢？笔者认为，不能从上述的处罚必要性上寻求处罚根据，追根溯源，还是必须回到共犯(这里的“共犯”指的是广义的共犯，包括正犯与狭义的共犯，即教唆犯与帮助犯)的处罚根据是什么这一根本问题上。

 

共同正犯最显著的法效果是“部分实行全部责任”，关于其背后的根据，主要存在共同意思主体说[31]、因果共犯论[32]、功能的行为支配论[33]这三种学说的争论。前两种学说是从共同正犯的共犯性出发所得出的结论，只是在对于共犯性作主观理解还是客观理解上存在分歧，最后一种学说则立足于共同正犯的正犯性。但既然将其命名为“共同正犯”，就无法否认其具有共犯性与正犯性这两个特征，只从其中一个特征出发去寻求处罚根据，势必以偏概全。日本学者高桥则夫教授认为：“共同正犯是具备正犯性与共犯性的共同犯罪形态，以因果性为前提(共犯性)来考虑共同正犯之构造的话，那么，共同正犯的处罚根据就应该求诸于——基于共谋的相互利用、相互补充的行为归属(相互的行为归属论)——这一点上。也就是说，对于他人的行为、结果而言，自己的行为作为‘共同正犯’而被归属的根据，并不仅仅在于自己的行为与整体犯罪结果之间存在因果关系(因果的结果归属论)，同时也在于将他人的行为作为自己的行为而相互地被归属这一点上。”[34]这是在试图通过共谋共同正犯将整个共犯体系实质性地整合为单一正犯体系这一思维指导下的必然结论。从该观点出发，必将得出否定片面的共同正犯与过失共同正犯之结论。笔者认为，未必要将共同正犯之间的主观意思联络狭隘地限定于“共谋”之上，但由共同正犯的“部分实行全部责任”这一连动式法效果所决定，相互之间必须至少应当具有相互的行为归属之认识，因此，否定片面的共同正犯是妥当的。

 

而关于狭义的共犯之处罚根据，如所周知，存在责任共犯论[35]、违法共犯论[36]与因果共犯论[37]的争论。但是，责任共犯论与违法共犯论无法面对以下两点质疑：第一，如果采用责任共犯论或者违法共犯论，那么，无法解释为什么有些必要的共犯不受处罚；第二，刑法的任务在于保护法益，而不在于保护伦理道德。因此，在共犯处罚根据论上，应该采用因果共犯论。根据因果共犯论，共犯的成立以其对于正犯的法益侵害结果具有物理性或心理性的因果关系为要件，只要共犯以正犯为媒介，间接地引起法益侵害结果，就必须将该结果归责于共犯。据此，肯定片面的共犯在理论上就不存在任何障碍，但如前所述，不应肯定片面的教唆犯这种法现象。因此，《旧刑法》第46条只肯定片面的帮助犯是一种合情合理的立法规定，值得借鉴。

 

(三)过失共同正犯一以第47条为中心

 

围绕过失犯是否可以成立共犯这一问题，以古典学派与近代学派的对立为背景，当时在德国与日本的学说上展开激烈的讨论，透过《旧刑法》第47条的规定，可以看出当时的讨论状况以及学说走向。归结起来，在这一问题上主要存在四种观点，即全部肯定说、全部否定说、只肯定过失共同正犯的部分肯定说、只肯定过失教唆犯与过失帮助犯的部分肯定说。当时的日本学者泉二新熊作了以下总结：

 

“过失犯是否有共犯？素为学者所聚讼。第一说，谓故意与过失之区分，不以意思实质是否违法为标准，而以行为者是否认识其意思之实质违法为区别之准据。数人共同认识其为违法而犯之者，是为故意之共犯，数人有为共同行为之意思，而皆不认识其行为为违法者，是为过失之共犯。要之，于过失罪，无论何种共犯，均能成立。第二说，教唆行为，从犯行为，因正犯行为之介入而中断(教唆行为、从犯行为，为结果发生之条件，而非犯罪结果发生之原因)。若正犯以过失行为而介入其间，而不有中断因果关系之效力，因果关系不中断，则教唆者与帮助者，成立间接正犯，而不构成教唆犯、从犯，此过失罪所以仅能以共同正犯成立之，其他若教唆犯、从犯，均无成立之余地也。第三说，谓共同正犯，以双方均有共同之意思为必要，此过失罪不能有共同正犯。若教唆犯、从犯则不然，教唆犯、从犯之成立，不以正犯有共同犯罪之认识为必要，是故对于过失犯之教唆，对于过失犯之帮助，均得是认其存在，不能因通说主张对于过失犯之教唆、对于过失犯之帮助为间接正犯，而即据此为否认教唆过失犯、帮助过失犯之理由，况教唆他人，帮助他人，而令其犯过失罪者，有时因其不具备犯罪成立所必要之身份，有不能构成间接正犯者乎？是愈足以证明反对说之不当也。第四说，谓共同正犯，以双方均有共通之意思为必要，此过失犯所以不能以共同正犯犯之，教唆过失犯、帮助过失犯，亦然，斯二者，构成间接正犯，教唆者、从犯，自无由成立也。要之，于过失罪，而以共同犯之者，无论何种共犯，均不能成立。”[38]

 

第一种观点即为全部肯定说，从以上的论述可以看出，该学说立足于行为共同说，并且认为故意与过失的本质性区别在于行为人是否具有主观的违法性认识，这种区分标准与处理违法性认识错误的严格故意说是一脉相承的。“在很大程度上，故意理论把刑法规范的有效性置于规范接受人的处置之中，但是，这也无法与作为一种客观秩序的法功能协调一致；人们不需要仅仅从一种行为构成中提取出一种认识，以便在其刑罚威胁之前就加以确定。受到刑事惩罚的，不再是立法者使用刑罚加以威胁的，而是个人认为应当被禁止的。”[39]由此可见，该学说是主观违法论的产物，违法与责任互为前提，密不可分，此时，违法的客观性与统一性荡然无存。因此必须说，全面肯定说的理论基础存在根本缺陷。

 

第二种观点即为仅肯定过失共同正犯的部分肯定说。从以上的论述中可以看出，该学说背后的理论基础因果关系中断论。该理论是指，在一般人理智上无法预测的第三者的介入，或被害人的自招风险的行为，而使原有的因果关系为之中断[40]因此，这是为了修正条件说的不合理之处而产生的否定因果关系的理论。但笔者认为，套用因果关系中断理论否定过失教唆犯与过失帮助犯，从而得出只肯定过失共同正犯的结论，未免过于牵强。这是因为，首先，正犯实施相应的实行行为并没有使教唆犯与帮助犯的因果关系中断，而是因果关系的延续，正是基于这种延续，才有共犯、正犯之区分，否则就各自为单独正犯；其次，为何当正犯以过失行为介入，就不产生中断因果关系的效力，并未得以合理充分的说明，本来因果关系就是一种客观存在，并不以行为人主观上的故意或过失为转移。最后，当因果关系不中断时，将本来作为共犯的教唆犯与帮助犯直接升格为间接“正犯”，并未得以合理的解释。据此，即使该结论具有合理性，其论证过程也实在难以让人信服。

 

第三种观点即为只肯定过失教唆犯与过失帮助犯的部分肯定说。本文认为，该观点的论证过程与结论都存在明显缺陷，并不足采。首先，该观点的论证前提是，对共同正犯适用犯罪共同说，而对狭义的共犯适用行为共同说，这缺乏理论适用的一贯性；其次，该学说是在批判作为当时通说的上述第二种观点之基础上得出的，但即便证明了教唆犯与帮助犯在某些情况下不成立间接正犯，也不能据此得出肯定过失教唆犯与过失帮助犯之结论。

 

第四种观点即为全面否定说，其理论基点在于犯罪共同说，即要求只有数人共同实施特定的犯罪才能构成共犯，各个参与人之间不仅必须认识到自己所实施的行为及其结果，而且必须存在其正在与其他参与人共同实施某一特定犯罪这一主观意思联络。据此当然可以得出全面否定共同过失犯罪的结论。犯罪共同说立足于构成要件的罪刑法定功能，但将共犯之间的意思联络限定于故意，未免过于狭隘。在今日并非是这样限定地理解，而是认为二人以上者共同实行某犯罪就能过成立共同正犯，并且，在二人以上者共同实施跨越不同构成要件的行为时，一般认为，在这些构成要件是同质并且重合的时候，在其重合范围内成立共同正犯。[41]由此可见，至少从严格的犯罪共同说走向部分犯罪共同说已经是一个不可阻挡的发展趋势。而本文认为，部分犯罪共同说与行为共同说之间，并无本质性区别。因此，本文对立足于严格的犯罪共同说所得出的全面否定说也抱有根本性疑问。

 

显然，《旧刑法》第47条的规定是受到上述第二种观点影响的产物。本文认为，该规定在法理上具有内在合理性，在实践中也具有实用价值。是一种值得借鉴的立法规定。

 

四、《新刑法》中是否存在过失共同正犯

 

《新刑法》是在《旧刑法》的基础上制定的，可以说，该部刑法典反映了我国近代刑事立法的最高水平。诚如民国学者陈文彬所指出的，“新刑法之制定，内既审度国情，外复拮采世界最新学说立法例，试观中间法之适用，则采德日法意等国立法例也，教唆犯之独立处罚则采主观派学说也……故其立法精神与技术之进步，较之旧刑法，不啻天壤之别，直为吾国法制史劈一新纪元矣。”[42]

 

在共犯方面，《新刑法》第28条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”第29条规定：“教唆他人犯罪者为教唆犯；教唆犯依其所教唆之罪处罚之；被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论，但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者为限。”第30条规定帮助他人犯罪者为从犯，虽他人不知帮助之情，亦同。”第31条规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论；因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人科以通常之刑。”

 

据此，在《新刑法》的总则中，关于共犯的专门规定只剩下四个条文，与上述的《旧刑法》关于共犯的规定相比，在共犯体系与内容上都作出了重大的调整。由于在新刑法中，不存在像《旧刑法》第47条关于过失共同正犯的明确规定，因此，是否能肯定过失共同正犯，就取决于如何解释《新刑法》第28条的规定以及从这四个条文中所体现出的共犯体系。

 

(一)第28条是否可以规制过失共同正犯

 

由于《新刑法》第28条与《旧刑法》第42条以及《日本刑法典》第60条的规定一模一样，因此可以说，围绕该条文的讨论在旧刑法时期已经展开，在上文中已经有所涉及，此不重复。在这里，笔者想将侧重点转移到当时学者所讨论的是否可以将过失共同正犯解释进该法条中这一问题上。以下分为否定说与肯定说作分别论述。

 

1.否定说

 

《新刑法》颁布后，否定过失共同正犯的存在成为学界的通说，表面的理由是《新刑法》不存在对于过失共同正犯的明确规定，实质的理由是立足于旧派的犯罪共同说得到当时大部分学者的支持，据此将共同正犯的主观意思联络只限定于故意。例如，当时的学者陈文彬认为共同正犯之过失者，即犯罪之共同过失也。过失罪有共犯与否，各国学说、判例主张极为分歧。旧刑法认过失罪有共同正犯，故第47条规定曰二人以上于过失罪有共同过失者，即为过失正犯。新刑法不认过失罪有共同正犯，故将旧刑法第47条之规定删除。”[43]

 

应当注意的是，在立法上之所以删除对于过失共同正犯的规定，以及在学说上否定过失共同正犯的观点之所以成为主流，与当时日本刑法学界对于共同正犯的理解密切关联。因此，考察当时日本刑法学界关于共同正犯以及是否存在过失共同正犯的讨论状况，对于解读《新刑法》第28条的规定，具有重要的参考意义。例如，当时的日本学者泉二新熊是否定说的典型代表者，他在参照德国学说[44]的基础上认为，“作为我国(日本)现行刑法的解释，在关于共同正犯的成立上，共犯者相互之间对于共同犯罪的认识是必要的。”[45]在此基础上认为共同正犯的成立需要同时具备以下两个要件，即“作为客观要件，两个以上的具有责任能力的行为者共同地实行构成同一犯罪事实的行为；作为主观要件，在共同行为者之间应该具备共同犯罪的观念，尤其是将自己的实行意思与其他共同者的实行意思合在一起以达到完成同一犯罪事实的观念”。[46]由此可见，泉二特别强调同一犯罪事实与同一犯罪故意对于确定共同正犯的重要意义。其本意在于限定共同正犯的成立范围，因为一般认为，共同正犯的法效果是“部分实行全部责任”。

 

泉二认为，部分行为全部责任的根据在于，“各个犯人在意思共通的范围内，是相互利用他人的行为以遂行自己的犯罪意思”，因此，在泉二看来，共同正犯的决定性根据就在于犯罪的意思疏通。关于这一点，泉二作了以下说明：“作为一般普通的观察方法，共同行为的观念是以在存在共同意思之场合中才受肯定为通例的，因此，在刑法中，遵从此一般观念是妥当的，或者说作为共同正犯，对于其他共犯的行为所产生的结果承担全部责任的根据就在于怀着共同意思，相互地为了利用者或者被利用者能够完成单一的事实——这一点上，因此，无视共同意思而肯定共同正犯是不具有理由的。”[47]

 

但是，这明显可以看出，在主观的意思联络与“部分行为全部责任”之间形成了循环论证关系，成为阻碍进步一挖掘共同正犯之本质的根源之一。继受了该观点的当时中国学者，也大都没有脱离从对共同正犯作这种循环论证式的理解出发进而否定过失共同正犯的模式。例如，当时的学者俞承修认为，“共同实施即同行实施犯罪行为之谓，共犯成立之要件有主观的意思共同说与客观的行为共同说，本法规定以共同实施为要件，则于意思联络之外尤须有行为之联络，否则纵有意思联络，并非共同实施，则为参与实施之一方除有处罚阴谋犯罪之规定外，因其仅有犯意，当在不罚之列，至实施之一方则仅系单独正犯而非从犯矣。”并对这里的“共同意思联络”进行了以下限定性解释，“共同意思联络云者，谓共犯之中有同一犯罪之意思而犯同一之罪，以任何共犯一人遂行之行为视为全体所自为者同。”[48]此外，当时的学者潘恩培也认为：“既曰共同实施犯罪行为，则必有共同所犯之罪，以共同之意思共同实施其行为，而后可言，若同时不相谋而各自犯罪，或虽相谋而各犯其罪，均不足以语此。又既系以共同之意思共同实施其行为，则彼此于共同关系之下互相为用，乃当然之事，若意思虽属共同，而于行为有担任者有不然者，则将从行为而定孰为正犯乎，抑从意思而认其皆为正犯乎？旧例于此由意思说进于行为说，惟所谓实施行为并非严格耳。”[49]

 

尽管如此，该观点不管在当时的中国还是日本的司法实践中占据了绝对的支配地位。例如，在当时中国的最高法院二十二年上字第一二二二号判例中，明确指出：“共同正犯以共同实施犯罪行为为构成要件，所谓共同实施虽非专指共同下手而言，但共犯者间必须犯意联络有相互利用之情形，始对于犯罪结果共同负责任，假使彼此犯意各不相谋，即应各任其责，不发生刑法上之共犯关系。”[50]又例如，最高法院一八年上字第六七三号判决中指出，“查刑法上之共同正犯以有意思之联络、行为之分担为要件，本案上诉人于他人之犯罪，既无联络之意思，又无分担实施之行为，即不得以共犯论。”[51]此外，在日本的判例中也认为，“被告等人虽然因共同的过失行为而导致他人死亡，但由于总则关于共犯的规定并不适用于过失犯，因此，在原判决中所做出的被告等人构成过失致死罪，但不适用刑法第60条的处断，是妥当的。”[52]

 

简言之，当时的过失共同正犯否定说的主要根据在于，从“共同实施(行为)”这一用语导出“基于共同意思的共同行为”这一解释，从而限制过失共同正犯的成立。从中可以明显看出这种学说对“共同性”作自然主义、心理主义的理解。

 

2.肯定说

 

虽然当时否定说占据支配性地位，但依然有学者从行为共同说出发提出肯定过失共同正犯的学说。例如，民国时期的学者赵琛认为，“共同正犯以故意共同犯罪为原则，然出于共同过失者，亦未始无之，例如共弄火器致肇失火之事实，共升一物登高失手，以致坠下伤人，均为过失共犯之例，《旧刑法》第47条有‘二人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失正犯’之规定，本法虽已删去，而解释上，则仍可认为包括于共同正犯意义之内也。”[53]遗憾的是，赵琛并没有进一步论证在解释上如何肯定过失共同正犯的存在。民国学者徐松石对于如何在解释上肯定过失共同正犯作出了以下精简解释：“共同正犯的主观要件，要有意思的联络。意思联络，就是有意与他人共同行为的意思。以有共同行为的认识便已足，不以双方有共通犯罪认识为必要，即使当事者的一方欠缺共同的认识，也可成立共同正犯。共同正犯是相互利用对方的行为来完成犯罪的，各关系人都有以自己的行为补充他人的行为，再以他人的行为补充自己行为的意思。《新刑法》第28条明定都为正犯。依此规定，行为者各就他们的意思范围内，对于犯罪行为的结果，独立负担刑事上的全部责任。共同正犯意思与行为都具备的，不必说，应负全部责任，就是对于共同实施犯罪的行为，有意思联络的，虽然各自实行数罪中的一罪，对于全体仍应负担责任。不过科处的刑罚，因各人恶性的大小、身份的不同，及其他特定关系，可以不必一致。”[54]

 

民国时期的刑法学者王觐甚至认为：“余辈对于共同犯罪之意义，采行为共同说，谓意思联络一词，系指有意与他人共同而为行为者而言，以有共同行为之认识，即可谓之意思联络，不以行为人彼此有共同犯罪认识为必要，故主张共犯得以过失成立。今新刑法既删此条，是二人以上，于过失罪，有共同过失者，应绎为无论共同正犯、教唆犯、从犯，均得以过失成立，即一方过失共犯，亦可以成立，如此解释，夫而后合乎行为共同说之真谛，简言之，共犯得以过失成立，不以旧刑法第四十七条所规定过失正犯与双方过失为限也。”[55]

 

由此可见，肯定说虽然与否定说同样强调主观意思联络对于成立共同正犯的重要意义，但立足于行为共同说的否定说已经将意思联络的焦点聚集于行为上，而非同一犯罪上。于是不难形成这样的论证逻辑当把共犯理解为只是行为之共同时，并不能将犯意的关系从共犯关系的要件中排除出去，但在数人共同地实施一定行为的场合，该数人则可作为过失共同正犯。”[56]简言之，由于行为共同说认为主要具备共同实施行为的意思即为足够，并不需要具备共同地造成结果的意思或者故意的共同，因此能够肯定过失共同正犯。

 

(一)小结

 

如前所述，刑法解释学必须以法条文本为出发点，不超过国民对于某一词语理解之语义的最大范围，否则将严重损害罪刑法定原则以及刑罚的一般预防功能。但刑法解释学毕竟不是机械的条文注释学，必须在不违反刑法基本原则与理念的前提下，发挥作为沟通规范与事实之桥梁的功能。上述立足于犯罪共同说的过失共同正犯否定说与立足于行为共同说的过失共同正犯肯定说之间的对立直接体现出了立足于不同的解释论立场，其论证过程与结论也将有所不同。但机械地停留于这两种观点的对立，必将忽视“过失共同正犯”这一实体本身，至少直接忽视了其作为过失犯的性质这一点。因此，只有脱离这种机械的对应关系，着眼于过失犯的本质与共同性的本质才能更准确地把握过失共同正犯这一实体。

 

在新刑法中并不存在关于过失共同正犯的明确规定，但对于共同正犯的主观要件也并未明确限定于故意。因此可以说，新刑法对于是否承认过失共同正犯这一问题，采取的是不置可否的态度。那么，在解释论上是否能够肯定过失共同正犯，就取决于如何理解共同正犯的性质及其成立要件，关于这一问题的详细论述，在后文中展开。

五、结论

 

如上所述，民国时期的三部刑法典在是否肯定过失共同正犯这一问题上，态度由积极走向消极。这也是当时中国的刑法学由主观主义走向客观主义的一个缩影，其中也可以看出肇始于德国、蔓延于日本、流传到中国的古典学派与近代学派之间的激烈对立及其发展趋势。在共同犯罪的问题上，则具体表现为犯罪共同说与行为共同说之间的分歧，以及犯罪共同说逐渐占据支配地位的趋势。

 

暂行新刑律全面肯定了包括过失教唆犯、过失帮助犯、过失共同正犯、故意与过失相结合的过失共同犯罪类型。这一方面是受到主持《大清新刑律》起草工作的日本刑法专家冈田朝太郎个人观点的影响；另一方面则是当朝统治者在内忧外患的处境下为了维护风雨飘摇的统治地位，不惜将刑罚处罚范围扩张到最大范围，这明显是“刑乱世，用重典”之思想的延续。

 

1928年的旧刑法则只明确肯定了过失共同正犯这一共同过失犯罪类型，不存在过失教唆犯与过失帮助犯之规定。这一方面是因为在学理上受到德国、尤其是日本的客观主义刑法学的影响；另一方面则是认识到了暂行新刑律过大扩张了共犯处罚范围，使共犯的成立失去定型化，但即便如此，过失教唆犯与过失帮助犯在法理上与实践中均难以成立，导致法条被虚置，因此立法者直接将其废除。

 

1935年的新刑法则进一步删除了关于过失共同正犯的规定。这主要是因为全面模仿了日本的共犯立法模式。但由于第28条并未将共同正犯的范围明确地限定于故意的共同正犯，因此，围绕是否存在过失共同正犯这一问题，在学理上展开了激烈的争论。虽然这一争论在我国大陆只持续到新中国的建立，但在我国台湾地区以及日本则延续至今。

 

共同犯罪以故意共同犯罪为常态，这是古今中外无论在立法上、司法上还是理论上的共识。但是，这是否意味着共同过失犯罪在实践中不可能发生，或者即使发生了，刑法也必须保持不作为的态度？至少对于第一个问题，恐怕难以直接作出肯定的回答。如果我们承认人类的认知水平有限，那就不得不承认原则必有例外。只是，如果广泛承认例外的话，那么可能意味着原来所谓的原则是错误的，也可能意味着所谓的例外根本不是例外。因此，必须对例外情况作严格限定，并处理好原则与例外之间的关系。

 

如果将共同过失犯罪也作为共同犯罪形态的一种例外的话，那本文认为也必须将这种例外限定于过失共同正犯上，而不能像暂行新刑律那样广泛承认所有的过失共同犯罪类型，上述三部刑法典的演进也恰好反映出了限缩这一例外的必要性与必然性。

 

 

 

 

来源：《刑事法评论》2015年第1期

作者：李世阳，浙江大学光华法学院副教授