尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

尚权推荐丨陶宽、潘柯岚：“转评赞”型网络水军不构成非法经营罪

作者：尚权律所时间：2024-10-14

一、案情简介

2018年，张三研发了一个网络平台，其功能是组织网络水军对客户指定的作品进行转发、评论、点赞，以增加流量热度。后张三因涉嫌非法经营罪被公安机关采取强制措施。

近期，此类“转评赞”型网络水军案件时常发生，司法机关适用两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络实施诽谤解释》）第七条的规定，以非法经营罪对行为人采取强制措施。但本文认为，“转评赞”型网络水军不构成非法经营罪，应当按民事案件处理。

二、生效判决对“转评赞”型网络水军的定性

（一）关于“转评赞”型网络水军的类案检索

本文依次在中国裁判文书网、人民法院案例库、北大法宝数据库，以“转发”“评论”“点赞”和“网络水军”为关键词进行案件检索，共检索到案件13个，均为民事案件，没有刑事案件，具体情况如下表所示。

表1 “转评赞”型网络水军类案检索一览表

序号	案件名称	案号/来源	裁判结果	裁判法院
1	深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司诉数推（重庆）网络科技有限公司、谭旺不正当竞争纠纷案	（2019）渝05民初3618号人民法院案例库入库案例	被告有偿提供虚假刷量服务行为构成不正当竞争	重庆市第五中级人民法院
2	杭州市滨江区人民检察院诉杨某鹏等网络侵权责任纠纷民事公益诉讼案	（2024）浙0192民初3671号人民法院案例库入库案例	被告应当承担民事侵权责任	杭州互联网法院
3	上海汉涛信息咨询有限公司与青岛简易付网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案	（2020）鲁02民初2265号最高人民法院发布2021年中国法院10大知识产权案件之九	被告组织刷单炒信构成不正当竞争	山东市青岛市中级人民法院
4	“轻抖”不正当竞争纠纷案	(2022)浙0110民初8714号最高法发布反垄断和反不正当竞争和典型案例	涉案行为构成不正当竞争	浙江省杭州市余杭区人民法院
5	北京微播视界科技有限公司、浙江今日头条科技有限公司与襄阳企飞科技有限公司等不正当竞争纠纷案	（2023）浙01民终4707号浙江省高级人民法院发布数字经济知识产权保护十大典型案件之七	涉案行为构成不正当竞争	浙江省杭州市中级人民法院
6	北京快手科技有限公司、北京达佳互联信息技术有限公司诉河南飘度文化传媒有限公司网络不正当竞争纠纷案	（2021）豫知民终509号河南省高级人民法院发布2021年知识产权司法保护十件典型案例之四	被告行为构成不正当竞争	河南省高级人民法院
7	微某公司与泽某公司不正当竞争纠纷案	（2020）粤73民初2541号广州知识产权法院发布2023年十大典型案例之二	涉案行为构成不正当竞争	广东省高级人民法院
8	云控软件虚假刷量不正当竞争案	北京市海淀区人民法院涉网络平台知识产权纠纷十件典型案例之九	被诉行为构成不正当竞争	北京市海淀区人民法院
9	北京某科技公司与杭州某技术公司、程某某不正当竞争案	（2021）浙01民终10373号杭州互联网法院网络不正当竞争十大典型案例之二	涉案行为属于不正当竞争	杭州市中级人民法院
10	腾讯公司诉微时空等不正当竞争案	（2019）粤03民初594号深圳市中级人民法院发布2020年度全市法院典型案例之三	被告行为构成不正当竞争	广东省深圳市中级人民法院
11	腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与深圳市云电互联网科技有限公司、厦门程硕网络科技有限公司、宋某、郭某不正当竞争纠纷案	广东省深圳市中级人民法院发布10起2021年度知识产权民事行政典型案例之三、广东省深圳市中级人民法院发布2021年度数字经济知识产权十件创新案例之七	涉案行为构成不正当竞争	广东省深圳市中级人民法院
12	原告北京快手科技有限公司与被告沈阳金戋汇家居有限公司、永安市燕南街凯臸卓百货店不正当竞争纠纷案	福建省三明市中级人民法院发布10起知识产权司法保护典型案例之一	涉案行为构成不正当竞争	福建省三明市中级人民法院
13	北京爱奇艺科技有限公司诉杭州飞益信息科技有限公司等不正当竞争纠纷案	(2017)沪0104民初18960号	被告行为构成不正当竞争	上海市徐汇区人民法院

可见，生效判决对“转评赞”型网络水军均定性为民事案件，在案例中，有人民法院案例库的入库案例2个，最高人民法院发布的典型案例2个，省高院发布的典型案例2个。

（二）人民法院案例库的入库案例认为，应当将“转评赞”型网络水军定性为民事案件

根据《人民法院案例库建设运行工作规程（法〔2024〕92号）》第十九条的规定，“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判”。可见，人民法院案例库的入库案例具有典型性、权威性和指导意义。本文检索到的2个入库案例都认为“转评赞”型网络水军应当定性为民事案件。

1.深圳某计算机系统有限公司、某科技（深圳）有限公司诉某重庆网络科技有限公司、谭某不正当竞争纠纷案（入库编号：2023-09-2-182-006）

该案中二被告通过网站高价接受客户委托的刷量订单，低价将订单转让或转托他人的网络营销平台，针对原告网站的产品和服务虚假提高内容信息的点击量、浏览量、阅读量，获取委托刷量订单与转托刷量之间的差价。最终，法院以不正当竞争行为定性。随后，2020年8月12日，《人民法院报》刊登了关于此案的文章——《网上提供虚假刷量服务行为构成不正当竞争——重庆二被告被判赔偿腾讯公司120万元》，明确将网络水军提供虚假刷量服务定性为不正当竞争行为。

2.杭州市滨江区人民检察院诉杨某鹏等网络侵权责任纠纷案（入库编号：2024-18-2-369-003）

该案是2024年最新的案件，2024年7月4日由杭州互联网法院审结。值得注意的是，最高法院给该案例的副标题是：组织、操纵“网络水军”实施“流量造假”等行为的定性。这说明，“转评赞”型网络水军案件的法律适用问题，最高院通过本入库案例予以明确，基层法院应当参照执行。

在该案中，被告杨某鹏利用其注册的多家公司研发的平台，招募数量庞大的兼职人员充当“网络水军”，并通过组织、操纵“网络水军”“养号”等方式，开展有偿“转评赞”等业务。杭州互联网法院认为，该行为扰乱了网络舆论环境和互联网信用管理秩序，损害了公共利益，应当承担民事侵权责任。

在《人民司法》2024年第22期《操纵“网络水军”实施传播网络虚假信息行为的司法认定》（作者：陈增宝、沈堃）一文中，详细分析了该案例，文中还提到，“行为人的有偿删帖行为，以非法经营罪追究其刑事责任”。可见，“有偿删帖”和“有偿转评赞”应当严格区分，前者构成犯罪，后者不构成犯罪。

（三）最高人民法院发布的指导案例也认为“转评赞”型网络水军应当以民事案件定性

检索到的2个最高院发布的指导案例也认为，“转评赞”型网络水军案件应当定性为民事案件（不正当竞争行为）。一个是杭州市余杭区人民法院判的“轻抖”不正当竞争纠纷案，明确指出组织刷量服务（包括视频播放量、用户粉丝量、点赞量、关注量等）、制造虚假流量的行为构成不正当竞争。

另一个是最高法发布的2021年中国法院10大知识产权案件——上海汉涛信息咨询有限公司与青岛简易付网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案，该案同样将被告有偿提供“好评、点赞、收藏、访问量等服务”认定为不正当竞争的行为。

以上四个案例均是最高人民法院认可的裁判精神，具有权威性和指导意义，基层法院应当参照执行。

三、“转评赞”型网络水军不宜定性为非法经营罪

本文亦认为，“转评赞”型网络水军不构成非法经营罪，不符合《网络实施诽谤解释》第七条规定的“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”。

结合本文一开始的案情简介具体分析，首先“有偿”是肯定的，但还需考虑“转评赞”型网络水军是否符合司法解释中“明知” “虚假信息”“发布信息”的构成要件。

（一）点赞、关注、收藏、播放系“点击类”行为，并非“发布信息”

发布信息‌是指通过某种媒介或平台，将信息传播给其他人的行为。关于点赞、关注、收藏、播放，并没有发布任何信息，属于点击类行为，不属于“发布信息”，不符合《网络实施诽谤解释》第七条规定的“发布信息”的构成要件。

关于转发和评论，虽然具有发布属性，但如果想认定为非法经营罪，必须证明转发的对象是虚假信息，或者评论的内容是虚假信息，才有构成非法经营罪的空间。若转发或评论的内容是真实的，则不构成非法经营罪。因此，对“转评赞”型网络水军进行评价也应当按照其刷流量的方式区别对待，分情况讨论，只有在转发和评论虚假信息时才有被认定为非法经营罪的空间。

（二）还需审查行为人是否“明知”是虚假信息

《网络实施诽谤解释》第七条明确规定，要求行为人明知是虚假信息。然而在“网络水军”灰色产业链中，存在 “中间环节”（中间商），即一些组织网络水军为他人提供“转评赞”服务的中间平台。这些平台只是在“有引流需求的买家”和“能提供刷流量服务的卖家”之间进行订单的接收与派发，赚取差价，承担中间交易平台的功能，类似于淘宝。平台会对订单内容进行初步审核，但却很难分辨买家信息的真实性，即使存在虚假信息，行为人主观上并不“明知”。

（三）“虚假流量”不等同于“虚假信息”

本文注意到，个别司法机关出台了内部规定，“三、《关于严格依法办理利用信息网络实施诽谤等违法犯罪案件的意见（四）》（2022年）第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，组织人员使用批量操作软件或专门搭建网络平台、通讯群组，向他人有偿提供发布虚构的评论、点赞等服务，或者有偿提供制造虚假的浏览量、转发量等服务，扰乱市场秩序，可以认定为《网络实施诽谤解释》第七条第一款规定的‘明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供信息发布等服务。”可见，该内部规定将“虚假流量”等同于“虚假信息”，进而适用《网络实施诽谤解释》第七条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

但本文认为，虚假流量不等同于虚假信息。虚假信息是指“捏造的、不真实的信息”，是包含一定内容的。而“流量”是指在网站、APP等网络平台上，用户利用平台功能进行网络操作行为的量的数据，通常表现为平台内容的关注量、点赞量、转发量等。换言之，“转评赞”数量的增长，本身并无实质的内容，不属于信息，二者有本质的区别，甚至说，二者没有任何相似之处。因此，不能将“虚假流量”等同于“虚假信息”，这是对《网络实施诽谤解释》第七条的扩大解释。

四、遏制网络犯罪中“远洋捕捞”式的趋利性执法

在经济下行的大背景下，“远洋捕捞”的跨区域执法现象有所抬头，尤其是在“转评赞”型网络水军网络犯罪案件的办理上，尤为突出。

比如，一个位于深圳市的公司，几年间累计交易流水2.5亿，却被南部一个非常偏远的县城公安机关以非法经营罪查处，理由仅仅是在该县城有“被害人”在平台上消费了几百块。

在偏远县城刑事立案之前，其他公安机关就同一行为、同一事实已经刑事立案，并采取了刑事强制措施。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的第二十一条之规定，“当几个公安机关都有权管辖的刑事案件，应当由最初受理的公安机关管辖”。但偏远县城还是强行管辖。

“远洋捕捞”执法是对司法管辖权的滥用，严重损害了犯罪嫌疑人的个人权益。对于网络犯罪案件，即便涉案范围广泛，也应当遵守刑事案件管辖法定的原则，遏制各地司法机关争抢管辖、“远洋捕捞”的行为。

五、结语

对于“转评赞”型网络水军，本文首先通过类案检索发现，实践中的生效判决均以民事案件定性，其中包括人民法院案例库的入库案例、最高法发布的典型案例均认为应当以民事案件定性。其次，本文亦认为，“虚假流量”不等于“虚假信息”，“转评赞”型网络水军不构成非法经营罪。

来源：中国政法大学刑事辩护研究中心

作者：陶宽，北京市京师律师事务所权益合伙人

潘柯岚，北京市京师律师事务所律师助理

首页律所概况新闻中心专业领域尚权律师论著出版尚权论坛蒙冤者援助计划

地址：【总部】北京市东城区环球贸易中心B座1703室

邮箱：shangquan@sqxb.com

电话：010-58256011

邮码：100029

关注“尚权刑辩”公众号

关注“尚权刑辩学苑”公众号

电话咨询

010-58256011
微信咨询
微信扫描马上咨询
公众号
关注我们