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关键词：间接故意；目的犯；直接目的犯；间接目的犯

引言

关于诈骗犯罪是否可以由间接故意构成，有肯定论和否定论的争论，肯定论者认为诈骗罪可以由间接故意构成，否定论者认为诈骗罪不能由间接故意构成。争论的焦点主要表现在两个方面：一是间接故意是否有无犯罪目的，二是诈骗罪是目的犯，目的犯是否可以由间接故意构成?笔者比较赞同刑法理论通说。认为间接故意不能构成诈骗罪。一方面，间接故意无犯罪目的，另一方面，目的犯从目的与实行行为的关系来看，分为直接目的犯(亦称断绝的结果犯)和间接目的犯(亦称短缩的二行为犯，或者不完全的二行为犯)。对于间接目的犯是否可以由间接故意构成，理论界争议较大，但对于直接目的犯只能由直接故意构成属于刑法理论通说，诈骗罪属于直接目的犯，诈骗罪在构成要件上不包括间接故意。

一、间接故意能否构成诈骗罪在刑法理论界的争论

间接故意能否构成诈骗罪，是我国刑法学界有较大争议的问题。肯定论者认为，间接故意也可以构成诈骗罪。但是，否定论者认为，诈骗罪只能由直接故意构成。下面，笔者对以上两种观点简要陈述如下：

（一）刑法理论通说认为诈骗罪只能由直接故意构成

我国刑法理论通说一直认为，诈骗罪只能是直接故意，而不能是间接故意。其重要理由是，诈骗罪必须具有非法占有的目的，犯罪目的仅存在于直接故意犯罪之中，所以，诈骗罪不可能出于间接故意。换言之，目的犯不可能由间接故意构成。如高铭暄、马克昌著《刑法学》、刘宪权著《刑法学》、胡云腾、熊选国、高憬宏、万春著《刑法罪名精释》、曲新久《刑法学原理》等均认为诈骗罪在主观方面只能由直接故意构成，并且具有非法占有公私财物的目的，过失不构成本罪。”，张军主编《刑法【总则】及配套规定新释新解》第7版主张诈骗罪具有非法占有的特定目的，但间接故意不具有犯罪目的，因而间接故意不构成诈骗罪。

（二）肯定论者认为诈骗罪可以由间接故意构成

对于间接故意是否可以构成诈骗罪，持肯定论者大致有以下三种认识。

1.体系、文义解释肯定论

故意区分为直接故意与间接故意两种基本类型，是刑法理论上的概括。刑法条文上统称为故意犯罪。因此，凡是刑法分则条文规定为故意犯罪的，除非有特殊限制从而可以合理地将间接故意排除在外，则既包括直接故意也包括间接故意。所以，对于故意犯罪来说，司法文书不必载明行为人的主观方面是直接故意还是间接故意，只要认定行为构成某种故意犯罪即可。笔者在此简称“体系、文义解释肯定论”。该肯定论者认为，从规范层面而言，刑法总则规定的故意犯罪包括直接故意犯罪与间接故意犯罪，因此，只要刑法分则所规定的犯罪为故意犯罪，那么，就既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。诈骗罪在主观罪过形态上为故意，包括直接故意和间接故意，间接故意构成诈骗罪。

2.“暂时取得肯定论”

部分肯定论者列举的间接故意诈骗的案件，如行为人采用欺骗手段骗取他人财物时，想要日后履行合同或归还财物，但后来情况发生变化，导致其既没有履行合同也没有归还财物，由于其骗取财物时对能否履行合同或归还财物持放任态度，结果又造成了被害人财产损失，所以，是一种间接故意诈骗。笔者在此简称为“暂时取得肯定论”。

3.“目的犯包括间接故意肯定论”

张明楷教授认为诈骗罪是目的犯，目的犯的目的可以与间接故意并存，诈骗故意的意志因素既可以是希望结果发生，也可以是放任结果发生。换言之，诈骗罪可以由间接故意构成，笔者在此简称为“目的犯包括间接故意肯定论”。理由如下：

首先，在一个国家，旧刑法可能将某种犯罪规定为目的犯，而新刑法却取消目的犯的规定，或者相反；就同一犯罪而言，有的国家刑法规定为目的犯，有的国家刑法没有规定为目的犯。在上述场合，故意的内定与形式相同，换言之，不可能因为刑法将其规定为目的犯，就使间接故意犯罪排除在外。其次，刑法将某种犯罪规定为目的犯时，只是将不具有特定目的的行为排除在犯罪之外，而不是将间接故意行为排除在犯罪之外。一方面，在刑法上，直接故意与间接故意的非难可能性是相同的，刑法分则没有理由将某种犯罪限定为直接故意。另一方面，即使刑法分则意欲将间接故意排除在犯罪之外，也不会通过规定目的犯的方式将间接故意排除在犯罪之外，因为目的与故意的机能并不完全相同。所以，当刑法将某种犯罪规定为目的犯时，只要行为人在具有故意（无论是直接故意还是间接故意）的前提下，另具有特定目的即可，而不表明该罪只能由直接故意构成。例如，《刑法》第52条通过要求牟利或者传播目的限制走私淫秽物品罪的处罚范围，因此，即使行为人具有直接故意，但如果缺乏牟利或者传播目的，也不成立走私淫秽物品罪；反之，即使行为人具有间接故意，但如果具有牟利或者传播目的，也应当以走私淫秽物品罪论处。

从心理事实来说，当行为人所放任的结果与行为人所追求的目的不具有同一性时，即二者分别为不同的内容时，完全可能并不矛盾地存在于行为人的主观心理中。目的犯分为断绝的结果犯与短缩的二行为犯，后者的重要特点在于：第一个行为的结果与行为人实施第二个行为的目的并不相同，因此，对第一个行为的结果的放任与对第二个行为的目的完全可以并存。刑法理论公认，间接故意犯罪的发生情形之一是行为人为了实现另一犯罪目的，而放任此种犯罪结果的发生。之所以如此，是因为行为人的目的与其所放任的结果并非同一。这便可以佐证本书的观点，即当目的犯的目的与其结果并不同一时，行为人完全可能在具有特定目的的同时，对结果持放任态度。

借鉴国外的学说与实务，也可以得出目的犯可以出于间接故意的结论。在国外，“意图”与“未必的故意”通常可以两立或者“意图并不意味着确定的故意，可以是“未必的故意”的观念可谓通说。不仅如此，即使是断绝的结果犯，刑法理论也没有将间接故意排除在外。

值得注意的是，日本刑法理论认为诈骗罪可以是间接故意或未必的故意。如大塚仁教授指出：诈骗罪的“故意是对欺骗他人使之陷入错误，使其通过财产处分行为而交付财物、自己或第三者取得其占有，存在表象、认容，当然也必须认识其间的因果关系”。其中的“认容”也包含了间接故意，这也是日本刑法的通常说法。高桥省吾法官指出：“要认定诈骗罪的故意，不要求行为人对诈取他人的财物的事实，存在表象、认容。所谓诈取财物的表象，是指认识、预见到欺骗对方使之陷入认识错误，通过财产处分行为使之交付财物、自己或第三者取得占有，并且必须认识其间的因果关系。即使这种表象、认容不确定，但只要是未必的就够了。

焦阳在《刑法中的间接故意研究》一书中与张明楷教授基本持相同的观点。

笔者比较赞同我国传统刑法的理论，认为诈骗罪只能由直接故意构成而不能由间接故意构成，但具体理由与传统刑法观点略有不同。

二、对肯定论的质疑

（一）对“体系、文义解释肯定论”的质疑

对于这种认识，笔者认为，刑法不明文规定诈骗罪只能由直接故意构成，并不能必然推导出诈骗罪既可以由直接故意构成也可以由间接故意构成的结论。李兰英教授认为：“通常，我国学者对于罪过形式在分则中的颁布状态达成如下共识：‘在刑法分则中，绝大多数是故意犯罪，少数是过失犯罪。在故意犯罪中，多数是直接故意犯罪，少数是间接故意犯罪。’而在大多数著作关于故意犯罪的犯罪构成要件的讨论中，皆以‘主观方面是故意’来简单地表达，至于是直接故意还是间接故意则不进一步说明。更没有人能确切回答究竟哪些犯罪可以由间接故意构成。到底是认为没有必要标明还是因为不好作出判断，惟恐惹出争议？我认为，后者的可能性更大些。这恰恰反映了我们在理论研究上的不足。”笔者认为，因为刑法规定不直接规定某种犯罪在主观上为直接故意或者间接故意，主要是在理论上没有形成统一认识而不便于直接规定的原因。不能简单地以刑法规定诈骗罪为故意犯罪，而故意犯罪既包括直接故意和间接故意，就认为诈骗罪不排除由间接故意可以构成的结论。

（二）对“暂时占用肯定论”的质疑 

诈骗罪在主观方面具有永久性取得他人财物的特定目的而非一时占用型犯罪，犯意一经产生，在故意的意志因素上就是“希望”，而不可能是“放任”，在主观方面只能是直接故意。 

至于肯定论者所指的所谓间接故意诈骗的案件，无非是说行为人采用欺骗手段骗取他人财物时，想要日后履行合同或归还财物，但后来情况发生变化，导致其既没有履行合同也没有归还财物，由于其骗取财物时对能否履行合同或归还财物持放任态度，结果又造成了他人财产损失，所以，是一种间接故意诈骗。有学者认为：“这主要涉及对这类案件应该如何定性的问题，即是认定为“诈骗”还是认定为“骗借骗用”(或“借鸡生蛋)的问题。由于在这类案件中，有部分是行为人的主观心理状态后来发生了变化、或由原先的不确定转变为确定状态，产生了不想履行合同或不想归还财物的意思，即具有永久取得他人财物的目的，对这部分案件自然应该按诈骗罪定罪处罚。这类案件的特殊性在于，其主观方面的直接故意形成的时间亦或得到证实的时间，不是在采用欺骗手段掌握对方财物时，而是在此之后，但并不在于这种故意是间接故意。 

笔者认为间接故意不能构成诈骗罪。因为诈骗罪同盗窃、抢劫、敲诈勒索等罪都属于取得罪，均以非法取得对他人财物的占有为基本特征，其主观方面要求行为人必须有永久取得他人财物的目的，如果不是想要永久取得，而只是想一时占用，用后归还，就不可能构成盗窃、诈骗等取得罪，而有可能构成挪用资金罪等。既然诈骗罪成立的客观方面必须有采用欺骗他人财物的行为，主观方面必须有欺骗他人的故意，并且还要有取得他人财物的目的，自然人不可能出于间接故意。我国历来的司法解释均认为诈骗罪只能由直接故意构成，要求行为人主观上必须“以骗取财物为目的”或“以非法占有为目的”。例如，1985年7月18日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》规定，只有以骗取财物为目的，采用欺骗手段签订合同并骗取其他单位、经济组织或个人财物的，才能构成诈骗罪。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，只有以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗的，才构成诈骗罪。并非只要采取欺骗手段与他人签订合同，后来既未履行合同又未归还财物的，就一概以诈骗罪论处。该解释还对应当认定为具有非法占有目的的情形作了列举规定，如构成主体、冒用他人名义与对方签订合同的；合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的，等等。这些情形显然都是表明行为人有诈骗的直接故意的因素。

（三）对“目的犯包括间接故意肯定论”的质疑

部分肯定论者认为诈骗罪是目的犯，目的犯也可以由间接故意构成的论述忽视了诈骗罪是直接目的犯以及直接故意与间接故意尽管可以并存，但并不符合目的犯的犯罪构成要件的因素以及忽视了国外刑法中表述犯罪目的的“意图”是犯罪目的的规范表达但并不是特指目的犯的目的。

1.“目的犯只是将不具有特定目的的犯罪排除在犯罪之外，并不是将间接故意排除在犯罪之外”的观点与诈骗罪是直接目的犯而不是间接目的犯和间接故意缺乏犯罪目的相悖

张明楷教授认为，因为目的与故意的机能并不完全相同。当刑法将某种犯罪规定为目的犯时，只要行为人具有故意的前提下，另具有特定目的即可，而不表明该罪只能由直接故意构成。其举例《刑法》第52条通过要求牟利或者传播目的限制走私淫秽物品罪的处罚范围，因此，即使行为人具有直接故意，但如果缺乏牟利或者传播目的，也不成立走私淫秽物品罪；反之，即使行为人具有间接故意，但如果具有牟利或者传播目的，也应当以走私淫秽物品罪论处。

笔者认为，其所论述的这种情况包括举例皆为间接目的犯而不是直接目的犯，对于间接目的犯是否可以由间接故意构成，争论比较大，但诈骗罪属于直接目的犯而不是间接目的犯，对于直接目的犯是否可以由间接故意构成，笔者在下文将会详细论述。

2.“直接故意与间接故意可以并存，因此目的犯包括间接故意”的认识忽视了直接故意与间接故意尽管可以并存，但并不符合目的犯的犯罪构成的因素

张明楷教授认为，从心理事实来说，当行为人放任的结果与行为人所追求的目的不具有同一性时，即二者分别为不同的内容时，完全可能并不矛盾地存在于行为人的主观心理中，当目的犯的目的与其结果不同一时，行为人完全可能在具有特定目的的同时，对结果持放任态度。

克劳斯·罗克辛认为：“在立法者要求一个犯罪目的之处。必须包含的仅仅是各种结果，而不包含作为犯罪目的的法定伴随现象的那种结果。因此，在第242条中（盗窃罪）的非法占有目的，就必须仅仅包含以占有为计划的内容。在这个犯罪的违法性方面，有条件故意就足够了（《帝国法院刑事判例集》第49卷，第142页）。同样的道理也适用于诈骗罪中的有计划非法牟利的违法性（《帝国法院刑事判例集》第55卷，第261页）”笔者认为，间接故意犯罪的发生情形之一是行为人为了实现一种确定的，计划好的犯罪目的，而放任或者容忍一种可能的犯罪性实现。忍受或者放任的行为的构成实现的，就必须肯定的是间接故意。笔者认为尽管直接故意与间接故意在一起犯罪中可以并存，但对其附随的、容忍的、放任的可能的犯罪性实现不能按照目的犯的犯罪构成去评价。如果对后者按照目的犯论处，违反主客观相统一认定犯罪原则，也不符合目的犯特定目的犯罪的构成要件。

例如甲为了盗窃某超市的香烟，晚上乘超市无人时撬开超市大门盗走价值1万元的香烟，甲明知对超市门不关闭上锁，有可能发生被他人二次或者多次盗窃的可能性时，没有对超市的门关闭上锁，放任超市被二次或者多次被盗，结果乙和丙到超市买东西发现超市门开着，里面无人看管，而盗走了超市价值5万元的白酒。甲对自己盗走的1万元的香烟是其直接目的，但对放任乙和丙盗窃是附随行为或者现象。甲对自己盗走价值1万元的香烟在主观上是希望的意志，具有非法占有的目的，但对乙和丙盗走价值5万元白酒的行为在主观上是放任的态度，不具有非法占有的目的，盗窃罪是目的犯，采取秘密窃取还同时必须具有非法占有财物的特定目的，按照盗窃罪构成要件甲只对自己盗走的价值1万元的香烟承担刑事责任，对盗窃后不关闭超市大门致使乙和丙盗走价值5万元的白酒的结果不承担刑事责任。如果说目的犯可以由间接故意构成，则甲对乙和丙盗走的价值5万元的白酒要按犯罪论处，承担刑事责任。且明显违反罪刑法定和罪责刑相适应原则。

3.国外刑法“意图”包括“未必的故意”，忽视了国外刑法中表述犯罪目的的“意图”是犯罪目的的规范表达但并不是特指目的犯的目的

张明楷教授认为，在国外“意图”与“未必的故意”（间接故意）通常可以两立或者“意图并不意味着确定的故意，可以是”未必的故意的观念可谓通说。

在德国刑法中将间接故意称为“有条件的故意”或者“未必的故意”。笔者认为德国刑法中的“意图”是指故意犯罪的犯罪目的，但故意犯罪包括直接故意和有条件的故意（间接故意），并不必然指目的犯中的目的。

克劳斯·罗克辛认为：人们能够将目的性犯罪(Absichtsdelikten)分成两大类，它们——在剩余的回旋余地中——引发了犯罪目的概念所具有的各种不同的意义。第一类中包括了例子2和3：这里，非法牟利——也就是占有的目的，组成了这一类犯罪类型。在这一点上，这种犯罪类型目的作为条件的要求，要大于有意识的和本身就是目的的对他人造成损害的行为。在仅仅通过欺诈而损害他人(例如，为了使他人生气)时并不存在诈骗罪，只有在以违法牟利为目的实施这行为时，才能构成诈骗罪。诈骗罪因此不是奸诈的损害他人财产的案件，而是一种非法牟利的犯罪。但是，当非法牟利的目的构成这种犯罪类型的最重要特征时，看来符合逻辑的就是，如果非法牟利是违反抱有其他动机的行为人的意愿和意志而强加给他的结果的，在这些地方，就应当否定存在着诈骗罪。在例子2中，情况就是这样。不支付车票对于这个人来说仅仅是一种难堪的，但又表现为一种自己把通过追求其他目标作为动机的欺诈行为所不可避免地会伴随发生的现象。

在克劳斯·罗克辛看来，诈骗罪是要求具有非法牟利的特定目的的目的犯，非法牟利是诈骗罪的必要构成要件，如果非法牟利是违反抱有其他动机的行为人的意愿和意志而强加给他的结果的，在这些地方，就应当否定存在着诈骗罪。通过追求其他目标作为动机的欺诈行为所不可避免地会伴随发生的现象即有条件的故意（间接故意）是不构成诈骗罪的。

克劳斯·罗克辛认为，直接故意是行为人肯定认识到的和有意识地引起的，只要刑事可罚性，通过明确的法律规定或者解释是限制在直接故意上，这个故意就包括了犯罪目的，在这种情况下，只有有条件故意（间接故意）是可以免除刑事责任的。“如我们所见到的那样(边码5)，在广义上属于直接故意的还有犯罪目的。在狭义上，直接故意包含了这样的后果或者情节，它们的实现不是有目的的，它们的出现或者存在是行为人肯定认识到的和有意识地引起的。”

综上，有条件故意（间接故意）缺乏犯罪目的，有条件故意既然缺乏犯罪目的，那么有条件故意就不能构成目的犯。作为目的犯的诈骗罪就不可能由间接故意构成。“直接故意与有条件故意的界限很简单，在缺乏犯罪目的，并且行为人不确定是否存在一种明确的构成行为状态，或者是否会出现一种行为构成的结果之处，绝对不存在直接故意、最多只存在一种有条件的故意。”

4.“断绝的结果犯（直接目的犯）也没有将间接故意排除在外”的论述，忽视了非法占有的目的是诈骗罪的构成要件要素的因素

张明楷教授认为，即使是断绝的结果犯（直接目的犯），刑法理论也没有将间接故意排除在外。《德国刑法》第246条明文规定盗窃罪必须具有”以使自己或者第三者违法占有的意图“，但德国刑法理论认为，只要行为人对于窃取他人动产的事实具有认识，即使是未必的故意，也成立盗窃罪。

笔者认为这个说法是相互矛盾的，德国刑法关于盗窃罪的在主观罪过方面的规定是“以使自己或者第三者违法占有的意图”，意即“在主观罪过上必须具有使自己或者第三者非法占有的目的”而不仅仅是只要行为人对于窃取他人动产的事实具有认识。不能怀疑的还有，在立法者要求一个犯罪目的之处。必须包含的仅仅是各种结果，而不包含作为犯罪目的的法定伴随现象的那种结果。盗窃罪与诈骗罪同为侵害财产所有权的犯罪，均属于直接目的犯，间接故意对于直接故意而言就是一个法定犯罪目的伴随的行为。在仅仅通过欺诈而损害他人(例如，为了使他人生气)时并不存在诈骗罪，只有在以违法牟利为目的实施这行为时，才能构成诈骗罪。诈骗罪因此不是奸诈的损害他人财产的案件，而是一种非法牟利的犯罪。但是，当非法牟利的目的构成这种犯罪类型的最重要特征时，看来符合逻辑的就是，如果非法牟利是违反抱有其他动机的行为人的意愿和意志而强加给他的结果的，在这些地方，就应当否定存在着诈骗罪。

盗窃罪属于直接目的犯，这是刑法理论界的公论，但德国刑法关于盗窃罪规定的主观意图是“以使自己或者第三者违法占有的意图”并不必然是指具有“放任”的间接故意的意志因素。诈骗罪在主观方面有两层意图，一是通过欺骗手段使被害人陷入认识错误处分财产；二是使自己或者他人占有他人的财产。在时间上，行为人的两层意图即可以同时出现，也可以先后出现，如果使自己或者他人占有的意图后出现是主观目的改变而不能是放任。使他人占有财产并不必然是附随目的。因此在这里不能将使他人占有财产理解为在主观上持一种“放任”的间接故意的意志因素。因此，笔者认为德国刑法关于盗窃罪在主观方面意图的规定是不包含间接故意的。

（四）对有学者认为“目的犯的目的是超越的构成要件要素，目的犯可以由间接故意构成”观点的质疑

1.有学者认为，如果认为目的犯的目的是超越的构成要件要素，目的犯可以由间接故意构成

“对于目的犯是否包括间接故意的问题，笔者认为，关键是分清目的犯的本质能否和间接故意相容。”“特定的主观目的表明行为人具有对结果发生的特别追求，整个意志状态是积极主动的。间接故意的纵容、漠然态度针对的对象是构成要件包含的危害结果，与行为人同时具有的其他行为目的可以相容。从情感体验来看，具有目的的行为积极主动，而间接故意犯罪的行为人完全可以为了一个主观的超过要素——目的，积极主动地坚持去做，而对造成的属于本罪客观要件的其他结果持模糊的态度，由于这两种情感内容针对的对象不同，所以可以共存。因此，如果承认目的犯中的目的是主观的超过要素，那么目的犯也能由间接故意构成。”

2.陈兴良教授认为目的犯的目的是超越的构成要件要素

陈兴良教授说：“目的犯之目的，通常指超越构成要件的客观要素范围，所以也叫超越的内心倾向。在这一点上，目的通常与故意有区别，也就是说，直接故意本身有一定的目的，这一目的是在构成要件之内的，法律不加规定并不影响这种目的的存在，但目的犯之目的却并非如此，它一般由法律专门规定。”

3.诈骗罪是直接目的犯，超越构成要件之外的因素是间接目的犯

直接目的犯的目的包含在构成要件之中，并不是超越构成要件之外的因素。超越构成要件之外的因素是间接目的犯。“一般认为，从目的与实行行为的关系来看，目的犯可以分为两类。一类是行为人实施了实行行为就可以实现的目的(如在盗窃罪中，只要将窃取公私财物的行为实行终了，就可以实现不法所有的目的)；另一类是行为人实施实行行为后，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能实现的目的(如在走私淫秽物品罪中，牟利或者传播的目的仅仅走私行为还不能实现，只有在走私之后继续加以贩卖或者传播，才能实现)。太陆法系刑法理论一般将前者称为直接目的犯(亦称断绝的结果犯)，将后者称为间接目的犯(亦称短缩的二行为犯，或者不完全的二行为犯)。直接目的犯的特点表现为，行为人特定的犯罪目的，作为行为者行为本身或作为附带现象，由自己来实现，不需要其他新的行为。而间接目的犯的基本特点是，‘完整’的犯罪行为原本由两个行为组成，但刑法规定，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为 (即短缩的二行为犯的实行行为)，就以犯罪既遂论处，而不要求行为人实施第二个行为；与此同时，如果行为人不以实施第二个行为为目的，即使客观上实施了第一个行为，也不成立犯罪或者仅成立其他犯罪。”

在间接目的犯的场合，除了实施构成要件的行为之外，还需要行为人或者第三人实施新的行为才能实现相应的目的，这种目的已经超出了直接故意的意志因素，而属于故意之外的独立的主观要素(主观的超过要素)。“就刑法所明文规定的犯罪目的而言，间接目的犯除了前面所举的第一百五十二条的走私淫秽物品罪中的牟利或者传播目的之外，还包括第一百二十六条的违规制造、销售枪支罪(以非法销售为目的)、第一百七十五条的高利转贷罪 (以转贷牟利为目的)、第二百一十七条的侵犯著作权罪(以营利为目的)、第二百三十九条的绑架罪(以勒索财物为目的或者为满足其他个人目的)、第二百四十条的拐卖妇女、儿童罪 (以出卖为目的)、第二百六十五条中的盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成的盗窃罪 (以牟利为目的)、第二百七十六条的破坏生产经营罪(由于泄愤报复或者其他个人目的)、第三百二十六条的倒卖文物罪(以牟利为目的) 以及第三百六十三条第一款的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪(以牟利为目的)等。”，因此，诈骗罪并不属于间接目的犯，不属于超越目的犯构成要件之外的因素，自然就不包括间接故意。
 

三、诈骗罪有非法占有的特定目的，但间接故意无犯罪目的

（一）间接故意犯罪有无犯罪目的的争论

关于间接故意犯罪有无犯罪目的的问题，主要是肯定与否定两种观点。否定说认为，间接故意犯罪不追求犯罪结果，只是放任危害社会的结果，因此间接故意不存在犯罪目的。但也有学者提出异议，“认为间接故意犯罪也存在犯罪目的，只是间接故意犯罪的犯罪目的是不确定的，对犯罪结果的不确定态度就表明了行为目的的不确定。”

（二）间接故意犯罪不存在犯罪目的

1.从直接故意和间接故意的的构成要件的区别来看，直接故意有犯罪目的而间接故意没有犯罪目的

故意犯罪包括直接故意和间接故意，但不能把故意等同于目的，从直接故意与间接故意的构造来看，二者均具备认识因素、情感因素和意志因素，二者的重要区别在于意志因素：

（1）从直接故意与间接故意的认识因素的区别来看，二者都是“明知会发生危害结果”，在本质上没有区别

直接故意和间接故意在认识因素上都是“明知会发生……”在本质上没有多大的区别。从实践中看，确定犯罪故意，首先要做的事情是查明行为人是否明知，无论是具体明知还是概括的明知，无论是肯定的判断还是可能的判断，都是为了满足犯罪故意的认识因素的要求。

（2）从直接故意与间接故意的情感因素的区别来看，直接故意在情感因素上对犯罪持肯定态度，而间接故意持模棱两可态度，直接故意具有犯罪目的而间接故意无犯罪目的

我国现行刑法中并没有关于故意情感因素的规定。但不可否认的是，心理上的情感因素仍然影响故意的内容，直接故意与间接故意的情感因素具有差异。杜里奥·帕多瓦尼认为：故意的强度取决于主体的情感态度：犯罪时，主体实施越冷静，越没有感情，故意的强度就越高。另外的理论从刑事政策的角度入手，认为故意的强度决定于犯罪决决的持续时间，因为这能表明行为人背离法律规定的程度。按照这种观点，故意的强度可以被分为三级：突发故意、成熟故意、预谋故意。

储槐植教授认为：“直接故意对于危害结果持肯定态度（肯定性情感），间接故意对危害结果呈中间（两可）态度，即模糊性情感。”

纵上，笔者认为从情感因素分析，直接故意在情感上较冷静、无情，持续时间较长，多表现为成熟故意和预谋故意，对危害结果持肯定态度；间接故意在情感上较冲动，持续时间较短，多表现为突发故意，对危害结果持模棱两可态度。从这个角度讲，因直接故意在情感因素上对犯罪持肯定态度，而间接故意持模棱两可态度，直接故意具有犯罪目的而间接故意无犯罪目的。

（3）从直接故意与间接故意的意志因素的区别来看，决定故意类型的关键因素是意志，希望意志下的行为往往有明确的目的，间接故意的行为人在行动中对危害结果时不会积极追求

意志，是人的心理活动中具有支配力的因素。意志带有强烈的主观能动性，使主观意识转化为外部动作，从而对人的行为起调节（发动或制止）作用。决定故意类型的关键因素是意志，因为它直接联系了行为人的心理与实际行为。直接故意的意志因素是希望，间接故意的意志因素是放任，这两种意志有明显区别，希望意志下的行为往往有明确的目的，为了实现目的，行为人会积极筹划、行动、朝着目标努力。而在放任中，即便发生了危害结果，行为也是不在意的，因为这在他的意料之中，对他来说是能接受的，正因为如此，间接故意的行为人在行动中对危害结果时不会积极追求，其指向性不明确。从情感角度讲，直接故意有犯罪目的而间接故意没有犯罪目的。

2.在间接故意犯罪过程中，放任结果的发生是追求结果（目的结果）的附属，所以放任本身没有目的可言

犯罪目的有两层含义：一是态度——积极的追求；二是对象——危害结果。因此，追求犯罪目的，就是追求危害结果的发生，就是追求犯罪构成要件的实现。如此一来，学者进而推导出的结论应该没有疑问：“犯罪目的是希望意志的核心，反映了直接故意的心理内容……而不能作为间接故意犯罪主观内容的反映……因此，间接故意罪过形态中不存有犯罪目的。”其理由是：间接故意的意志因素是“放任”，而不追求。在间接故意犯罪过程中，放任结果的发生是追求结果（目的结果）的附属，或者说是追求结果的衍生，所以放任本身没有目的可言。

间接故意犯罪从主观特征上看是对危害结果可能发生的放任心理，放任危害结果的可能发生。这就意味着行为人主观上认识到危害结果可能发生，也可能不发生，即自己的行为可能有两种结局，这种对两种以上结局的放任所采取的无所谓、不干涉、顺其自然的心理态度，不具备犯罪目的所需求的行为的鲜明性和目标性，在这种心理支配下，行为人也不会以行动去积极追求危害结果的发生。既然间接故意犯罪中，行为人对他所放任的那个危害结果的发生既没有明确的指向即确定的目标，也没有热切的希望和追求，那么，间接故意犯罪的行为人根本不可能存在以希望、追求一定的危害结果发生为特征的犯罪目的。

犯罪目的是指行为人希望通过实施危害行为达到某种危害结果的心理态度，它反映着行为人尚未实现或已经实现某种愿望，或者说，它是危害结果作为观念形态在行为人头脑中的反映。因此目的的内容就是危害结果。犯罪目的实际上有两种含义：一是在直接故意中，行为人第一种意义的目的为对自己的行为直接发生危害结果的希望。如直接故意杀人，行为人明知自己的行为会发生他人死亡的危害结果，并且希望人他人死亡。这种对他人死亡所持的希望心理，就是其犯罪目的。在间接故意和过失犯罪中，由于行为人不希望危害结果的发生，因而不存在犯罪目的。

3.德国刑法理论界认为间接故意没有犯罪目的

“直接故意与有条件故意的界限很简单，在缺乏犯罪目的，并且行为人不确定是否存在一种明确的构成行为状态，或者是否会出现一种行为构成的结果之处，绝对不存在直接故意、最多只存在一种有条件的故意，但是，这种有条件的故意必须与有意识的过失划清界限。在这里，人们必须承认，同时存在着确定的最高等级的可能性。因此，如果一个人有99%的把握认为，自己散布的他人名誉的事实是虚假的，那么，在他正确时，就应当因为诽谤罪（第187条）而不是仅仅因为恶语中伤罪（第186条）而受到刑事惩罚。”

例如，甲专门从事民间婚姻介绍工作，甲为了实现从中赚取谢媒费用的非犯罪意图。明知乙组织一些女青年从事骗婚行为，但甲为了拿到谢媒费，与乙合作介绍婚姻，而不给其负责介绍婚姻男青年一方提醒，也不阻止。后经甲介绍的多个男青年，被乙与乙介绍的多个女青年实施了骗婚行为，多个男青年损失了大量的彩礼钱，甲对赚取谢媒费是积极的希望态度，但对于乙的诈骗行为持模棱两可，漠不关心的放任态度，甲的行为在主观上属于间接故意。在这里甲仅有介绍婚姻赚取谢媒费的目的，而无诈骗他人彩礼的牟利目的，甲没有诈骗的目的，因此甲的行为并不构成诈骗罪。

四、诈骗罪是直接目的犯，直接目的犯不包括间接故意

直接目的犯是指行为人实施了实行行为就可以实现的目的（如在盗窃罪中，只要将窃取公私财物的行为实行终了，就可以实现不法所有的目的）。行为特定的犯罪目的，作为行为者行为本身或作为附带现象，由自己来实现，不需要其他他新的行为。但间接故意是“当行为人认真算计了一种行为构成实现的可能性，但是为了追求自己的目标仍然继续行为，因此容忍了一种——管他是好是坏——可能的犯罪性实现，忍受了这种行为构成的实现的，就必须肯定为是有条件的故意（间接故意）”，通过直接目的犯与间接故意的概念及特征对比来看，直接目的犯不包括间接故意。因为“在直接目的犯的场合，只要实施符合构成要件的行为就通常可以实现该目的，这种目的实际上相当于直接故意的意志因素，而并非独立于犯罪故意的单独的主观要素。”对于诈骗罪，行为人只要实施了诈骗行为实行终了，就可以实现不法所有的目的，而不需要另外实施其他新的行为，因此诈骗罪属于直接目的犯，在主观罪过方面不包括间接故意。正如李兰英教授在其《间接故意研究》一书中论述：“侵犯财产罪，在本章的犯罪中，能够由直接故意构成的犯罪就有12个，贪婪是人的欲望之极端表现，所以，凡是涉及对于钱财物质方面的追求与获得，一般都是犯罪人发自内心的欲望，是极力的想要和渴望，也就是希望得到。所以，本章中的犯罪心态以直接故意居多。很难想象抢劫、盗窃、诈骗、敲诈、侵占、破坏、故意毁坏等用语是由“放任”或曰“无所谓”的心理构成。”

综上所述，笔者认为在直接目的犯的场合，只要实施符合构成要件的行为就通常可以实现该目的，这种目的实际上相当于直接故意的意志因素，而并非独立于犯罪故意的单独的主观要素。比如，贷款诈骗罪，只要行为人实施了诈骗银行或者其他金融机构的贷款诈骗行为，就可以实现非法占有贷款的目的，而不需要再另外实施其他的新的行为。不但是贷款诈骗罪，而且刑法分则第三章第五节所规定的所有的金融诈骗罪，以及其他的诈骗犯罪（比如，作为普通法条的诈骗罪以及合同诈骗罪）也都要求非法占有目的，并且这种非法占有目的也都可以理解为直接故意的意志因素，其实现不需要构成要件行为之外的其他新的行为。所以诈骗罪为直接目的犯，其主观罪过方面不包括间接故意。

结语

诈骗罪在主观上要求故意，而且要求以非法占有为目的，因此属于目的犯。对于诈骗罪，行为人只要实施了诈骗行为实行终了，就可以实现不法所有的目的，而不需要另外实施其他新的行为，因此诈骗罪属于直接目的犯。首先，直接目的犯不包括间接故意，因为在直接目的犯的场合，只要实施符合构成要件的行为就通常可以实现该目的，这种目的实际上相当于直接故意的意志因素，而并非独立于犯罪故意的单独的主观要素。其次，间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。在间接故意犯罪过程中，放任结果的发生是追求结果（目的结果）的附属，或者说是追求结果的衍生，所以放任本身没有目的可言。最后，有学者认为，目的犯的目的是超越构成要件要素，目的犯可以由间接故意构成，但目的犯的目的超越构成要件要素的是间接目的犯，至于间接目的犯是否可以由间接故意构成，理论界争议比较大，但诈骗罪不是间接目的犯，其在主观罪过方面自然不包括间接故意。综上所述，诈骗罪在主观罪过方面不包括间接故意。

来源：刑事法判解

作者：袁廷毅，宁夏麟祥律师事务所专职刑事辩护律师