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我国刑法所规定的共同犯罪的最大特色在于，第25条明文规定了何谓共同犯罪，并明确指出，共同过失犯罪不以共同犯罪论处。在此立法背景之下，究竟应该如何认识与处理共同过失犯罪现象，成为一个相当棘手的问题，也成为学理上争论的焦点之一。例如，第25条是否真的排除了共同过失犯罪、是否应对共同过失犯罪适用部分行为全部责任法理以及共同过失犯罪的成立范围等都引起了较大分歧。这些分歧既涉及共同犯罪学理基础方面的迷思，又与实务中尤其在事故型犯罪中大量存在的共同过失犯罪案件之处理息息相关，更能以其重重矛盾尖锐揭示出立法者规制共同犯罪时的极限所在。为了渐次说明和解决问题，本文拟先对共同犯罪的现象与立法之关系以及我国刑法关于共同过失犯罪之规定引发的诸多分歧略作铺陈；之后再引入共同归责的视角，从共同犯罪的本质出发论证共同犯罪立法的极限之所在，并在此基础上重新理解我国刑法的相关规定。 

一、共同犯罪的现象与立法

(一)共同犯罪的现象与共同犯罪的立法之关系

作为一种数人协力导致结果发生的不同于单独犯罪的犯罪形态，共同犯罪首先表现为一种独立于立法之外的存在论构造，无论立法者规定与否以及如何规定，其都是自然存在的现象。至于共同犯罪的立法模式，则主要有在不法层面即区分正犯和共犯的区分制与仅在量刑时才区分各参加者的单一制。我国刑法究竟采取的是区分制还是单一制，学界已有较大争议。[1]更严重的是，我国《刑法》第25条将共同犯罪限定于共同故意犯罪，共同过失犯罪不再以共同犯罪论处。众所周知，无论在区分制还是单一制的立法模式下，共同过失犯罪至少都不会被明文排斥于共同犯罪之外，至多在是否要区分其中的正犯与共犯时有所分歧。而我国刑法却明文否定共同过失犯罪是共同犯罪，致使共同犯罪现象及其立法之间的冲突在共同过失犯罪领域变得相当尖锐。

对于我国刑法中的共同过失犯罪导致的共同犯罪现象与立法之紧张关系，学界也有所体认。一方面，论者们基本上都承认共同过失犯罪的现象，“在现实生活和司法实践中，共同过失犯罪是一个不容忽视、客观存在的社会现象。尤其是在一些分工细密、相互依赖程度日益加深的行业和领域，诸多重大事故的发生并不是简单地由个别人造成的，而是由数人共同过失行为导致了某种构成要件的结果。”[2]即使是否认规范上的共同过失犯罪的学者也认为，“共同过失犯是客观存在的一种犯罪形态，是不可否认的，也是不容回避的。”[3]另一方面，如何处理共同过失犯罪的现象与立法之关系则存有争议。肯定论者的看法倾向于认为，“基于刑法的规定而否定过失共同犯罪现象是不恰当的。因为这种社会现象并不是以法律是否规定而决定其存在与否。”[4]否定论者则表示，“什么样的行为是共同犯罪，对其该如何处罚，一切都以刑法的规定为准。在法律没有明文规定之前，无论如何不得因某种行为经常发生、社会危害性极大而将其自主地升格为犯罪。在罪刑法定原则之下，这应当是一种基本观念。”[5]

笔者认为，关于共同过失犯罪之现象与立法的关系，黎宏教授的批评是有一定道理的。如果立法者拒绝承认共同过失犯罪，将共同犯罪限制在共同故意犯罪的范围之内，其表态应当得到尊重。“任何立法建议、立法批评都不能取代对现行法的解释与遵守。我国刑法修订时，立法者对共同犯罪的若干问题作了修正，但对共同犯罪的概念只字未改，这本身就表明了立法者的态度。”[6]对于规范的刑法教义学而言，尤其是对于作为实在法之产物的共同犯罪论而言，在立法指向的框架内建立起合适的体系是应有之意。例如，德国和日本刑法只是规定二人以上共同实行犯罪的是共同正犯，至少字面上没有排除过失，所以其共同犯罪理论有承认共同过失犯罪的空间。奥地利刑法和意大利刑法采取单一制立法例，所以共同过失犯罪与共同故意犯罪一样，都按照单一正犯论处。而我国刑法明文规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，就不能置我国刑法规定于不顾，不经过解释论的努力就将共同过失犯罪纳入到规范的共同犯罪理论中。

问题是，当黎宏教授将肯定说的主张上升至违反罪刑法定原则的高度时，却忽略了肯定论者的立论只是说共同过失犯罪的现象不因立法的否定而消失，并指出立法者不承认该现象可能导致的严重后果，从而更多地在立法论层面提倡共同过失犯罪，而不是进一步要求在现行立法之外强行承认规范的共同过失犯罪。即使是希望在解释论层面承认共同过失犯罪的观点，也是在刑法规定内寻求解释的空间。例如冯军教授认为，应当区分“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”，前者是指二人以上负有防止结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致结果发生的一种共同犯罪形态；后者则指二人以上的过失行为共同造成了一个结果，但是在各行为人间不存在共同的注意义务和违反共同注意义务的共同心情。我国刑法只是否定了共同过失犯罪，而没有否定过失共同犯罪，共同违反共同注意义务的过失共同犯罪因此在我国也是可以成立的。[7]张明楷教授则提出另外四种在解释论上承认共同过失正犯的可能路径，如将第25条第1款的共同犯罪仅理解为教唆犯与帮助犯，或者将其中的“共同故意犯罪”仅理解为“共同有意识地犯罪”等。[8]两位教授的解释论路径是否可行暂且不论，如果黎宏教授的批评指向的是这种解释论的努力，显然也是不合适的，因为解释论正是以尊重立法，以对实在法的解释为志向。    

所以，肯定论者与否定论者其实都认可共同过失犯罪的现象，也都承认我国刑法极大地限缩乃至排除了共同过失犯罪的生存空间。但是，在这种微妙共识的背后，在共同过失犯罪的现象与立法之间，其实潜藏着更深入的问题，即面对共同犯罪的现象，立法者的极限究竟在哪里。在回答该问题之前，不妨先看看我国刑法立法不承认共同过失犯罪的现象，在学界引起了怎样的波澜。

(二)我国刑法对共同过失犯罪之规定导致的纷争

1.《刑法》第25条是否以及如何否定了共同过失犯罪？

我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”其中，主流观点一直将《刑法》第25条第2款视为一种注意规定，即提示共同过失犯罪不是共同犯罪，从而以其为据否定过失共同犯罪。但是，肯定论者反而认为，“事实上，我国刑法已经承认了‘共同过失犯罪’这一概念，刑法第25条第2款关于‘二人以上共同过失犯罪……’的规定就是一个证明。只不过我国刑法对共同过失犯罪不以传统的共同犯罪论处罢了。”[9]显然，如果按照侯国云教授的理解，第25条第2款不再是一种注意规定，而是一种法律拟制，即共同过失犯罪原本属于共同犯罪，只是被立法者拟制为不是共同犯罪而已。这和主流观点认为共同过失犯罪在性质上即不属于共同犯罪是完全不一样的立场。冯军教授另认为“：共同过失犯罪在性质上不同于过失共同犯罪，所以，我国《刑法》第25条第2款的规定不能成为否定过失犯罪也能成立共同犯罪的根据。倒是《刑法》第25条第1款规定的‘共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪’间接地否定了过失共同犯罪。”[10]

上述三种方式，即将第25条第2款视为注意规定直接否定共同过失犯罪、将第25条第2款视为拟制规定而否定共同过失犯罪、以第25条第1款为据间接否定共同过失犯罪，虽然在结论上都承认第25条拒绝了共同过失犯罪成立共同犯罪的可能性，但在如何否定上其实有细微差异。如果采取主流观点的注意规定的方式，则在不否认共同过失犯罪现象的同时，为什么主张共同过失犯罪不是共同犯罪，其理由必须得到说明。对此，主流观点的解释是，共同犯罪的特点是二人以上通过共同的犯罪故意，使各人的行为形成一个共同的有机整体，因而具有更大的社会危害性；而共同过失犯罪的双方缺乏意思联系，不可能形成共同犯罪所要求的有机整体性；而且共同过失犯罪不存在主犯、从犯、教唆犯的区分，也不需要对他们以共同犯罪论处，根据各人的过失犯罪分别负刑事责任就可以了。[11]问题是，共同过失犯罪也完全可能在共同的行为决意下形成一个有机整体，所谓大量存在的共同过失犯罪现象就是如此。在不否认共同过失犯罪现象之同时，又不承认其有机整体性，因而有自相矛盾之嫌。至于共同过失犯罪是否有主、从犯的区分，是以是否认为其属于共同犯罪为前提的，如果承认，自然就有区分主从的必要。主流观点因此是从一个矛盾的前提出发，结论先行地将共同过失犯罪排除在共同犯罪之外，是值得商榷的。

如果采取侯国云教授主张的拟制方式不承认共同过失犯罪，那么，如所周知，法律拟制应当有充分的实质性理由。由于主流观点的理由是用于说明共同过失犯罪在性质上即不属于共同犯罪的，同样的理由就不适于作为拟制的根据，则拟制的根据何在，至少到目前为止未见合理的说明。如果支持的是冯军教授提出的第1款之间接否定方式，同样存在理由不充分或者不明的问题，且究竟是基于注意规定而排除还是基于拟制规定而排除也不得而知。总之，我国《刑法》第25条虽然看上去排除了共同过失犯罪，但为什么排除仍有待说明，特别是“不以共同犯罪论处”的内涵是什么，值得深究。    

2.部分行为全部责任法理是否适用于共同过失犯罪？    

部分行为全部责任法理是共同犯罪归责原则的主要表现形式之一，虽然关于其适用范围与具体内涵还有争议，但在区别共同犯罪与同时犯时，部分行为全部责任是主要的标准之一，且对于因果关系的认定有其特殊影响。就共同过失犯罪而言，如果不承认其为共同犯罪，就不能适用部分行为全部责任的法理，由此会带来一系列的不良后果。肯定论者因而从中发现了否定论者的不足。例如，张明楷教授认为，认定是否成立共同正犯的重要结论，在于是否适用部分实行全部责任的原则。从现实上看，二人以上既可能共同实施故意犯罪，也可能共同实施过失犯罪，既然对故意犯的共同实行行为能够适用该原则，就没有理由否认对过失犯的共同实行行为适用该原则。否认过失的共同犯罪的结局，要么导致一些应当作为犯罪处理的行为(如共同实施过失行为，但不能证明死亡结果由谁的行为造成的)不能当作犯罪处理；要么导致法官在没有认定为过失的共同正犯的情况下，悄悄地适用“部分实行全部责任”的原则。[12]

张明楷教授的评论是非常犀利的，既有理由的充分说明，又有后果的警示。否定论者显然也不是没有意识到这些问题，其态度是“出现这种情况，确实是人们所不愿意看到，但也是一种无可奈何的选择”。因为“在罪刑法定原则的前提之下，行为是不是能够成立刑法中所规定的某种犯罪类型，都应当以刑法的规定为准，而不得擅自超越法律规定的范围，仅仅以保护法益的需要和满足人们的处罚冲动，而随意将某种行为上升为刑法中的犯罪。”黎宏教授反过来批评肯定说：“如在十个人共同进行射击训练，其中一人所发射的流弹造成了他人死亡结果，但到底是谁发射的子弹，无法查清的时候，让其他九个人都承担过失致死罪的刑事责任，尽管能有效地弥补刑罚处罚上的空当，但也会引起肆意扩大刑罚处罚范围的不足，有实行早已为近代刑法所排斥的连坐刑的嫌疑。”[13]

两位教授的对立再次和共同过失犯罪的现象与立法之关系有关，张明楷教授是从立法论的角度提出否定共同过失犯罪是不合理的；黎宏教授则站在现行立法的基础上认为，共同过失犯罪不能按照共同犯罪处理并适用部分行为全部责任的法理。这原本是并行不悖的立场，但仔细推敲两位教授的具体论述，有两点微妙之处值得注意。

其一，部分行为全部责任法理究竟是法的产物还是现象的产物？两位教授自然各持自己的观点，而实务中“悄悄”适用该法理的现象则说明，部分行为全部责任既受立法掣肘，否则就不会只是“悄悄”适用，也与现象有关，否则就无由适用了。如所周知，部分行为全部责任法理是共同犯罪的重要归责原则之一，那么，当共同犯罪的归责原则与立法规定出现不一致时，应当如何协调二者关系，是肯定论与否定论之争带来的重要课题与启示。    

其二，黎宏教授以所举设例批评共同过失犯罪肆意扩大处罚范围，肯定论者应该不会接受。该例中，十个一起进行射击训练的人虽然共同训练，但各自有自己的靶位和记分牌，各自进行自己的训练，当然不会构成共同过失犯罪；即使是在同一靶位上轮流射击训练，因为射击训练是法律所允许的行为，通常也不会有共同归责的问题；除非相约在人流较多的地方进行训练，则十个人才共同制造了法所不允许的风险，而有共同归责之虞。著名的雷德奇、孔建华在旅游区开枪射击致人死亡案就是如此。[14]对于归责而言，重要的是规范如何评价具体事实，如果具备了共同归责的基础，共同归责就不是肆意扩大处罚范围，而是处罚的应有之意。反而是黎宏教授“无可奈何”接受的对本应共同归责的共同过失犯罪按照同时犯处理，致使因果关系不清时该处罚不能处罚的情形，是否定论者无法有效说明的难题。

3.过失共同正犯与过失教唆犯、过失帮助犯

最后一个相关纷争是肯定说内部的对立，即应在多大范围内承认共同过失犯罪。多数观点认为，只应承认过失共同正犯，过失教唆犯和过失帮助犯则无由成立。例如，冯军教授认为“：在教唆行为、帮助行为与危害结果的发生之间本来就只具有间接性，如果这种带有间接性的教唆行为、帮助行为是源于行为人的过失，那么，其可罚性就成为问题。从刑法谦抑主义出发，应该认为过失的教唆行为和帮助行为不具有可罚性。”[15]张明楷教授也指出“：至于过失的教唆与过失的帮助，以及教唆、帮助过失犯罪则不应成立共犯。从语义上看，教唆、帮助都是一种有意识的行为，教唆是使他人产生实施特定犯罪的决意的行为，帮助是有意识地促成他人犯罪的行为，……刑法分则规定的过失犯仅限于实行行为，将过失教唆、帮助作为共犯处罚，会与刑法总则第15条例外处罚过失犯的规定相抵触。至于故意唆使、促成他人实施过失犯罪的，则宜作为间接正犯处罚。”[16]还有学者认为“：从基本的语义和通常的逻辑看，教唆犯和帮助犯本身的教唆和帮助他人实施某种行为时的主观状态必须是故意的，故过失教唆和过失帮助都不能成立。但过失犯罪之教唆犯和帮助犯则应予承认。”[17]

冯军教授的观点主要是从是否有处罚必要性的角度展开的，作为间接侵犯法益的教唆行为和帮助行为，已经比直接侵犯法益的正犯行为要轻，如果再出于过失心态，则是轻上加轻，故而基于刑法谦抑主义，就可以不予处罚。换言之，冯军教授并没有从法理上否认过失教唆犯和过失帮助犯属于共犯，只是没必要处罚而已，这和主张过失教唆和过失帮助在性质上就不应成立共同犯罪的后两种观点是不一样的。笔者赞同冯军教授将过失教唆和帮助纳入共同犯罪范围的观点，但对于以谦抑主义为由而完全认为过失共犯不可罚持保留态度。谦抑主义更多地是基于刑事政策的思考，不能否认的确有很多过失教唆和过失帮助行为不应纳入处罚范围之列；但同样不能否认的是，也有一些过失教唆和帮助的行为是有处罚必要的。例如，明知道自己的同屋计划杀人正在寻找工具，却没有保管好自己的枪支，致使同屋拿走枪支杀人的，就是典型的过失帮助行为。此外，实践中，过失行为的过失帮助行为也大量存在，且不会因为可以处罚后过失行为，就不处罚前过失行为，所谓的溯责禁止，很大一部分就是在处理此类情形，一概否认其可罚性并不适当。[18]

至于肯定论者也认为过失教唆和过失帮助不属于共同犯罪的理由，首先是教唆和帮助的语义。就二者在生活中的语义而言，的确以行为人故意为之为典型，但刑法语言不是生活语言，刑法概念的解释绝不是仅以其在生活语言中的所指或核心语义为唯一导向。[19]从教唆和帮助的通常语义之内涵为故意，不能排除可以将二者推进至过失的场合之可能。张明楷教授提及的另一点理由也值得商榷。过失共犯不会与过失犯例外处罚相冲突，过失犯的实行行为之含义虽然有争论，但如果是共同犯罪，实行行为就是全部参加者的共同作品，处罚过失共犯不会因此而有违反罪刑法定的疑虑，这和故意犯罪的场合是一样的。顺便提及，黎宏教授认为，在过失教唆行为导致他人故意杀人时，对教唆者按照故意杀人罪定罪处罚是不公平的。[20]这是一种误解，过失教唆者最后会被论以过失致人死亡罪，而不是故意杀人罪，因为共同犯罪只是一种客观归责的违法形态，最后的罪名必须结合各行为人自己的主观要素分别认定。同样的道理，如果某个故意犯罪的过失犯不可罚，该故意犯罪行为的过失共犯自然也不会受处罚，这是一个立法问题，不是理论问题。最后，故意唆使、促成过失犯罪的行为，究竟是按照间接正犯处理还是承认其为共犯，也不能仅从条文用语上找根据。笔者的基本观点是，共同犯罪的成立与故意或者过失的主观要素无关，因为是否可以客观归责不取决于行为人自己的想法。所以，故意教唆、帮助过失犯罪在理论上毫无疑问也是可以成立的，一律论以间接正犯未必符合具体事实的情况。

以上对过失共犯以及对过失犯的共犯之分析，当然都是立法论上的说明。与前文谈到的过失共同正犯一样，这些过失共犯或者过失犯的共犯，不少也是有处罚必要的，在囿于立法的规定而不能按照共同犯罪处理时，善于灵活处理的司法实务就会将其作为单独过失犯罪来处罚，导致原本的过失共犯或过失犯的共犯，不得不变身为过失的单独正犯。然而，该变通一样会带来学理以及刑事政策上令人难以忍受的严重后果，一方面，其破坏了过失共犯与其所从属的正犯之间的共同归责结构(因其本为共同归责的犯罪，却被视为同时犯)，在因果关系不明时可能存在处罚的漏洞；另一方面，该做法将会使过失共犯受到比应得的处罚更严厉的处罚(因其本为共犯，却被论以单独正犯，而不得不处以正犯之刑)，带来处罚上的不均衡。问题因此被推进至下述新的层面。

二、共同犯罪的本质与共同犯罪的立法极限

 (一)上述学理分歧之反思

围绕我国刑法中的共同过失犯罪的上述纷争，看似属于共同过失犯罪的现象与立法之争，但上文的分析表明，肯定论与否定论的分歧，更多的是立法论与解释论的对立。支持共同过失犯罪的学者提倡立法论上应该承认共同过失犯罪，而且指出了不承认的后果，甚至希望找到途径在解释论上也予以贯彻。反对共同过失犯罪的学者则以我国《刑法》第25条为依据，指出解释论上无论如何都没有认可共同过失犯罪的空间，甚至希望进而连立法论上也不承认共同过失犯罪。肯定论与否定论的分歧因而表现出错综复杂的特征，其背后至少有三点值得反思之处。

其一，现象、立法的范畴与立法论、解释论的范畴并不同一，二者之间发生关联的途径耐人寻味。首先来看肯定论者的思路，肯定论者以共同犯罪现象不以立法为转移，而得出结论认为，共同过失犯罪一直存在，并也应当适用部分行为全部责任的法理，否则就会引起一系列法教义学上的不利后果。其间明显存在思维上的跳跃，即部分行为全部责任的法理与共同犯罪现象是何种关系。所谓现象，无非是犯罪的表现形式，共同犯罪现象就是数人协力完成犯罪的表现形式，除此以外，现象本身没有更多的意义。而部分行为全部责任是共同归责原则的部分体现，是共同犯罪的规范本质的表征之一。将共同犯罪现象直接与部分行为全部责任法理挂钩，乃至约束对现象之处理，就跨越了现象与本质之间的鸿沟。否定论者的思路则是，刑法没有承认就相当于规范上没有存在，既然第25条排斥了共同过失犯罪，就不能将部分行为全部责任的法理适用于共同过失犯罪，最后只能将其以单独归责的同时犯处理。这里存在的问题同样是，立法者不承认共同过失犯罪的现象，是不是就意味着连其与共同故意犯罪相同的本质构造也一并拆卸成不同的部分。部分行为全部责任是作为共同犯罪之本质的归责原则，如果共同过失犯罪的现象也和共同故意犯罪现象具有相同的本质，否定论的思路可能就流于速断了。这与接下来的第二点反思有关。

其二，共同过失犯罪的现象与共同故意犯罪的现象是否有相同的本质？表面上看，二者的区别仅在于故意和过失的主观要素之不同，否定论者从该不同中进而看到二者的实质差异。前文已经介绍，我国传统的共同犯罪理论站在犯罪共同说的立场上，认为共同的犯罪故意才能起到将各行为人的行为连接为一个有机整体的作用；支持行为共同说的否定论者则主张，共同实行的意思强化了各共犯人之间的心理联系，加大了结果发生的可能性。那么，没有共同犯罪故意和心理联系的共同过失犯罪就不应该是共同犯罪，也不能适用部分行为全部责任之法理。但肯定论者则认为共同过失犯罪的行为也具有心理联系，也能成为一个有机整体。“在过失共同犯罪中，各行为人在共同违反共同注意义务上存在共同心情。”[21]共同过失犯罪的“这种意思联络同样能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性。”[22]此一尖锐对立，涉及对共同犯罪本质的理解，因为下文另有分析，暂不展开。

其三，如果不对共同过失犯罪适用部分行为全部责任的法理，造成的困境如何解决？一是如何说明共同过失犯罪的归责基础，对此有学者指出：“共同过失犯罪适用独立责任原则，即每个人只对自己的行为负责，不对他人的行为负责，只对共同造成的危害结果负部分责任，即与其过失行为的作用相适应的责任，并不是对整个危害结果负完全责任，这种共同过失犯的责任原则有别于共同故意犯与单独过失犯。”[23]但是，该观点存在诸多疑问：其一，共同过失犯罪的场合也是数人共同作用才导致结果发生，每个人的行为贡献都不是可以忽略不计的，为什么归责时每个人都可以无视其他人的行为，单独直接为结果负责，原因不明；其二，既然单独考虑每个人的行为与结果的归责关系，为什么每个人又只负部分责任而不是全部责任，根据模糊；其三，如果没有其他人的参照，过失行为的作用又如何体现，标准不清。二是如何处理将过失共同犯罪按照单独犯罪处罚在实践中导致的诸多困境。如过失共同正犯在何人行为导致结果发生之因果关系不明时，按照单独犯罪论处将出现应处罚而不能处罚的局面；以及过失共犯按照单独犯罪处理时将被提升为以过失的单独正犯处罚。此时一轻纵一重罚，无论何者都是刑事法治国不能承受之重。类似的困境是否只能在将责任推给立法者之后，就坦然接受，颇可质疑。

(二)共同犯罪的本质决定了共同犯罪的立法极限

笔者认为，围绕共同过失犯罪的争论，应该推进至共同犯罪的本质与共同犯罪的立法之层面，而不能再囿于现象与立法之间有所脱节的关系。犯罪现象固然是刑事法，尤其是犯罪学的重要研究对象，但刑法立法从来不是在犯罪现象的制约下完成的，而是一种立法者基于立法政策的考量，尊重各种犯罪的本质规律，在目的理性的指引下进行的活动。共同过失犯罪也必须结合共同犯罪的本质，才能有合理的思考。

关于共同犯罪的本质，我国历来的传统观点采取的是犯罪共同说，认为数人共犯一罪是共同犯罪的本质，“共同犯罪必须以同一个犯罪构成为成立的前提”；[24]也正是以犯罪共同说为基础，主流观点才得出了共同过失犯罪不是共同犯罪的结论。但绝对的犯罪共同说过于僵硬，不能应对共同犯罪的实际情况，所以不少学者改采部分犯罪共同说，要求犯罪故意有部分重合即可成立共同犯罪，那么均为过失的犯罪就仍然难以达到共同犯罪的门槛。[25]行为共同说认为数人共犯数罪，只要数人共同实施行为就满足了共同犯罪的条件，因此原则上更容易承认共同过失犯罪。[26]照理而言，共同犯罪的本质应当对过失共同犯罪的成立有其影响，犯罪共同说否认共同过失犯罪以及行为共同说，肯定共同过失犯罪的结论应该是可以维持的。但实际情况完全相反，既有主张犯罪共同说又承认共同过失犯罪的学者，例如大塚仁教授是部分犯罪共同说的支持者，同时又基于共同注意的共同违反而认可共同过失犯罪；[27]又有主张行为共同说而反对共同过失犯罪的学者，例如黎宏教授就是如此。[28]以至于张明楷教授认为没有必要继续维持客观主义——犯罪共同说——否认过失的共同犯罪以及主观主义——行为共同说——承认过失的共同犯罪的定式。[29]

笔者坚持认为，共同犯罪的本质对共同过失犯罪是否成立共同犯罪有决定性影响。共同犯罪的本质应该是全体共同犯罪现象共有的内在属性，既然主张犯罪共同说，要求犯罪故意的相同或者部分相同，就不应该在不具有该本质的共同过失犯罪那里承认共同犯罪。同样的道理，既然主张行为共同说，数人共同实施行为即可满足共同为结果负责的条件，满足了行为共同之本质的共同过失犯罪就不应该被排除在共同犯罪之列。之所以产生上述立场上的脱逸现象，很可能与学界历来对共同犯罪的本质之理解不够深入有关。按照笔者的观点，犯罪共同说与行为共同说都具有较为浓郁的自然主义色彩，是与归责理论之前的因果关系理论相适应的对共同犯罪本质的理解，即实施了行为，与结果之间具有物理或者心理的因果关系，就要为结果负责。而在现代归责理论兴起之后，众所周知的是，仅仅与结果之间具有因果关系尚不足以肯定客观归责，不仅对单独犯罪如此，对共同犯罪也不例外。按照客观归责理论，共同犯罪的本质应该规范性地理解为可共同客观归责的行为，仅仅与结果之间具有物理和心理的因果关系是不够的，还必须共同制造和实现了法所不允许的风险，仅当结果的实现可以被评价为全体行为人的共同作品时，全体行为人才是共同犯罪。该评价是对各行为人行为的一种规范性的客观评价，不取决于行为人自己的想法，所以与行为人是故意还是过失实施行为无关。

那么，按照笔者对共同犯罪本质的理解，共同过失犯罪也应当是共同犯罪，包括过失教唆犯、过失帮助犯以及故意犯罪与过失犯罪的共同犯罪在内，因为它们都共享一个不同于单独犯罪的相同的本质：可以共同客观归责。现在的问题是，刑法立法能不能背离共同犯罪的本质。笔者认为，在重视自我决定权和自我答责的现代法治社会，每个人都不应该为别人的行为和结果负责，除非自己的行为和他人的行为共同表达出违反规范的意义，此时因为系属共同归责，没有自己的不法和他人的不法之分，而是共同归责的共同不法，即使对自然意义上不是由行为人亲手实施的行为部分责令其在客观上负责，也没有违反归责理论的要求。区分共同犯罪与单独犯罪的意义因此在于，如果是共同犯罪，就不能再孤立地看待行为人自己的行为，而应规范性地考察共同归责的范围。共同犯罪的本质，即共同归责故而相当于在规范上延展了行为人的归责范围，并突出地表明共同犯罪与单独犯罪的差异不在于人数的多寡，也不在于是故意还是过失，而在于规范视野下是共同归责还是单独归责。共同犯罪相较于单独犯罪的此一规范本质厘清了共同归责的基础，与立法无关，是不法的归责原理之内在要求。无论立法者承不承认共同犯罪，共同归责都会潜在地发挥影响，从而使共同犯罪不至于按照单独犯罪进行归责，以避免造成前文已反复指出的一系列难以承受的后果。在此意义上，尊重作为共同犯罪之本质的共同归责，同时也就划定了刑法立法在共同犯罪领域的极限。

(三)区分制与单一制均未逾越共同犯罪的立法极限

如果本文的立论是成立的，由于各国刑法在应对共同犯罪现象时，有不同的立法模式，各种立法模式是否都合理地谨守了立法极限的分寸，就应予以进一步澄清。如前所述，关于共同犯罪的立法，主要有区分制与单一制两种立法模式。在区分制之下，犯罪参加者通常被分为正犯、教唆犯和帮助犯三种类型，看上去似乎是在单独规定各参加者的不法。不过，学理上透过共同正犯的部分行为全部责任原则，以及共犯对正犯的从属性原则，至少在归责基础上，最终将全部参加者捆绑在了一起。因此，区分制无疑是位于共同犯罪立法极限之内的立法模式。单一制不区分正犯与共犯，在不法意义上将各参加者视为相同的行为人，仅在量刑时才个别化地考虑各参加者的刑罚轻重。由于此一立法模式并未强调共同不法的整体构造，使其支持者往往在学理上滑向认为各参加者都是自己一人单独在犯罪的认识误区，从而模糊了共同犯罪的立法极限。尽管如此，若仔细剖析单一制的立场，其要求重在将正犯与共犯的区分后置于量刑阶段，而不是非要割裂各参加者的共同归责关系。这一立场与共同归责的本质是不冲突的，即在是否要为全部结果归责时承认共同归责，但在如何归责时否认不同参加者在不法阶层的程度差异，而是在量刑时才予以个别化考量。就此而言，单一制仍然行走在共同犯罪的立法极限范围之内。

换言之，无论采取区分制还是单一制的立法例，其共同的前提应当是对共同归责的承认，而绝不能对共同犯罪奉行单独归责的做法；充其量在承认共同归责之后，如何对各行为人进行分类和处理，可以有不同的选择。例如单一制可以不区分正犯与共犯，将其量的差异后置于量刑阶段再行个别化，但不能从单一行为人出发进而视共同犯罪为单一归责的单一不法，以至于共同犯罪成了数个独立不法的同时犯。传统区分制区分正犯与共犯时，也必须以共同归责为前提，不能再耽溺于所谓共犯自己的不法的说法，因为共同犯罪的场合，客观上只有一个共同不法，孤立地考察个别人的行为不仅不能完整地体现其不法内涵，也割裂了共同归责的结构。在是否要归责以及归责的范围上，正犯与共犯是一样的，全部共同犯罪行为及其结果都是全部共同犯罪人的共同作品，只是在确定归责程度这样量的不同时，才有分别考虑各行为人规范违反意义强弱的必要。[30]区分制与单一制因此虽然在是否要在不法层面区分正犯与共犯立场迥异，但在承认全部犯罪参加者都要为构成要件结果共同归责方面却是完全一致的。这是共同犯罪本质的必然要求，也是刑事政策上无法逾越的樊篱，两者都没有突破共同犯罪的立法极限。

不过，仍然要指出的是，在该极限之内，区分制与单一制在贯彻共同归责的本质时，均有值得反思之处。一方面，不少区分制论者希望在共同犯罪场合贯彻个人责任原则，并由此出现弱化共同归责关系的倾向。例如，野村稔教授指出：“在刑法中，行为者终究应该只就自己所实行的行为及其结果承担责任(自己责任原则)。”[31]黎宏教授也认为“：共同犯罪虽然在参与犯罪的人数上是和单独犯相区别的一种数人参与共同实施的犯罪类型，但在本质上仍然是行为人个人的犯罪。”[32]另一方面，单一制一直认为，“各行为人行为不法的内涵，则是属于个别的、独立的判断，并不受限于他人”；[33]犯罪永远是一个人在犯罪，“在犯罪构成的认定上，没有所谓的共同，也没有所谓的从属”。[34]这无疑与共同犯罪共同归责的本质有不少距离。笔者认为，在团体责任观念早已被抛弃的今天，力行个人责任原则是不应动摇的立场，但个人责任原则的内涵只是要求每个人为自己的不法行为负责，至于何谓自己的不法行为，个人责任原则并没有进行界定，而是以之为前提。毋宁说共同犯罪场合不法行为的范围正好是共同犯罪的归责原则所要解决的问题，在此基础之上个别判断各参加者的责任，并未违反个人责任原则。而单一制主张各参加者的不法也要个别判断，则潜藏着滑向单独归责的单独不法之危险，不仅无法实质性说明各参加者为什么可以将意志自由的他人之行为作为自己行为的一部分，也有将共同归责的共同犯罪论以同时犯之虞，从而在因果关系不明时可能出现无人可为结果负责的窘境。

三、我国刑法没有突破共同犯罪的立法极限

最后再回到本文一开始提出的问题，即我国刑法规定的共同犯罪，究竟是否逾越了共同犯罪的立法极限。由于区分制与单一制均在共同犯罪的立法极限之内运行，无论将我国刑法之规定解读为区分制还是单一制，对此原本是不应有所疑虑的。但是，尤其是对于共同过失犯罪而言，问题并非如此简单。

(一)共同过失犯罪在我国刑法中面临的立法极限困境及其反思

关于共同过失犯罪，我国《刑法》第25条第2款规定“：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”，其中，“不以共同犯罪论处”以及“分别处罚”看上去都是要按照数个单独过失犯的同时犯处理的意思。如此看来，我国刑法将共同过失犯罪排除于共同犯罪之外，明文将其以单独犯罪论处，似乎同时也就否定了其共同犯罪的本质。理论上，无论是共同过失犯罪的肯定论者还是否定论者，基本上也都认为只要刑法不承认共同过失犯罪是共同犯罪，就意味着“不需要对他们以共同犯罪论处，而只根据各人的过失犯罪情况分别负刑事责任就可以了”；[35]“对于所谓的过失共同正犯及与之类似的情况，都可以……作为过失单独犯进行处理”；[36]各共同过失犯罪的参加者“并不能构成过失犯的共同正犯，而只是过失犯的同时犯”[37]。实践中，如前所述，虽然可能“悄悄地”贯彻部分行为全部责任法理，但至少在形式上也都遵循了将共同过失犯罪按照单独过失犯处罚的思路。这些都清楚地表明，我国刑法关于共同过失犯罪的立法可能是一个超越了其立法极限的不好的示范。前文已经多次提及的否定共同过失犯罪所可能导致诸多的不良后果，毋宁说都只是一个超越了自己极限的立法不得不承受的代价。

对此，本文的不同看法是，学理以及实务将共同过失犯罪按照过失单独犯的同时犯处理，将《刑法》第25条推出其极限之外，未必准确地理解了立法的可能内涵。第25条在界定共同犯罪的范围时，其目的并不是要部分颠覆共同犯罪的本质，而仅在于是否要适用本节的主犯、从犯、胁从犯和教唆犯之分类处罚规定，所以才在第2款中否定了共同过失犯罪后，紧接着说“应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。如果完整地理解第25条，立法者想表达的意思应该是，共同故意犯罪的，区分主犯、从犯等进行处罚；共同过失犯罪的，不区分主犯、从犯等，分别处罚。即对共同故意犯罪采取区分制，对共同过失犯罪采取单一制；而无论区分制还是单一制，都以共同归责为前提，区别仅在于是否要进一步区分出正犯与共犯而已，其中完全没有提及共同过失犯罪应当否定共同归责，按照单独犯罪处理。这一点其实已经为我国个别学者所认识，张明楷教授认为“：刑法第25条第2款是在对共同过失犯罪的行为人采取共同结果归属的前提下，再实行分别处罚的原则。如果不能将结果归属于行为人，就不可能‘按照他们所犯的罪分别处罚’。”[38]另有学者也指出，虽然我国刑法规定共同过失犯罪不按照共同犯罪处理，但并不影响对其适用部分行为全部责任的法理，完全可以在司法实务中对共同过失行为人进行共同归责。[39]

所以，真正迈出超越共同犯罪立法之极限的关键一步，将共同过失犯罪不当地以过失单独犯罪论处的，反而是学理以及实务的流于速断的自作主张。当然，学理与实务的自作主张并非毫无根据，单独考虑共同犯罪人的不法一直是共同犯罪论中的一大倾向，“此犯罪参与行为不法性与有责性的判断，与彼参与行为不法性与有责性的判断，不仅应分别且独立进行，而且彼此无涉。”[40]连单一制论者自己都倾向于将共同犯罪按照单一归责的单一不法处理，“各行为人行为不法的内涵，则是属于个别的、独立的判断，并不受限于他人”。[41]那么，主流观点想当然地视采单一制立法例的共同过失犯罪为单独犯罪就不足为怪了。另外一个重要的根据则是，第25条第2款明文规定“共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，既然不以共同犯罪论处，言下之意就是以单独犯罪论处了。不得不承认，这两点根据多少还是有一定基础的，遗憾的是，前者是一种误解，共同犯罪的本质即为共同归责的共同不法，单一制虽然不区分正犯与共犯，但仍然是共同犯罪，而不是单独犯罪，是和区分制一样以承认共同归责为前提的，将单一制与单独犯罪相提并论是错误地理解了其理论内核。而后者则没有在解释第25条第2款中“共同犯罪”一语时，穷尽目的解释的合理途径，就轻易地放弃了将共同犯罪立法维持在其极限之内的可能。“共同犯罪”一语有很多层含义，可以是指作为其本质的共同归责，可以是指作为一种违法形态的共同不法，也可以是指犯罪最终成立意义上的共同犯罪，还可以是指是否有必要区分出主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的共同犯罪形态，即区分制意义上的共同犯罪。是否只能将我国刑法中的“共同犯罪”解释为单独犯罪的对立面，因此有必要重新解读。

(二)我国刑法中“共同犯罪”一语的目的性限缩解释

笔者认为，我国《刑法》第25条中的“共同犯罪”一语，不是指作为共同犯罪之本质的不法的“共同”归责，也不是指不法加罪责意义上的共同“犯罪”，而应目的性限缩解释为是否有必要区分出主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的区分制意义上的共同犯罪。经此解释之后，所谓“不以共同犯罪论处”，就不再是要否定共同过失犯罪是共同归责的犯罪，更不是要求共同过失犯罪应当不当地论以单独犯罪的同时犯，而只是强调共同过失犯罪应以单一制处理而已。立法者清醒地知道，共同犯罪本质统摄下的共同犯罪形态不局限于共同故意犯罪，但基于目的理性的考虑，认为区分主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的共同犯罪形态，局限在共同故意犯罪即可；至于共同过失犯罪，虽然也是共同犯罪形态，但在承认对共同过失犯罪也应共同归责之后，没有必要再大费周章地区分出各种类型，分别处罚即可。由于刑法总则第二章第三节所规定的共同犯罪均指可以区分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的区分制意义上的共同犯罪，所以才在第25条开门见山地为共同犯罪下了一个目的性限缩的定义；为了不至于引起误解，还特意将适用单一制的共同过失犯罪排除在外。那么，立法者在第25条中就完全没有触及共同犯罪的本质，所有的共同犯罪形态都仍然应该区别于单独犯罪地实行共同归责，只是对于共同过失犯罪，不再如同共同故意犯罪般根据刑法总则第二章第三节进一步区分出主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，而是类似于单一制一样地在量刑阶段予以个别化处断即可。此种对共同故意犯罪采取区分制、对共同过失犯罪采取单一制的立法例，其实是完全合乎目的理性的立法模式，与德国刑法的规定也相当接近，“在现行德国刑法中，单一实行人的概念的确在一个领域中得到完全的适用：在过失犯罪中。”[42]遗憾的是，我国学者和实务部门轻率地对其作了过多的引申，以至于共同过失犯罪越过单一制被导向了单独犯罪的歧途，也使得我国刑法的共同犯罪立法被人为地推到其极限之外。

引入归责视角后的上述理解既符合语义的要求，又没有违背立法者的目的理性；既维护了共同犯罪的本质，又避免了刑法立法突破自己的极限；既可以化解学理上肯定论与否定论的一系列纷争，又能够弥补实务上错误地将共同过失犯罪按照单独犯罪处理的诸多弊端。整体而言，归责有两个层次，是否要归责以及如何归责，我国《刑法》第25条只是在如何归责上对共同过失犯罪做出了和共同故意犯罪不一样的处理；在是否要归责上，所有的共同犯罪都应依其本质，遵循共同归责的法理。学界历来的理解都没有注意区分出归责的两个层次，只看到立法者在如何归责上对共同故意犯罪和共同过失犯罪区别对待，就误以为二者在是否要归责的基本原理上也被一分为二，从而错误地引导司法实践将共同过失犯罪按照单独过失犯的同时犯进行归责，然后又回头推诿说由此造成的不良后果是由于立法者的原因造成的，只能无奈接受。其实，早在近二十年前，侯国云教授就认为，我国刑法并没有否定共同过失犯罪是共同犯罪，包括过失教唆犯和过失帮助犯在内，只是分别处罚而已。[43]这在结论上与笔者较为接近，只是要明确的是，我国刑法没有否定的是共同过失犯罪具有共同犯罪的本质，对于共同过失犯罪是否也是有必要区分出主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的共同犯罪，我国刑法是明确否定的，且需要补充共同归责的法理作为论证的基础。

值得一提的是，力倡单一制的刘明祥教授最近也敏锐地看到了将共同过失犯罪以单独犯罪论处的弊端，认为不能否认共同过失犯罪人之间的共犯关系，第25条第2款既未肯定也未否定过失共同正犯，而是关于单一制的规定。[44]不过，刘明祥教授又认为：“数个犯罪参与者之间是否存在共同关系，能否构成共同犯罪，是在量刑阶段才考虑的问题……如果构成共同犯罪，就要更进一步确定其是主犯还是从犯，并按刑法规定的相关处罚原则给予轻重适当的处罚。”[45]刘明祥教授对于共同过失犯罪单独犯罪化的批评笔者深表赞同，但是其对共犯关系属于量刑阶段之事的理解，以及对我国刑法中的全部共同犯罪都属于单一制的主张，则为笔者所不敢苟同。共犯关系是共同不法的基础，没有共犯关系就不能充分地说明各犯罪参加者不法的范围，所以在不法阶层就必须确定共犯关系，而不是等到量刑阶段再审查。此外，《刑法》第25条第2款的规定只能说明我国刑法对共同过失犯罪采取了单一制的立法例，并从反面表明共同故意犯罪在我国采取的是区分制。理由很简单，共同故意犯罪在我国是“共同犯罪”，而共同过失犯罪不以“共同犯罪”论处，两者的立法模式在立法者那里很显然是一种对立关系。如果“不以共同犯罪论处”的共同过失犯罪是单一制，那么属于“共同犯罪”的共同故意犯罪就不应该是单一制，而是区分为了第26条、第27条、第28条、第29条所规定之主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的区分制。若如同刘明祥教授那样认为共同过失犯罪也要在量刑时肯定共犯关系，且进而区分主从等予以轻重适当的处罚，就抹杀了共同过失犯罪在我国刑法中与共同故意犯罪的差异，也无从体现其是如何“不以共同犯罪论处”的。

总之，我国刑法总则第二章第三节规定的共同犯罪仅指区分制的共同犯罪而言，相对简单且处罚较轻的共同过失犯罪则“不以共同犯罪论处”，不再区分主从，仅依单一制在肯定共同归责的基础上各自实现量刑个别化。该混合立法例(对共同故意犯罪采取区分制、对共同过失犯罪采取单一制)并未推翻共同归责构造，因此并未突破共同犯罪的立法极限。既不能突破共同犯罪的立法极限，认为我国刑法将共同过失犯罪按照单独犯罪处理；也不能无视立法者在共同故意犯罪和共同过失犯罪间划下的红线，认为我国刑法对共同故意犯罪也采取的是单一制。

(三)关于共同归责与存在论要素之关系的补充说明

为了巩固本文的观点，最后再对共同归责与主、客观要素的关系略作说明。共同归责是一种客观性的共同归责，其客观性体现在共同归责与否是一种社会性的规范评价，不受行为人主观想法的左右，只要行为人的行为在客观上共同表达了违反规范的意义，就是可共同归责的，行为人自己认为自己的行为与结果之间是何种关系，对于归责而言并不重要。现代社会是一个匿名交往的社会，交往者没有必要去考虑其他交往者的主观心理，只需要根据规范的客观指引与他人发生往来即可。如果其他人违反了规范的要求，致使交往者的规范性期待落空，为了维持规范的效力，必须将落空的不利后果归责给违反规范者。[46]至于违反规范者的主观心理是故意还是过失，不影响应否共同归责的判断，只是最终在具体确定构成要件时，需要结合故意或者过失作出认定。而根据共同的犯罪故意或者共同的意思联络来决定共同归责与否时，规范的要求就被遮蔽，是否归责完全由行为人任意的主观心理状态所左右。这不是一种社会性的规范判断，而是以个体内心状态为转移的偶然抉择，对于建构和维持法规范而言，是远远不够的。将共同归责的基础求诸于共同的犯罪故意或者共同的意思联络这种主观的心理要素，因此是存在论不当地主宰了规范论的问题。多数观点一直难以割舍共同犯罪故意或意思联络对共同归责的影响，只能说是受到了自然主义根深蒂固的影响，以至于阻碍了共同犯罪理论规范化的进程。

反过来也要强调指出的是，客观性的共同归责并不是指仅根据客观构成要件要素判断是否应共同归责。不是说实施了行为，发生了结果且行为与结果之间具有因果关系，行为人就必须在规范上为结果负责。毋宁说其客观性体现在，判断共同归责与否的标准是客观的，即是否共同违反了社会规范的期待(制造和实现了法所不允许的风险)，而不是因为判断对象是客观的，即是否共同实施了客观行为以及因果关系。[47]既不能以共同的犯罪故意或意思联络等主观要素决定共同归责，也不能以共同犯罪行为和因果关系就决定共同归责。共同行为或者共同意思虽然一客观一主观，但都是存在论的因素，都欠缺目的理性的考虑，以其为据判断归责都是一种存在论的刑法立场。[48]也就是说，作为存在论因素，行为、结果、因果关系等客观要素以及故意、决意等主观要素，都只是进行归责判断的必要前提，而不是充分根据。共同实施了行为(行为共同说)以及共同的犯罪故意(犯罪共同说)都不足以建构起共同犯罪的本质；决定共同归责的是社会性的规范评价。而在规范论的视野下，共同过失犯罪无疑是有成立余地的。我国刑法对共同故意犯罪采取区分制，对共同过失犯罪采取单一制，因此都没有突破共同犯罪的立法极限。

四、结语

区分制与单一制是共同犯罪的两种立法例，虽然在是否要区分正犯与共犯上有所不同，但在承认共同归责方面是完全一致的，因而均没有脱逸共同犯罪的规范本质。我国《刑法》第25条对共同故意犯罪采取区分制，对共同过失犯罪采取单一制，在整体上并没有超越共同犯罪立法的极限。该条第2款所规定的共同过失犯罪及其处断原则，不仅承认了共同过失犯罪的现象，也没有排除对共同过失犯罪应该适用共同归责的法理，只是在处罚方式上不同于共同故意犯罪，不区分主从，依据单一制分别处罚而已。我国刑法学界围绕共同过失犯罪的各种争议，大多忽略了归责根据与归责程度的差异，前者是共同犯罪的本质，立法者不能超越其立法极限，破坏共同归责的结构；后者是立法者应对共同犯罪的处理方式，对此立法者在区分制还是单一制上有其选择空间。不能因为立法者放弃对共同过失犯罪在归责程度上进行区分，就得出我国刑法不对共同过失犯罪适用共同归责的法理，仅依单独犯罪之同时犯处理的结论。

来源：《法学》2018年第1期

作者：何庆仁，中国社会科学院大学法学院教授