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　　摘要

　　鉴定意见在刑事诉讼中素有“证据之王”的美称，在以庭审为中心的大背景下，鉴定人出庭问题一直以来是刑事诉讼庭审中的热点和痛点，好在近年来的司法改革已经意识到并逐步改善了这一问题。鉴定人出庭的具体细则关乎刑事诉讼工具价值与独立价值能否实现。同一委托人委托不同的鉴定人和不同委托人委托不同鉴定人进行鉴定，鉴定人依申请出庭作证，无论何种情形法官都不能为了提高诉讼效率或者以追求案件真相而选择不同鉴定人同时出庭。

　　一、问题的引出

　　在影视剧《唐朝诡事录之西行》中，由杨志刚扮演的狄公弟子“苏无名”，常以验尸断案查案如神著名。特别在第二单元中，以仵作“独孤羊”自杀事件为核心而展开的刑事案件，对案件侦破起到关键作用的便是县令、县尉的得力助手仵作的侦查鉴定。但到晚近，西方近代法治崛起，中华法系崩塌，西学东渐盛行，区别于仵作一词，鉴定人概念随刑事司法制度在中国确立而迅速广布民事、刑事、行政诉讼程序中。[1]一般而言，鉴定人是司法鉴定人的简称，其被视为具有以下条件的人员：“（1）鉴定人必须是自然人。（2）鉴定人必须具备某项专门的知识或者技能。在鉴定活动中，鉴定人主要根据专门的知识或者技能对专门问题提出分析意见。（3）鉴定人受到专门机关的指派或者聘请。当事人及其代理人不得自行聘请鉴定人进行鉴定。（4）鉴定人必须与案件当事人没有利害关系，否则有关人员有权申请其回避。”[2]P175与之相似的，还有专家辅助人①、专家陪审员②、有专门知识的人③。但鉴定人并非专家辅助人，④两者是以参与诉讼的权利义务、阶段、内容不同加以区分；鉴定人也不同于专家陪审员，两者身份角色上就存在本质差异，前者是诉讼参与人，后者是审判人员；同时，鉴定人员也与具有专门知识的人具有差异，正如《刑事诉讼法》第197条第四款⑤是以两者作为不同的描述对象存在，相似规定云云。当然，根据《刑事诉讼法》第146条、第147条、第197条等，在不同语境中也存在含义模糊问题。

　　本文欲要探讨的鉴定人出庭问题主要是以进行司法鉴定并具有作出鉴定意见的人员同时出庭问题⑥，因而，鉴定人不同于前述中“有专门知识的人”、“专家辅助人”等其他人员。

　　二、多名鉴定人出庭问题的具体分析

　　在某涉嫌侵犯商业秘密犯罪案件中，被告单位与公诉方都申请对商业秘密的同一性和非公知性等专门性问题进行鉴定，并由此产生多份鉴定意见，涉及多个鉴定单位和多名鉴定人。正由于此，由检方申请作出的鉴定意见和被告单位申请作出的鉴定意见多有差异。而在作证环节，常会申请鉴定人员以及其他专家证人参与其中。⑦故此，存在多名鉴定人甚至多名专家证人出庭的情形。

　　鉴定人出庭本应是关乎案件事实能否还原、相关判断是否科学的要求所致，但由于诉讼复杂、认识差异等原因，在司法实践中常有鉴定人出庭操作差异问题。具体而言：（T10）多名鉴定人为同一委托人⑧的鉴定人；（T20）多名鉴定人为不同委托方的鉴定人。

　　（一）多名鉴定人为同一委托人的鉴定人

　　有一方申请鉴定时，同一委托人可能委托不同事项或单一事项于同一个鉴定主体，也可能不同事项或单一事项于不同鉴定主体；同一委托人可能就不同事项或单一事项申请同一个鉴定机构的一名或多名鉴定人出庭，也可能就不同事项或单一事项申请不同鉴定机构的一名或多名鉴定人出庭。因此，当事人申请鉴定人出庭时，存在多项事实鉴定、多个鉴定主体或多名鉴定人。⑨限于本文探讨主题，暂不讨论多项事实鉴定申请一名鉴定人出庭情形（w11）。此时，不管是多个事项或单个事项，多名鉴定人对此作出评价时，当事人申请出庭作证仍会存在以下实体性和程序性问题。需要注意的是，如果多个事项虽然由多名鉴定人鉴定，但鉴定人之间对鉴定事项彼此区别，作出多份鉴定报告但只申请一名鉴定人的，仍然应视为只有一名鉴定人出庭的情形的情形（W10）。

　　（t11）与（t12）在本质上仍属相同情形。在该情况下，“多个事项”“多名鉴定人”的实质仍需归结到鉴定对象的同一上，此时与“单个事项”“多名鉴定人”是实质相同的，解释需要不同鉴定人对相同的鉴定事实（鉴定对象）作出鉴定报告。而对于鉴定报告的作出，多名鉴定人未必具有一致性。进而，在此情形下，则可能出现：（a11）多名鉴定人出具了多份鉴定报告；（a12）多名鉴定人出具了一份鉴定报告；（a13）多名鉴定人意见并不相同但出具了一份鉴定报告；（a14）也存在多名鉴定人意见不同仍出具了不同的鉴定报告。其中，（a13）和（a14）情形虽然鉴定报告形式不同，但在实质上都属于存有多个不同鉴定报告。当然，针对鉴定意见不同，委托人遵循利益最大化原则必然选择对自己有利的报告内容。此时，不利于委托人的鉴定报告是否被出具、质证或辩论，在本文中不再讨论。

　　面对有利于自己的鉴定报告，但却限于专业要求而必须由相关鉴定专家出庭作证说明。鉴定人出庭支持控辩双方论辩，本是控辩审三方共同为了探明真相，还事件以清白而设置，但目前针对（a11）和（a12）刑事诉讼程序中却出现：（b11）针对同一个鉴定意见的多名鉴定人是否能同时出庭；（b12）针对不同鉴定意见的多名鉴定人是否能否同时出庭，这两个问题的分野。

　　1.在（b11）情况下，多名鉴定人出庭似乎并无不妥

　　在有利于委托人的情况下，法院为了便于诉讼、利于探索案件事实，显然更容易支持多名鉴定人出庭。根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第27条⑩、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、浙江省财政厅关于印发《关于刑事案件证人、鉴定人及有专门知识的人出庭规定（试行）》的通知（浙高法[2017]199号）第23条、《关于刑事案件证人、鉴定人及有专门知识的人出庭的实施办法（试行）》（宁高法〔2019〕1号）第10条⑪等规定，明确对同一鉴定意见的多名鉴定人出庭情况予以肯定、支持。但也有其他规定在“含沙射影”中否定了这一情况⑫。例如广东高院颁布的规定，特别指出“出庭作证的证人、鉴定人、有专门知识的人及出庭说明情况的侦查人员在出庭前后均不得旁听案件的审理。”旁听制度是否适用于鉴定人，特别是作出同一鉴定意见的鉴定人，是该规定与前述规范文件观点争议的关键。

　　旁听制度的制度设计是为了避免其他诉讼参与人（主要指证人、鉴定人、侦查人员等）在旁听时得知案件事实，而后进行串供，导致案件真相扭曲。正如陈光中教授在其书中写道：“为避免证人、鉴定人之间相互影响，向证人和鉴定人发问应当分别进行。证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。同时，为防止庭审对证人和鉴定人作证的影响，证人、鉴定人不得旁听对本案的审理。”[2]P650但细究之，同一时刻同一地点针对作出同一份鉴定意见且意见一致的多名鉴定人能否同时出庭，是否违背禁止旁听制度？肯定者认为，即使在作出同一份鉴定报告且意见一致，但也不能将多于一名的鉴定人或者专家辅助人等同时参与诉讼，防止因鉴定人等同时出庭而导致串供、隐瞒真实情况，导致鉴定意见效力降低。否定者则认为，既然能够作出同一份鉴定报告且一致意见，就无需再将多名鉴定意见分别询问、进行相关内容鉴定说明。为了提高效率合并多项重复性表述，此举将多名持有相同的鉴定人合并出庭则是利大于弊，就算是共同出庭，何来的串供呢？何况两者（或多者）都持有相同的见地或者具有相似相同的鉴定经过和知识背景。本文持肯定态度，即使是在“作出同一份鉴定报告且意见一致”情况下，也会存在因鉴定人在法庭上的表达或其他客观原因是原本可能具有一致性的鉴定意见出现端倪，毕竟，任何人都无法保证鉴定人本人绝对完全的独立客观性。相反，在不同的鉴定人的表述中，法官对鉴定报告的自由心证会更加确定。

　　2.在（b12）情况下，多名鉴定人出庭争执较大

　　如果说前述在“同一份鉴定意见且意见一致”情况下，多名鉴定人同时出庭时，即使是意见不同，同庭辩论，也不会因意见相左而产生串供、隐瞒真相等相关情形。但事实是这样吗？显然不是，在制定规则时，意见相左的人不能实现对彼此的鉴定意见完全知悉，毕竟仅具有专业知识的人才能懂得的计算公式、化学变化、物理特征等专业性极强的内容，他们随时可能根据鉴定意见来“打信息差”，做出符合自己利益（或者内心公义）的解释。肯定者必然会以诸如此类的见解作为支持自己的理由。但反对者就必须承认该制度确实需要禁止同时出庭吗？与前述理由相同，但不同的是，鉴定人做出不同意见，就需将不同意见当堂对质，在意见冲突中寻找案件的真相。但正如王庆刚法官认为，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。鉴定人出庭作证类似于证人出庭作证，但又要有所区别，考虑到鉴定意见的专业性、鉴定机构对外的同一性以及庭审的效率等因素，对于同一问题作出一个鉴定意见的多名鉴定人出庭作证的多名鉴定人可以同时出庭作证；对于同一问题作出不同鉴定意见或者对于不同问题作出不同鉴定意见的多名鉴定人出庭作证，多名鉴定人应当分组分别出庭作证。”[3]显然，针对不同鉴定意见，更多司法实务部门更愿意选择鉴定人分别出庭，从而在不同鉴定人之间寻找差漏，寻找案件真相。相反，若是将不同的鉴定人针对同一事实做出不同的鉴定意见，必然会受到其他庭外不可控因素的影响，进而影响到案件真相的揭露，妨碍司法。就同《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》：“第264条　向证人、调查人员、侦查人员发问应当分别进行。第265条　证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员不得旁听对本案的审理。有关人员作证或者发表意见后，审判长应当告知其退庭。”这一规定似乎也从正面印证这一观点。⑬

　　两相对峙固然在一定程度上可以观测真假（如同真假孙悟空），但同时由于专业知识壁垒就会形成鉴定人之间的“论争戏”，降低诉讼效率不说，每个法官也难如佛祖般法力高强辨别真假孙悟空。刑事诉讼程序具有两项价值追求，一者为工具价值（又称实体正义），二者为独立价值[4]（程序正义）且在一般情况下，工具价值高于独立价值[2]P55。但随着犯罪行为大量增加和犯罪的轻微化，保障人权，确保程序公正有序应当成为刑事诉讼的核心。也即随着法治国理念的不断深入和以审判为中心的制度改革深入推进，程序正义在刑事诉讼中所占据的价值份额理应更高，促进司法工作人员提高自身专业水平，提高工作效率则成为必要。实体正义是作为独立价值与工具价值共同的价值追求，只不过在程序既有余力的情况下将实体正义发挥到极致，也应是程序价值的应有之义。故而，本文认为，在意见不同或相同时，皆不宜将不同鉴定人邀至庭审进行询问作证。

　　（二）（T20）多名鉴定人为不同委托方的鉴定人

　　在（T20）情况下，不同委托方针对案件事实进行鉴定，这是在某些科技、工程、财税等专业门槛较高领域，被告人与公诉人双方会就相关事实进行鉴定。正如在某件侵犯商业秘密案中，控辩双方对相关密点的认定均持有不同的观点，两者就相关密点问题（如同一性、非公知性）进行多次鉴定。故此，就相关鉴定意见分别对彼此委托人有利的情况下，均要求鉴定人出庭作证、说明。但此时，法官能否同时要求双方鉴定人出庭进行作证、接受询问呢？

　　需要注意的是，不同委托人委托不同的鉴定机构进行相关事实的鉴定，若均要求己方鉴定人出庭支持庭辩，此时必须具有一定的程序保证和内容可控。因而，同时出庭作证、对同一鉴定事实内容发表意见是该问题的关键。假定在双方均要求对某一相同事项进行发表意见时，此时一方当事人申请鉴定人出庭就转变为表1中的四种情形，并与另一方当事人申请鉴定人出庭形成多项“搭配”方案。例如，在一方当事人申请鉴定人对某一事实进行出庭作证，可能出现多名鉴定人或一名鉴定人出庭，另一方当事人也采取相同措施，此时就有四种情形。

　　面对如此复杂的排列组合，况且又是不同的委托人委托不同的鉴定主体就某一事项进行鉴定，尽管彼此鉴定报告意见不同，但出庭作证不免相互影响，降低鉴定报告可信度，隐瞒案件真相并且有扰乱庭审秩序，降低司法效率的可能。因而，针对不同委托人的委托不同的鉴定人，即使是鉴定意见一致，也难以将不同鉴定人申请同时出庭，支持作证。

　　三、结语

　　聂树斌案件的发生是司法实务界所不愿看到的。也许有错必究、有冤必申的精神值得嘉奖，但迟来的正义与短暂的人生相比，更显得微不足道。时间留痕，而岁月无情。最后的弥补换不来重启的人生。实体正义固然重要，但程序正义的价值性不能忽视。正如胡云腾法官在其文中这样写道：“司法公正包括实体公正和程序公正两个方面，两者相互依存，不可偏废，司法机关应当努力兼顾两者的价值平衡。司法机关追求实体公正，不能以违背和破坏程序为代价，应当防止那种只求结果、不要过程、省略程序、违反程序等问题。程序不公正、程序违规违法，不仅严重影响程序正义，而且会严重危害实体公正。”[5]

　　保证程序正义不仅仅是实现实体正义的关键途径，保障人权的重要手段，还是诉讼审理过程中“诉源治理”冤假错案的核心内容。越是法治文明高度化的国家，越是注重诉讼程序的完整与保证。在本文讨论中，不管是同一委托人还是不同委托人委托进行鉴定，申请鉴定人出庭作证，都不宜将其同时进行作证、接受询问。鉴定人所作出的鉴定报告相对于庭审控辩双方一般具有客观性、相对性、合理性与科学性，而鉴定人出庭则是为了使这一鉴定报告的作用发挥到极致。但由于鉴定人针对（自己做出的）鉴定报告确实存在主观性、唯一性、独断性，确保鉴定人的鉴定意见的独立性、客观性、有效性与差异性，就必须严格区分和保证不同鉴定人发表的鉴定意见与参与诉讼程序。综上所述，为了确保刑事诉讼价值的实现，公平正义、秩序效率缺一不可，但在刑事诉讼程序中却又相互存在，也即公平正义需要秩序效率的保障，而秩序效率也需在保证公平正义的基础上不断提高相关水平。

　　四、关联法条及其他规范性文件

　　1.最高人民检察院关于印发《人民检察院鉴定机构登记管理办法》、《人民检察院鉴定人登记管理办法》和《人民检察院鉴定规则（试行）》的通知。

　　2.《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》。

　　3.《司法部关于进一步规范和完善司法鉴定人出庭作证活动的指导意见》。

　　4.《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》。

　　5.《最高人民法院关于知识产权审判工作情况的报告》。

　　6.《最高人民法院关于具有专门知识的人民陪审员参加环境资源案件审理的若干规定》法释〔2023〕4号。

　　7.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅等关于印发《关于刑事案件证人、鉴定人及有专门知识的人出庭规定（试行）》的通知。

　　8.四川省高院《鉴定人出庭管理办法（试行）》。

　　9.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》。

　　10.《关于刑事案件证人、鉴定人及有专门知识的人出庭的实施办法（试行）》（宁高法〔2019〕1号）。

　　11.广东省高级人民法院印发《关于刑事案件出庭作证工作的指导意见（试行）》的通知（粵高法〔2017〕76号）。

　　12.《重庆市高级人民法院关于规范在线庭审活动的工作规则（试行）》。

　　13.《福建省司法鉴定人出庭作证若干规定》。

　　14.《广州法院首创涉外案件专家陪审员制度》。

　　15.《司法鉴定程序通则》。

　　注释：

　　① “有专门知识的人”，被普遍称为“专家辅助人”。参见刘科学：《刑事诉讼中鉴定人出庭制度的运行现状及其改进——以88份裁判文书为研究样本》，《中国应用法学》2021年第5期，第156页。

　　② 蔡敏婕等：《广州法院首创涉外案件专家陪审员制度》，载中国新闻网2015年1月8日，https://www.chinanews.com.cn/fz/2015/01-07/6946602.shtml；重庆市第五中级人民法院民事判决书（2022）渝05民初37号；重庆市第五中级人民法院（2021）渝05民终7166号民事判决书；重庆市第五中级人民法院(2021)渝05民终7163号民事判决书。

　　③ 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条　为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

　　第一百四十七条　鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。

　　《最高人民法院关于具有专门知识的人民陪审员参加环境资源案件审理的若干规定》法释〔2023〕4号。

　　④ 江苏省宿迁市人民检察院对章某为未成年人文身提起民事公益诉讼案（检例第142号）；蔡新光诉广州市润平商业有限公司侵害植物新品种权纠纷案指导案例160号；《最高人民法院关于知识产权审判工作情况的报告》。

　　⑤ 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十七条　法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。

　　公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

　　法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。

　　第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。

　　⑥ 《福建省司法鉴定人出庭作证若干规定》第二条 本规定所称的司法鉴定人出庭作证是指经司法行政机关审核登记，取得司法鉴定人执业证的司法鉴定人经人民法院依法通知，在法庭上对自己作出的鉴定意见，从鉴定依据、鉴定步骤、鉴定方法、可靠程度等方面进行解释和说明，并回答质询和提问的行为。

　　⑦ 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条　公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

　　人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。

　　公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

　　⑧ 需要注意的是，在我国刑事诉讼程序中，刑事鉴定程序的启动主体只有法院、侦查机关、检察机关均可以启动鉴定。犯罪嫌疑人、被害人可以申请法院进行鉴定。然而这种职权主义模式（或者单轨制刑事鉴定制度）的诉讼构造颇对辩护人不利，例如中国的石东玉杀人案中就因刑事鉴定错误而是被告人含冤。因而主张构建与检方权利对等的刑事鉴定权利。（参见何家弘：《刑事诉讼中证据调查的实证研究》，《中外法学》2012年第1期，第182页。）但本文认为法治文明不断进步，刑事诉讼程序会更加完善，犯罪嫌疑人被告人的权利也会更加完善和充分保障，因而，即使在依当事人申请而进行的鉴定仍符合本文的讨论范围。

　　⑨ 需要注意的是，根据《司法鉴定程序通则》第十九条 规定，司法鉴定机构对同⼀鉴定事项，应当指定或者选择⼆名司法鉴定⼈进⾏鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定⼈进⾏鉴定。但这并不表明申请出庭的鉴定人必须是两个或者以上。

　　⑩ 《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第二十六条 控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，协助本方就鉴定意见进行质证。有专门知识的人可以与鉴定人同时出庭，在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见。

　　申请有专门知识的人出庭，应当提供人员名单，并不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。

　　第二十七条 对被害人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人的发问，参照适用证人的有关规定。

　　同一鉴定意见由多名鉴定人作出，有关鉴定人以及对该鉴定意见进行质证的有专门知识的人，可以同时出庭，不受分别发问规则的限制。

　　⑪ 《关于刑事案件证人、鉴定人及有专门知识的人出庭的实施办法（试行）》（宁高法［2019］1号）第十条　两名以上鉴定人共同作出鉴定意见的，可以由部分鉴定人出庭，人民法院认为必要的，可以通知全部鉴定人出庭。

　　申请有专门知识的人出庭的，人数不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。

　　⑫ 广东省高级人民法院印发《关于刑事案件出庭作证工作的指导意见（试行）》的通知（粵高法〔2017〕76号）第十六条 多名出庭作证人员出庭作证时，法庭应安排依次出庭，分别询问，并在作证前采取必要的隔离措施。出庭作证的证人、鉴定人、有专门知识的人及出庭说明情况的侦查人员在出庭前后均不得旁听案件的审理。《重庆市高级人民法院关于规范在线庭审活动的工作规则（试行）》证人、鉴定人以及准备出庭提出意见的有专门知识的人，不得旁听法庭审理，不得与当事人及其他诉讼参与人于同一场所参加在线庭审。

　　⑬ 《中华人民共和国人民法院法庭规则（2016修正）》第九条第一款 也作了相同规定。

　　参考文献：

　　[1] 贾环宇、何颂跃：《我国诉讼法中鉴定人概念的演变及相关问题》，《人民司法》2019年第7期。

　　[2] 陈光中：《刑事诉讼法（第六版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第55、175、650页。

　　[3] 王庆刚：《出具鉴定意见的多个鉴定人出庭程序——卞某故意伤害案附带民事诉讼相关法律问题分析》，北京市高级人民法院研究室编：《审判前沿——新类型案件审判实务（总第55集）》，法律出版社2017年版。

　　[4] 李雪儿：《论刑事诉讼程序的独立价值》，《中国公共安全（学术版）》2018年第4期。

　　[5] 胡云腾：《聂树斌案再审：由来、问题与意义》，《中国法学》2017年第4期。

来源：大成辩护人

作者：王磊，大成郑州合伙人、董事局董事

　　    高建，大成郑州律师助理